Rozmowa z personelem wykonawcy jako kryterium oceny ofert

Pewien zamawiający przetarg nieograniczony w celu zamówienia usługi zarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. Jako kryteria oceny ofert zostały ustalone:

• cena (waga 40%),
• doświadczenie personelu wykonawcy (waga 30%),
• metodologia (waga 30%).

W zakresie kryterium metodologii zamawiający ustalił dwa podkryteria:

• PK1 – ryzyko projektu (max. 15 pkt),
• PK2 – rozmowa z inżynierem projektu (max. 15 pkt).

Jednocześnie zamawiający przedstawił sposób oceny podkryterium PK2 – Rozmowa z inżynierem projektu. Wskazany tam opis ulegał dwukrotnym modyfikacjom, które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a przed terminem rozprawy. W konsekwencji, na moment zamknięcia rozprawy, siwz miała w tym zakresie następujące brzmienie:

„W podkryterium oceniana będzie bezpośrednia rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko inżyniera projektu z komisją przetargową wyznaczoną przez zamawiającego na temat wskazanych w metodologii ryzyk i sposobu im zapobiegania oraz znajomości przedmiotu zamówienia.

Rozmowa zostanie przeprowadzona z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3. Rozmowa będzie przeprowadzona  przez komisję przetargową (wyznaczonych do oceny członków komisji) w trzech obszarach  — znajomości przez inżyniera projektu ryzyk, wskazanych w metodologii i znajomości przedmiotu zamówienia. Liczba oraz skład członków komisji prowadzących rozmowy z poszczególnymi osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu będzie stała.

Zamawiający informuje o następujących zasadach przebiegu rozmowy z osobą dedykowaną na stanowisko inżyniera projektu:

1. Przewidywany czas trwania rozmowy wraz z przygotowaniem protokołu (streszczenie rozmowy) – około 60 minut, rozmowa będzie nagrywana przez zamawiającego. Zamawiający nie dopuszcza nagrywania rozmowy przez osobę dedykowaną na stanowisko inżyniera. Protokół będzie podpisany przez przedstawicieli komisji uczestniczących w rozmowie oraz osobę dedykowaną przez wykonawcę na stanowisko inżyniera projektu po przeprowadzeniu rozmowy, a przed dokonaniem oceny. Rozmowa będzie prowadzona  w języku polskim. Zamawiający nie dopuszcza udziału w rozmowie innych osób niż osoba dedykowana na stanowisko inżyniera. Zamawiający dopuszcza natomiast udział tłumacza. Zapewnienie udziału oraz pokrycie kosztów stawiennictwa i uczestnictwa tłumacza leży po stronie wykonawcy.
2. Zamawiający przeprowadzi rozmowę wyłącznie z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera, które pisemnie wyrażą zgodę na przetwarzanie danych osobowych oraz utrwalanie głosu i wizerunku na cele prowadzonego postępowania przetargowego. Niewyrażenie zgody będzie skutkować otrzymaniem 0 punktów w przedmiotowym podkryterium PK2.
3. Rozmowy z wszystkimi osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu będą przeprowadzone tego samego dnia, z zastrzeżeniem, iż w przypadku złożenia więcej niż 3 ofert w postępowaniu zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia rozmów w ciągu 2 lub więcej dni.
4. Rozmowa z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu zostanie przeprowadzona w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający poinformuje wykonawcę o terminie rozmowy z 7-dniowym wyprzedzeniem (dni kalendarzowe).
5. W pierwszej kolejności zostanie przeprowadzona rozmowa z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu dla zakresu 1 części 1, a następnie z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu dla zakresu 2 części 3.

Harmonogram rozmowy z osobą dedykowaną na stanowisko inżyniera:

Przedstawienie przez przewodniczącego komisji przetargowej składu komisji wyznaczonej do oceny w ramach podkryterium PK2 sposobu przeprowadzenia rozmowy, sprawdzenie tożsamości osoby dedykowanej na stanowisko inżyniera projektu oraz wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych i utrwalanie głosu i wizerunku na cele prowadzonego postępowania przetargowego.

