Wykonawcę, który złoży oferty na więcej części zamówienia czekają negatywne konsekwencje

Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie prowadzi postępowanie na opróżnianie koszy na terenie miasta. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, z podziałem na sześć części. Jeden z wykonawców złożył oferty w sześciu (wszystkich) częściach postępowania, mimo że zamawiający na podstawie art. 83 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych określił, jako trzy, maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożył jeden wykonawca. Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego we wszystkich częściach postępowania.

Odwołujący argumentował, że zamawiający nie określił w ogłoszeniu liczby maksymalnej liczby części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę, a określił tę liczbę dopiero w siwz. Nie wskazał jednak konsekwencji złożenia ofert na więcej części niż maksymalna, czego rezultatem, jego zdaniem, powinien być brak podstawy prawnej do odrzucenia ofert odwołującego we wszystkich częściach zamówienia.

Wykonawca ten wniósł odwołanie. Wyjaśniał, że zamawiający jako podstawę odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych, w związku ze złożeniem ofert na większą liczbę części, niż wskazana w treści siwz maksymalna ilość.

Odwołujący podnosił, iż jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz zamawiający nie określił w nich konsekwencji złożenia przez wykonawców ofert na więcej niż trzy części zamówienia. Z kolei skutki złożenia ofert na więcej części, niż określona w siwz liczba maksymalna, nie wynikają z przepisów Prawa zamówień publicznych, a w szczególności z treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych. W tych okolicznościach odrzucenie ofert złożonych przez odwołującego nie znajdowało podstaw prawnych.

W ocenie odwołującego konsekwencją złożenia ofert na więcej części, niż było to określone w siwz, powinno być odrzucenie ofert złożonych na te części, które wykraczają poza maksimum. W tych okolicznościach odrzucenie ofert na części 4-6 nie znajduje podstaw prawnych.

Zamawiający powinien określić w treści siwz sposób postępowania na wypadek złożenia przez wykonawców ofert na większą liczbę części, niż określone w specyfikacji maksimum. Brak postanowień w tym zakresie nie może jednak pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W tej sytuacji konieczne jest, zdaniem odwołującego, zastosowanie jedynego możliwego kryterium o charakterze obiektywnym, zgodnie z którym przyjęciu podlegają oferty złożone na trzy pierwsze części zamówienia. A odrzuceniu podlegałyby jedynie oferty złożone na części 4, 5 i 6.

Odwołujący wskazywał również, że w treści ogłoszenia o zamówieniu w ogóle nie pojawiły się postanowienia dotyczące możliwości złożenia ofert na nie więcej niż 3 części zamówienia. Stosownie do treści art. 83 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający określi maksymalna liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca.

W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wprost wskazał, że dopuszcza możliwość złożenia ofert na jedną lub więcej części, a zatem nie skorzystał - zdaniem odwołującego - z możliwości określenia maksymalnej liczby części zamówienia, na które można złożyć oferty częściowe. Określenie liczby tych części jedynie w siwz jest – w ocenie odwołującego – niewystarczające.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołanie i wnosił o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że argumentacja w zakresie dotyczącym treści ogłoszenia i siwz jest spóźniona. Jednak niezależnie od tego, nie można nie dostrzec, że zamawiający w formularzu ogłoszenia zaznaczył tylko jedną z trzech opcji: oferty można składać w odniesieniu do:

1) tylko jednej części,

2) jednej lub więcej części,

3) wszystkich części

 –zaznaczył opcję nr 2). Oznaczało to, że ofertę można złożyć tylko w kilku częściach zamówienia. Zatem ogłoszenie i siwz nie były ze sobą sprzeczne. 

Odwołujący twierdził, że brak podania w specyfikacji konsekwencji złożenia ofert w większej liczbie części, niż określona przez zamawiającego jako maksymalna, powoduje, że ofert nie można odrzucić. Zdaniem wykonawcy ,,konsekwencją złożenia ofert na więcej części niż zakreślone w siwz maksimum jest odrzucenie ofert złożonych na te części, które wykraczają poza to maksimum. W tych okolicznościach odrzucenie ofert na części 4-6 nie znajduje podstaw prawnych”.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego. Gdyby zaakceptować jego wywody, to ograniczanie przez zamawiającego liczby części postępowania, na które może złożyć w postępowaniu ofertę jeden wykonawca, nie prowadziłoby do żadnych konsekwencji, natomiast art. 83 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych byłby przepisem martwym. Zdaniem składu orzekającego nie ma żadnych podstaw do wyboru – już po złożeniu ofert w postępowaniu – przez zamawiającego części, w których zaakceptuje oferty złożone ponad określoną maksymalną liczbę części. Kryterium pierwszych trzech części postępowania zaproponowane przez odwołującego nie jest obiektywnym kryterium. Równie dobrze można byłoby wskazywać inne kryteria obiektywne: ograniczenie liczby ofert przez losowanie bądź ograniczenie do części parzystych czy nieparzystych.

Wybór części, w których złożono oferty niepodlegające odrzuceniu (i odrzucenie ofert w pozostałych częściach), byłby w ocenie składu orzekającego niedozwoloną modyfikacją ofert po ich złożeniu. Zdaniem Izby nie ma również podstaw do wymagania przez odwołującego określenia przez zamawiającego w siwz konsekwencji złożenia ofert w większej ilości części, niż maksymalna.

Izba przytoczyła stanowisko Rzecznika Generalnego zajęte w sprawie pytania nr 7, skierowanego przez Izbę w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu w sprawie o sygn. akt KIO 1014/14. Rzecznik Generalny stwierdził, że podanie informacji dotyczącej kolejności zaliczania części objętych ofertą, po złożeniu ofert, nie jest jedynie uściśleniem, lecz materialną zmianą oferty. Dopuszczenie takiej praktyki stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Taka sytuacja nie jest objęta katalogiem wyjątkowych okoliczności, w których dopuszczalne jest wyjaśnienie ofert.     Tym samym, gdy dopuszczalne jest złożenie oferty co do części zamówienia, zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie zadeklarowaniu przez wykonawcę, po złożeniu oferty, do której części zamówienia należy przypisać wskazane przez niego zasoby mające służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Izba zgadza się ze stwierdzeniem, że ograniczenie części (niezależnie od tego, czy nastąpiłoby ono na skutek działania zamawiającego, czy wykonawcy), w których złożono oferty, po otwarciu ofert, prowadziłoby wprost do naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, a mianowicie zasady równego traktowania wykonawców.

Izba orzekła, że nie dopatrzyła się naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych przez odwołującego w odwołaniu.