KONCESJA NA USŁUGI

Stan prawny na dzień: 30.05.2018

Usługi w rozumieniu ustawy o umowie koncesji to nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację (art. 2 pkt 9 ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi).

Na podstawie umowy koncesji na usługi zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (art. 3 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o umowie koncesji).

Jeżeli przedmiot umowy koncesji obejmuje usługi społeczne lub inne szczególne usługi, wskazane w załączniku IV do dyrektywy 2014/23/UE (m.in.: usługi zdrowotne, administracyjne, edukacyjne, religijne, hotelarskie i restauracyjne, pocztowe) do zawarcia umowy stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu umowy koncesji, którego szacowany udział w tej umowie koncesji jest największy.

Zamawiający może zawrzeć umowę koncesji na usługi społeczne lub inne szczególne usługi, wymienione w załączniku IV do dyrektywy 2014/23/UE, bez stosowania przepisów ustawy. Wyjątek stanowią sytuacje, w których wartość umowy koncesji jest równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy o umowie koncesji (obowiązek przekazywania ogłoszeń w zależności od wartości zamówienia).

Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji na usługi w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia są m.in.: usługi arbitrażowe lub pojednawcze, usługi Narodowego Banku Polskiego, nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem i inne usługi – wymienione w art. 5 ustawy o umowie koncesji.

Szacunkową wartością umowy koncesji jest całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług, oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom (art. 6 ust. 1 ustawy o umowie koncesji).

Zamawiający nie może wybierać sposobu szacowania wartości umowy koncesji w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 7 ustawy o umowie koncesji). Obowiązany jest szacować wartość umowy koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając w szczególności:

1) wartość opcji i przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji;

2) przychody z opłat i kar uiszczanych przez korzystających z obiektów budowlanych lub usług, z wyjątkiem opłat i kar pobieranych w imieniu zamawiającego;

3) płatności lub inne korzyści finansowe, niezależnie od ich formy, przekazywane koncesjonariuszowi przez zamawiającego albo inny organ publiczny, w tym rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i dotacje celowe na finansowanie lub dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji;

4) wartość dotacji lub innych korzyści finansowych, niezależnie od ich formy, od osób trzecich z tytułu wykonania umowy koncesji;

5) przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji;

6) wartość dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług;

7) nagrody lub płatności na rzecz wykonawcy lub koncesjonariusza (art. 6 ust. 4 ustawy o umowie koncesji).

Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powinien udostępnić informacje związane z postępowaniem, a po jego zakończeniu lub po unieważnieniu postępowania opublikować informacje z nim związane. Zobowiązany jest również do zaproszenia do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji za pomocą wstępnego ogłoszenia informacyjnego, chyba że zachodzą określone w ustawie okoliczności zwalniające z tego obowiązku (art. 12 i 13 ustawy o umowie koncesji).

Zasady prowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na usługi i kwalifikacji wykonawców oraz wybór najkorzystniejszej oferty określono w Rozdziale 5 i 6 ustawy o umowie koncesji. Są one w zasadniczej części wzorowane na procedurach Prawa zamówień publicznych. Dotyczy to w szczególności podstaw wykluczenia wykonawców, instytucji samooczyszczenia, określania warunków udziału w postępowaniu, odrzucania ofert i zawiadamianie o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Inne rozwiązania dotyczą kryteriów oceny ofert. Zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert związane z przedmiotem umowy koncesji w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Kryteriami oceny ofert mogą być w szczególności aspekty środowiskowe, społeczne lub innowacyjne przedmiotu umowy koncesji. W wyjątkowych przypadkach, gdy np. oferta zawiera rozwiązanie innowacyjne, stanowiące wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu (…), którego zamawiający nie mógł przewidzieć mimo zachowania należytej staranności, zamawiający może zmienić kolejność kryteriów oceny ofert w celu uwzględnienia tego rozwiązania.

Zamawiający informuje wszystkich wykonawców o zmianie kolejności kryteriów oceny ofert oraz przekazuje nowe zaproszenie do składania ofert, z zachowaniem terminów przewidzianych w ustawie o umowie koncesji. Jeżeli kryteria oceny ofert zostały opublikowane w ogłoszeniu o koncesji, zmiana kolejności kryteriów oceny ofert wymaga publikacji nowego ogłoszenia o koncesji (art. 37 ustawy o umowie koncesji).

Udzielenie koncesji na usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego z wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą albo oba te rodzaje ryzyka (art. 3 ust. 3–5 ustawy o umowie koncesji).

Zawarcie umowy w sprawie koncesji musi być poprzedzone przesłaniem oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (umowa może być zawarta dopiero po upływie co najmniej 10 dni od dnia przesłania informacji faksem lub drogą elektroniczną, lub 15 dni – w przypadku przesłania inną drogą). Rozwiązanie to ma zagwarantować oferentom skuteczne wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zachowanie tego terminu nie jest konieczne, gdy:

1)      w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji złożono tylko jedną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu;

2)      zaproszono do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji tylko jednego wykonawcę, a wnioski o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu pozostałych wykonawców zostały odrzucone oraz upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jej wniesienia zapadł wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

3)      umowa dotyczy umowy koncesji, w przypadku której przepisy ustawy nie wymagają uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji (art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o umowie koncesji).

Umowa koncesji może być zawarta wyłącznie na czas oznaczony, co jest związane ściśle z charakterem umów koncesji i stanowi odzwierciedlenie identycznej zasady dotyczącej udzielania zamówień publicznych. W przypadku umów koncesji zawieranych na okres powyżej 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji (art. 45 ust. 1 i 2 ustawy o umowie koncesji).

Zmiany umowy koncesji na usługi możliwe są tylko w przypadkach określonych w ustawie o umowie koncesji. Artykuł 46 ustawy o umowie koncesji w zasadniczej treści powiela przepisy art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych co do istotnych i nieistotnych zmian umowy.

Wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy.

Do wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy Działu VI, rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, z wyjątkiem art. 180 ust. 2 tej ustawy, jeżeli przepisy ustawy o koncesji nie stanowią inaczej (art. 54 ustawy o umowie koncesji).

Organem właściwym w sprawach umowy koncesji jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (art. 52 ust. 1 ustawy o umowie koncesji). Organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji prowadzonym na podstawie ustawy jest Krajowa Izba Odwoławcza, o której mowa w Prawie zamówień publicznych (art. 52 ust. 3 ustawy o umowie koncesji).

Podstawa prawna

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. U. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1–64, ze zm.) ─ załącznik IV.

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) ─ art. 144, art. 189 ust. 2.

Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1920) ─ art. 2 pkt 9, art. 3 ust. 1–2 pkt 2 i ust. 3–5, art. 6 ust. 1, art. 12–13, art. 18 ust. 2, art. 41 ust. 1–2, art. 45 ust. 1–2 i 4, art. 46, art. 52.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 28 kwietnia 2017 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień Publicznych, dotyczących zawierania umów koncesji (Dz.U. poz. 1017).

Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 28 kwietnia 2017 r. w sprawie określenia kwot wartości umów koncesji, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. poz. 951).

Autor:

Ewa Wiktorowska

Słowa kluczowe:
koncesja