Omówienie przez inżyniera przygotowanego przez wykonawcę opracowania dotyczącego ryzyk projektu (zgodnie z pkt 19 Tryb i sposób oceny ofert IDW; kryterium 3 – Metodologia; podkryterium PK1 – ryzyka projektu) — do 10 min.

1. Zadanie przez przewodniczącego komisji 1 pytania — na odpowiedź do 7 min.
2. Zadanie przez przewodniczącego komisji 2 pytania — na odpowiedź do 7 min.
3. Zadanie przez przewodniczącego komisji 3 pytania — na odpowiedź do 7 min.
4. Pytania będą ujawnione oraz zadawane pojedynczo podczas rozmowy z danymi kandydatami. Dla poszczególnych zakresów zostaną przygotowane oddzielne zestawy pytań. Pytania będą jednakowe dla wszystkich osób dedykowanych na stanowisko inżyniera dla danego zakresu. Osoby dedykowane na stanowisko inżyniera są zobowiązane do nieujawniania pytań osobom trzecim, w szczególności innym osobom dedykowanym na to stanowisko. Zamawiający nie przewiduje pytań uzupełniających.
5. Spisanie protokołu i podpisanie przez członków komisji oraz inżyniera — około 15 min.
6. Samodzielna praca komisji (bez udziału inżyniera):

a)      ocena komisji z uzasadnieniem – skala punktów od 0 do 2,5 za udzieloną odpowiedź na jedno pytanie,

b)      skala punktów:

-   0 pkt – wypowiedź nie dotyczy tematu zadanego pytania lub brak odpowiedzi,

-   0 pkt – w przypadku braku stawiennictwa osoby dedykowanej na wyznaczony termin – niezależnie od przyczyn,

-   0 – w sytuacji odmowy podpisania wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych oraz na utrwalenie głosu i wizerunku,

-   0,5 – udzielono niepełnej odpowiedzi na zadane pytanie,

-   1,5 – udzielono pełnej odpowiedzi na zadane pytanie,

-   2,5 – temat został omówiony w sposób wyczerpujący w zakresie przedstawionego zagadnienia z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych pytań.

1. Zamawiający udostępni ocenę w zakresie podkryterium PK2 rozmowa z inżynierem projektu, protokół oraz nagranie z tej rozmowy w momencie udzielenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Komisja zsumuje liczbę otrzymanych punktów badanej oferty i podstawi je do wzoru:

PK2 = Liczba punktów oferty badanej/największa liczba punktów zdobytych wśród ofert  badanych * 15, gdzie liczba punktów oferty badanej to liczba punktów uzyskanych łącznie w rozmowach z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3; największa liczba punktów zdobytych wśród ofert badanych – to największa liczba punktów zdobytych łącznie w rozmowach z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3 wśród ofert badanych”.

Od tak ustalonego kryterium oceny ofert zostało wniesione odwołanie. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2d, art. 87 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez ustanowienie „Podkryterium PK2 – Rozmowa z Inżynierem Projektu (15 pkt)” – w sposób:

a)      pomijający możliwość wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających odbycie rozmowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (punktacja „0 pkt – w przypadku braku stawiennictwa osoby dedykowanej na wyznaczony termin – niezależnie od przyczyn”),

b)      dokonujący wysoce nieostrych i silnie rozstawionych na skali ocen (0,5 pkt za odpowiedź „niepełną”, 1,5 pkt za odpowiedź „pełną”),

c)      powodujący całkowitą dowolność zamawiającego w ocenie odpowiedzi – brak wskazania pytań, które zostaną zadane i szczegółowego sposobu oceniania,

d)      prowadzący do kształtowania treści oferty w zakresie podlegającym ocenie po upływie terminu do jej składania.

Wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

a)      modyfikacji treści siwz poprzez usunięcie „Podkryterium PK2 – Rozmowa z inżynierem projektu (15 pkt)”;

ewentualnie:

b)      modyfikacji „Podkryterium PK2 – rozmowa z inżynierem projektu (15 pkt)” poprzez:

• uwzględnienie możliwości wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających odbycie rozmowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i możliwości przesunięcia terminu rozmowy bądź wyznaczenie terminu rozmowy w ogłoszeniu o zamówieniu,
• wprowadzenie co najmniej 5-stopniowej skali ocen,
• opublikowanie pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi).

