Kiedy wymóg kompatybilności w OPZ ogranicza konkurencję, a kiedy jest zgodny z Pzp?

Przedmiotem zamówienia jest dostawa narzędzi do monitorowania oraz ochrony przed cyberzagrożeniami systemu teleinformatycznego. Celem zamówienia jest rozbudowa eksploatowanych przez zamawiającego systemów bezpieczeństwa klasy SIEM (FortiSIEM), NAC (FortiNAC) oraz HoneyPot (FortiDeceptor) w celu dostosowania infrastruktury teleinformatycznej do wymogów znowelizowanej ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, wdrażającej dyrektywę NIS2. Zamawiający zamierza sporządzić opis przedmiotu zamówienia, określając m.in. wymagane parametry techniczne i funkcjonalności. Jednocześnie chce wskazać, że oferowane rozwiązania muszą być w pełni kompatybilne z eksploatowaną już infrastrukturą teleinformatyczną. W OPZ opisuje zatem wykorzystywane obecnie systemy oraz ich producentów, ale nie wskazuje producenta rozwiązań będących przedmiotem dostawy.

Wymóg kompatybilności wynika z obiektywnych potrzeb zamawiającego, w szczególności z konieczności:

• zapewnienia współpracy nowych rozwiązań z funkcjonującą infrastrukturą teleinformatyczną,
• zachowania ciągłości działania systemów odpowiedzialnych za cyberbezpieczeństwo,
• zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa środowiska teleinformatycznego,
• uniknięcia nieproporcjonalnych kosztów związanych z koniecznością wymiany całej istniejącej infrastruktury lub przebudowy jej architektury.

Z przyczyn technicznych spełnienie wymogu pełnej kompatybilności z istniejącą infrastrukturą może w praktyce skutkować możliwością zaoferowania rozwiązań pochodzących od producenta eksploatowanych już systemów. Mimo to zamówienie nie byłoby ograniczone do jednego wykonawcy, ponieważ rozwiązania tego producenta mogą być oferowane przez wielu niezależnych wykonawców, partnerów handlowych, autoryzowanych resellerów lub dystrybutorów.

W związku z tym pojawiły się wątpliwości:

1. Czy dopuszczalne jest sporządzenie OPZ w taki sposób, że w części opisującej istniejącą infrastrukturę zamawiający wskazuje nazwy handlowe oraz producentów eksploatowanych systemów, natomiast w części opisującej przedmiot zamówienia określa wyłącznie wymagane parametry techniczne, funkcjonalności oraz wymóg pełnej kompatybilności z posiadaną infrastrukturą, bez wskazywania producenta lub nazw handlowych rozwiązań będących przedmiotem zamówienia?
2. Czy w opisanym stanie faktycznym wymóg zapewnienia kompatybilności z istniejącą infrastrukturą może zostać uznany za wystarczające uzasadnienie zastosowanego sposobu opisu przedmiotu zamówienia, zgodnego z art. 99 ustawy Pzp, mimo że z technicznego punktu widzenia spełnienie tego wymogu może w praktyce prowadzić do zaoferowania rozwiązań pochodzących od producenta eksploatowanych już systemów?
3. Czy opisany sposób sporządzenia OPZ pozostaje zgodny z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp?
4. Czy dopuszczalne jest odstąpienie od stosowania sformułowania „lub równoważne” w odniesieniu do rozwiązań będących przedmiotem zamówienia, jeżeli zamówienie nie dotyczy zakupu nowego, niezależnego systemu, lecz rozbudowy i rozszerzenia funkcjonującego środowiska teleinformatycznego?
5. Czy, niezależnie od treści OPZ, rekomendowane jest sporządzenie odrębnego uzasadnienia do dokumentacji postępowania, opisującego techniczne, organizacyjne oraz ekonomiczne przesłanki uzasadniające wymóg kompatybilności, a także zastosowanie dodatkowych postanowień SWZ lub OPZ ograniczających ryzyko skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawców lub KIO?

Dopuszczalne jest sporządzenie OPZ tak, aby w części opisującej infrastrukturę zamawiającego wskazać nazwy handlowe oraz producentów eksploatowanych systemów, natomiast w części opisującej przedmiot zamówienia określić wyłącznie wymagane parametry techniczne itp. bez podania producenta czy nazw handlowych.

W opisanym przypadku wymóg zapewnienia kompatybilności z istniejącą infrastrukturą może zostać uznany za wystarczające uzasadnienie OPZ.

