Informacje o zakresie podwykonawstwa nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
KIO w wyroku z 20 lutego 2017 r. stwierdziła wystąpienie podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, jako merytorycznie niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na brak oznaczenia zakresu robót do powierzenia podwykonawcom. Wyłączyło to, jej zdaniem, obowiązek zamawiającego do żądania uzupełnienia wstępnego oświadczenia w zakresie wskazania firm podwykonawców oraz braku podstaw do ich wykluczenia, a tym samym uczyniło bezprzedmiotowym zarzut naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17).
Zamawiający żądał od wykonawców, aby wskazali w ofertach firmy podwykonawców. Ponadto korzystając z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zażądał też wskazania informacji o podwykonawcach w składanym oświadczeniu w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Wykonawca w złożonej ofercie umieścił informację, że „zamierza powierzyć podwykonawcom roboty niezastrzeżone przez zamawiającego w siwz” i „że nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty”. Zamawiający uznał w związku z tym, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz, co skutkowało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie KIO takie zachowanie wykonawcy było wadliwe, ponieważ nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom, a skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, to wykonawca na podstawie złożonego oświadczenia – mógłby na postawie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp – powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala. Przesądzało to o obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ istotne zobowiązanie w ofercie nie odpowiadało treści wyznaczonej w siwz oraz naruszało bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp.
KIO uznała poza tym, że odstępstwo ma przy tym charakter nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Skonkretyzowanie zakresu podwykonawstwa musiałoby się bowiem wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje. Uzupełnianie lub wyjaśnianie oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zawartego w ofercie zobowiązania.