Odwołujący wskazał także, że zasadą obowiązującą w ustawie Pzp jest niezmienność treści oferty po jej złożeniu. W tym postępowaniu natomiast dochodzi do konstytuowania się treści oferty po upływie terminu do jej złożenia – nie jest bowiem oceniany materiał zawarty w treści oferty, a prowadzona jest po terminie składania ofert rozmowa, która w zasadniczy sposób wpływa na ocenę oferty.

Odwołujący podniósł dodatkowo, że nie sposób tę „rozmowę” określić jako prezentację bądź próbkę, gdyż metodologia nie jest elementem zamówienia, a narzędziem, którym będzie posługiwał się wykonawca w trakcie jego realizacji. Również zastrzeżenie, że wszystkim osobom zostaną zadane te same pytania, nie uwzględnia możliwości przyjęcia odmiennych metodologii, co będzie prowadzić do nieadekwatności pytań do treści oferty.

Zamawiający wskazał, że wprowadzenie do dokumentacji bazowej postępowań na świadczenie usługi nadzoru kryterium rozmowy z inżynierem projektu było wynikiem postulatów zgłaszanych przez wykonawców. Ustanowienie zaproponowanego kryterium miało na celu zmianę dotychczasowego podejścia inżynierów budownictwa względem doboru osób realizujących zlecenie. Zamawiający poinformował, że w praktyce zdarza się, iż osoby wskazywane w ofertach jako posiadające znaczne doświadczenie oraz kompetencje na etapie realizacji zamówienia miały problemy ze zidentyfikowaniem ryzyk oraz niwelowaniem skutków zaistniałych sytuacji. W celu zmniejszenia ryzyka zaistnienia tego rodzaju sytuacji do dokumentacji bazowej zostało wprowadzone kryterium, w którym ocena osób delegowanych do realizacji zamówienia będzie dokonywana na podstawie bezpośredniej rozmowy z członkami komisji przetargowej.

Zamawiający podkreślił również, iż kwestionowane kryterium otrzymało pozytywną ocenę Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Zwrócił przy tym uwagę, iż w innych licznych postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem przedmiotowego kryterium wykonawcy nie składali odwołań co do jego zasadności.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego niemożliwości usprawiedliwienia niestawiennictwa na rozmowie zamawiający wskazał, iż dokonał zmiany siwz, która zakłada, iż rozmowy z inżynierami projektu zostaną wyznaczone w terminie 30 dni od dnia terminu składania ofert, a każdy z wykonawców zostanie poinformowany o tej dacie z 7-dniowym wyprzedzeniem.

W ocenie zamawiającego ta zmiana czyni zadość oczekiwaniom odwołującego oraz umożliwi mu zapewnienie dostępności osób dedykowanych do realizacji zadania w określonym czasie. Zamawiający wskazał, że dopuszczenie usprawiedliwienia nieobecności osoby dedykowanej do przeprowadzenia rozmowy oraz możliwość wyznaczenia dodatkowego terminu niesie za sobą ryzyko wystąpienia działań patologicznych noszących znamiona zmowy przetargowej – tj. możliwości przekazywania informacji na temat pytań oraz zakresu zagadnień poruszanych podczas rozmowy.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego zastosowanej przez zamawiającego skali ocen zamawiający podniósł, że dokonanie zmiany siwz w sposób zgodny z żądaniem odwołującego (wprowadzenie 5-stopniowej skali ocen) będzie działaniem przeczącym istocie oraz celowi ustanowionego kryterium.

Zamawiający wskazał ponadto, że żaden z przepisów obowiązującego prawa nie ustanawia wymogów czy też wytycznych co do sposobu przyjętej punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, o ile wykorzystywane przez zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 października 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 468/10) oraz wyrok KIO z 18 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 43/17).

Z uwagi na brak wyraźnych dyspozycji wynikających z przepisów prawa co do kształtowania opisu oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert w ocenie zamawiającego nie sposób przypisać mu naruszenia ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił także, że każda rozmowa z inżynierem w przypadku każdego z wykonawców będzie podlegała ocenie na podstawie tych samych zasad, a członkowie komisji przetargowej na podstawie wytycznych zawartych w siwz będą zobowiązani do przyznawania punków zgodnie z ustaloną skalą.

Odnosząc się do zarzutu nieudostępnienia wykonawcom pytań, które zostaną zadane podczas rozmowy z inżynierem projektu, zamawiający wskazał, iż z siwz wynika zakres tematyki rozmowy z inżynierem projektu: „W podkryterium będzie oceniana bezpośrednia rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko inżyniera projektu z komisją przetargową wyznaczoną przez zamawiającego na temat wskazanych w metodologii ryzyk, sposobu zapobiegania im oraz znajomości przedmiotu zamówienia”.

Zdaniem zamawiającego udostępnienie wykonawcom pytań na etapie postępowania o udzielenie zamówienia będzie przeczyć istocie ustanowionego kryterium oraz spowoduje, że będzie ono miało charakter iluzoryczny oraz formalny. Zauważenia bowiem wymaga, że przekazanie wykonawcom zakresu zagadnień umożliwi każdej z osób dedykowanych do rozmowy kompleksowe przygotowanie się („wyuczenie się” odpowiedzi). Zatem w ocenie zamawiającego istnieje możliwość założenia, iż każdy z wykonawców w ramach przedmiotowego kryterium uzyska maksymalną liczbę punktów.

Celem ustanowienia przedmiotowego kryterium było premiowanie wykonawców, którzy dysponują wykwalifikowanym oraz posiadającym znajomość branży inżynierem projektu. Z posiadanego przez zamawiającego doświadczenia wynika, iż wielokrotnie inżynierowie projektu wskazywani w ofertach wykonawców jako osoby posiadające znaczne doświadczenie oraz legitymujące się odpowiednimi kompetencjami na etapie realizacji inwestycji nie wypełniali swojego obowiązku w sposób spełniający stawiane względem nich oczekiwania.

W zakresie zarzutu możliwości zmiany treści ofert po terminie ich złożenia zamawiający podkreślił, że rozmowa z inżynierem projektu będzie odbywała się w ramach podkryterium kryterium metodologia i będzie dotyczyła w głównej mierze zdefiniowanych przez wykonawców ryzyk opisanych opracowaniu dołączonym do oferty zawierającym identyfikację ryzyk związanych ze sprawowanym nadzorem inwestorskim oraz propozycję powstrzymania ich wystąpienia/minimalizacji negatywnych skutków ich wystąpienia.

Dlatego też kryterium rozmowa z inżynierem projektu może zostać porównane do kryterium próbki systemu informatycznego. Zarówno w tym przypadku kryterium metodologii, jak i w kryterium próbki systemu wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia są zobowiązani dołączyć do oferty odpowiednio – próbkę systemu oraz opracowanie ryzyk. W obu sytuacjach zamawiający wyznacza termin przeprowadzenia prezentacji systemu/rozmowy z inżynierem projektu, na którym dokonuje oceny ofert na podstawie przyjętych kryteriów.

Zdaniem zamawiającego rozmowa z inżynierem projektu nie będzie prowadziła do zmiany treści oferty po dacie jej złożenia, ale będzie stanowiła weryfikację oświadczeń oraz informacji zawartych w ofercie.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego, w świetle dokonanej modyfikacji postanowień siwz przedstawiona w odwołaniu argumentacja odwołującego straciła aktualność. Zamawiający wskazał, że rozmowa z inżynierem projektu zostanie przeprowadzona w terminie 30 dni od chwili upływu terminu składania ofert, a zatem po modyfikacji postanowienia siwz wskazują konkretny czasokres, w którym będzie miała miejsce rzeczona rozmowa.

Wykonawcy posiadają wiedzę, w jakim przedziale czasowym muszą zapewnić dostępność osoby dedykowanej na stanowisko inżyniera projektu, a zatem bezpodstawne stały się argumenty odwołującego, iż na podstawie treści siwz wykonawca nie jest w stanie z żadną dokładnością określić choćby prawdopodobnego terminu rozmowy.

Ponadto zamawiający wydłużył termin, w którym zobowiązuje się powiadomić wykonawców o dacie rozmowy z 5 do 7 dni kalendarzowych. Aktualnie z postanowień siwz wynika zatem nie tylko konkretny, 30-dniowy okres, w którym będzie miała miejsce rozmowa, ale również fakt, iż wykonawcy na co najmniej tydzień wcześniej zostaną poinformowani o terminie rozmowy.

W ocenie Izby wprowadzenie 5-stopniowej skali ocen samo w sobie nie mogłoby przesądzać o tym, że ocena byłaby bardziej miarodajna czy mniej subiektywna, zwłaszcza że przyjęto skalę  4-stopniową a więc nieodbiegającą istotnie od postulatów odwołującego w tym zakresie.

Również w przypadku skali 5-stopniowej oceniający musieliby stwierdzić, w którym przedziale punktowym mieści się udzielona odpowiedź, a zatem wprowadzenie dodatkowej punktacji niekoniecznie przyniosłoby skutek, jakiego zdaje się oczekiwać odwołujący. W ocenie Izby to nie liczba stopni w skali punktowej może świadczyć w tym przypadku o miarodajności czy obiektywizmie oceny, lecz sposób opisania warunków przyznawania punktów (udzielenie niepełnej/pełnej/wyczerpującej odpowiedzi), ewentualnie sposób rozstawienia ocen na skali.

Odwołujący jednak, poza powołaniem się na orzeczenie KIO, nie wykazał, dlaczego tak skonstruowana ocena nie zapewnia obiektywnej możliwości oceny ofert. Izba zwróciła uwagę, iż zamawiający przewidział w treści siwz postanowienia, zgodnie z którymi przebieg rozmowy będzie nagrywany, a z rozmowy zostanie sporządzony protokół ze streszczeniem jej przebiegu. Ponadto rozmowa z każdym inżynierem miała obejmować te same pytania i podlegać ocenie na podstawie tych samych zasad, a członkowie komisji przetargowej zgodnie z wytycznymi zostali zobowiązani do przyznawania punków na podstawie ustalonej tam skali.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż wcześniejsze opublikowanie pytań czy ich zestawu w zasadzie przeczyłoby istocie tego podkryterium. Jego celem było premiowanie wykonawców dysponujących doświadczonym i wykwalifikowanym inżynierem projektu, którego wiedzę i umiejętności miała sprawdzać rozmowa. Zadaniem omawianego podkryterium jest weryfikacja umiejętności osób delegowanych do pełnienia funkcji inżyniera projektu w równorzędnych warunkach, poprzez zadanie każdemu kandydatowi tych samych pytań.

Wcześniejsza ich publikacja prowadziłaby do sytuacji, w której oceniany byłby sposób opracowania przez danego inżyniera odpowiedzi na pytanie oraz sposób prezentacji tej odpowiedzi, a nie jego merytoryczna wiedza i umiejętność udzielenia w ograniczonym terminie czasowym odpowiedzi na określone zagadnienie.

Izba podkreśliła, że przedmiotowe podkryterium zostało sformułowane w sposób prowadzący do kształtowania treści oferty w zakresie podlegającym ocenie po upływie terminu składania oferty. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż rozmowa z inżynierem projektu stanowiła de facto weryfikację oświadczeń oraz informacji już zawartych w ofercie poprzez prezentację umiejętności osoby dedykowanej na stanowisko inżyniera projektu.

Celem tego podkryterium jest sprawdzenie w warunkach równorzędnych, poprzez zadanie pytań tej samej treści, umiejętności osób, które pełnić będą istotną funkcję podczas realizacji zamówienia. Chodzi zatem o potwierdzenie, że osoba wskazana w ofercie, dedykowana na stanowisko inżyniera projektu spełnia oczekiwania zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, iż rozmowa ma zostać przeprowadzona z osobami dedykowanymi na stanowisko inżyniera projektu, a dane osób dedykowanych na to stanowisko wykonawcy będą zobowiązani przedstawić w ofercie. Nie sposób zatem mówić o sytuacji, w której rozmowa z osobą wskazaną w treści oferty w celu potwierdzenia jej znajomości przedmiotu zamówienia, metodologii ryzyk i sposobów im zapobiegania, miałaby prowadzić do konstytuowania nowej treści oferty.

Podsumowując, w ocenie Izby stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia ustawy Pzp nie potwierdziły się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu.