Zasady oceny oferty, gdy wykonawca wpłaca wadium w gotówce - nowa interpretacja KIO (wyrok z omówieniem)
Mimo że wpłata wadium gotówką w kasie zamawiającego (czy na rachunek w banku) jest formą wnoszenia wadium niezgodną z ustawą Pzp, zamawiający nie powinien wówczas odrzucać oferty wykonawcy. Oferta w takiej sytuacji bowiem jest zabezpieczona. Cel wadium zatem jest osiągnięty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 663/08). Uwaga! Jest to nowa interpretacja. Do tej pory składy orzekające nakazywały w takich sytuacjach odrzucać ofertę.
Gmina prowadziła przetarg nieograniczony na zamówienie usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu zbiorowego. W rozdziale „Wymagania dotyczące wadium” zamieściła postanowienie: Każdy wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości 40.000 zł. Wadium może być wniesione w następujących formach:
pieniądzu – przelewem na rachunek bankowy: Bank Zachodni WBK 1 O/Wrocław (…).
Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wpłacił wadium w banku gotówką na rachunek bankowy zamawiającego. Do oferty załączył potwierdzenie dokonanej wpłaty.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę tego właśnie wykonawcy, o czym poinformował podmioty biorące udział w postępowaniu. Jeden z wykonawców złożył protest, w którym zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów w związku z tym, że wybrana oferta nie została zabezpieczona wadium. Wybrany wykonawca wniósł bowiem wadium w formie gotówkowej. Protestujący zażądał m.in. z tego powodu wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. Zamawiający częściowo uwzględnił protest. Jednak nie zgodził się z opisanym zarzutem, przez co wykonawca złożył odwołanie, podtrzymując wszystkie zarzuty zawarte w proteście.
Jednocześnie odwołujący zażądał:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia wybranego wykonawcy,
- ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała na wstępie brzmienie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi o zasadach wnoszenia wadium w pieniądzu. Zgodnie z tym przepisem wadium w pieniądzu wykonawca wnosi przelewem na rachunek bankowy zamawiającego. Taki zapis zdaniem KIO jednoznacznie wskazuje na obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu bankowego. Jednocześnie wyklucza możliwość dokonywania wpłat gotówkowych na rachunek bankowy zamawiającego. Nieistotne przy tym jest to, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku, który prowadzi rachunek zamawiającego, czy innego banku. Przepis ustawy Pzp mówi o przelewie. Ten z kolei, zgodnie z regulacjami Prawa bankowego (Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665), polega na obciążeniu rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela (art. 63 ust. 3 pkt 1 i art. 63 c).
Wykonawca wniósł wadium, dlatego nie można go wykluczyć
Skład orzekający zaznaczył, że bezspornym jest, iż wybrany wykonawca wniósł wadium w wymaganej kwocie na rachunek bankowy zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Z kolei artykuł 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium. Wybrany w postępowaniu wykonawca wniósł wadium, ale w inny sposób niż przewiduje to ustawa Pzp, oraz inaczej, niż wymagał tego zamawiający w siwz.
Skład orzekający uznał, że brzmienie przepisów ustawy Pzp stanowi, iż tylko brak wadium na rachunku zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego niewniesienie, może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł wadium, ale w niewłaściwej formie. KIO uznała jednak, że cel wadium został osiągnięty, ponieważ wymagana kwota znalazła się na rachunku bankowym zamawiającego. Z tej sumy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić swoje roszczenia – oczywiście przy zaistnieniu przesłanek opisanych w ustawie Pzp. Z tego powodu zdaniem KIO wykonawca nie mógł zostać wykluczony z procedury ze względu na brak wadium, gdyż zostało ono faktycznie wniesione. Przepis artykułu 24 ust. 2 ustawy Pzp nie przewidział, jakie konsekwencje poniesie wykonawca, który złożył wadium w inny sposób niż określony w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp.
Izba zaznaczyła jednak, że taki brak można ewentualnie rozpatrywać w kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten mówi o tym, że zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z przepisami ustawy. Jednak Izba nie może orzekać w sprawie co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Takiego zarzutu natomiast nie wskazano w proteście. A zatem KIO nie mogła orzec na podstawie przedmiotowego przepisu. W związku z tym Izba stwierdziła, że nie może nakazać ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty na podstawie tego przepisu. Między innymi z tego powodu oddaliła odwołanie.
Tego rodzaju interpretacja jest nowością. Do tej pory składy orzekający w takich sytuacjach nakazywały odrzucenie oferty (patrz wyrok KIO z 15 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 79/08 oraz 81/08).
Powiązane treści