W tym przypadku zamawiający planuje postępowanie w przedmiocie rozszerzenia dotychczas używanych systemów bezpieczeństwa klasy SIEM. Problemem jest skonstruowanie OPZ, w szczególności wskazanie wymaganych parametrów technicznych, funkcjonalności oraz pozostałych wymogów pełnej kompatybilności z już używanym systemem.

Na gruncie obowiązującej ustawy Pzp, dopuszczalne jest skonstruowanie OPZ, w którym jako punkt odniesienia wskazuje się aktualnie posiadany system informatyczny, szczególnie jeżeli celem prowadzonego postępowania nie jest kupno całkowicie nowego systemu, lecz właśnie rozszerzenie już istniejącego.

Odnosząc się do możliwości konstruowania OPZ w podany sposób, KIO wskazuje w wyrokach:

• z 30 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 513/15): „Należy mieć na względzie, że opisanie przez Zamawiającego zarówno rozwiązania referencyjnego, jak i równoważnego musi uwzględniać jego usprawiedliwione potrzeby, a za przejaw jednej z nich uznać należy zapewnienie kompatybilności z funkcjonującą u niego infrastrukturą sprzętową i posiadanym oprogramowaniem”;
• z 7 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 303/23): „Należy również przyznać zamawiającemu prawo opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnymi potrzebami, nawet gdyby miało się to wiązać z brakiem możliwości sprostania wymaganiom, czy większym nakładem pracy (lub finansowym) przez niektórych uczestników rynku właściwego, szczególnie tych, którzy zdecydują się na złożenie oferty oferując rozwiązanie równoważne”;
• z 31 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 759/23): „Zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego”.

Zamawiający ma prawo ukształtować OPZ zgodnie ze swoimi potrzebami, którą w przedmiotowym przypadku jest rozszerzenie funkcjonalności już istniejącego systemu teleinformatycznego.

Celem zamawiającego nie jest zakupienie systemu podobnego lub wręcz bliźniaczego, który nie będzie kompatybilny z posiadaną infrastrukturą, stąd taki sposób sporządzenia OPZ należy uznać za przeprowadzony zgodnie z przepisami prawa.

W zakresie zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z wyrokiem KIO z 2 kwietnia 2026 r. (sygn. akt KIO 804/26): „Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione”.

Zatem zasadę równego traktowania należy rozumieć łącznie z celem przyświecającym prowadzonemu postępowaniu.

W tym przypadku, w celu spełnienia dyspozycji wynikających z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający musi zapewnić, aby wykonawcy mogący spełnić warunki określone w dokumentacji byli traktowani w sposób jednakowy.

Niemożliwe jest jednak stworzenie sytuacji, w której wszyscy wykonawcy będą traktowani dokładnie tak samo ze względu na chociażby brak wymaganego systemu informatycznego lub posiadanie systemu niekompatybilnego z infrastrukturą zamawiającego.

W tej sytuacji dopuszczalne jest odstąpienie od adnotacji „lub równoważny” w opisie przedmiotu zamówienia. Celem zamawiającego nie jest zamówienie takiego samego lub równoważnego systemu informacyjnego, lecz takiego, który będzie:

• kompatybilny z już posiadanym oraz
• rozszerzał funkcjonalność całej infrastruktury.

Użycie w OPZ zwrotu „lub równoważny” może zmienić znaczenie wszelkich wymogów wprowadzonych przez zamawiającego, usiłującego zamówić system, którego jedną z cech jest kompatybilność z posiadanym już systemem.

Niecelowe jest nakładanie na zamawiającego obowiązku, aby poprzez zbyt szerokie określenie OPZ, zawierał umowę na dostawę programu niespełniającego celu prowadzonego postępowania.

Ze względu na fakt, iż system teleinformatyczny jest wysoce wyspecjalizowaną infrastrukturą, można sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca dostarcza system kompatybilny z „równoważnym” lecz innym systemem, który jednocześnie jest niekompatybilny z tym, który zamawiający posiada.

Oczywiście im bardziej szczegółowe uzasadnienie konieczności opisania przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy posiadanego produktu i ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców tym większa jawność i przejrzystość prowadzonych czynności.

Trzeba pamiętać, że to zamawiający w przypadku ewentualnego sporu będzie musiał wykazać zasadność sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia.