Precyzyjne formułowanie zapytań do specyfikacji jest obowiązkiem wykonawcy

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na rozbudowę i wdrożenie funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój Platformy Elektronicznej. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. W odniesieniu do dokumentacji przetargowej jeden z wykonawców złożył wniosek o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający udzielił odpowiedzi, jednak zdaniem wykonawcy nie odniósł się do wszystkich poruszonych w pytaniach aspektów. W zaistniałej sytuacji postanowił wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie wyjaśnień w odniesieniu do treści siwz. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

• udzielenia wyjaśnień treści siwz w zakresie wskazanym w treści odwołania,
• zmiany terminu składania ofert, tak by wypełniona została dyspozycja określona w art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą wyjaśnienia treści siwz powinny zostać udzielone wykonawcom nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania ofert.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia zamawiającego są niekompletne oraz nie stanowią wyjaśnienia treści siwz w zakresie objętym pytaniami. Mają ogólny charakter, są jedynie powtórzeniem pierwotnych zapisów dokumentacji zamówienia oraz obejmują fragmenty pytań. Podkreślił, że informacje, których udzielenia zaniechał zamawiający, są istotne dla zrozumienia pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w ofercie oczekiwanego zakresu usług. Mają one bezpośredni wpływ na zakres i wycenę oferty. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wyjaśnił, jakimi urządzeniami dysponuje, oraz nie określił rodzaju technologii w nich użytkowanych. Zamawiający nie wyjaśnił też, jakiego rodzaju innymi zapasami dysponuje. Odpowiedzi zamawiającego nie odnosiły się do wątpliwości wyrażonych w pytaniach. Dodatkowo w odpowiedziach zamawiający użył niedookreślonego pojęcia „platforma technologiczna”, które nie wiadomo, co oznacza.

W opinii odwołującego na podstawie siwz wiadomo tylko tyle, że należy jakiś wskazany system, wykorzystujący w nieznanym zakresie technologię X oraz pracujący na Y serwerach, przenieść bądź zmigrować do nowej technologii na nowych serwerach. Nie podano żadnych kryteriów, którymi mógłby się posłużyć wykonawca, przygotowując koncepcję migracji. Mając na uwadze powyższe, wymagało wyjaśnienia, jakie technologie mogą zastąpić obecną technologię, jakie cechy technologii są faktycznie wykorzystywane w istniejącym rozwiązaniu, czy istniejące rozwiązanie spełnia wszystkie obecne wymagania zamawiającego oraz czy w kontekście planowanego rozwoju systemu należy przewidzieć zwiększenie mocy obliczeniowej względem obecnie eksploatowanej infrastruktury.

Odwołujący krytykował ogólnie udzielone mu przez zamawiającego odpowiedzi o brzmieniu:  „Tak. Zamawiający podtrzymuje postanowienia siwz”. Wykonawca wskazał, że tej odpowiedzi w żadnym wypadku nie można uznać za wyjaśnienie kwestii poruszonej w wezwaniu do wyjaśnień dotyczącej wskazanych w tabeli ilości procesów zmian. W tym kontekście nie wiadomo, do której, z nakreślonych w pytaniu alternatyw odnieść udzieloną przez zamawiającego odpowiedź „tak”. W opinii wykonawcy udzielona odpowiedź bez wątpienia nie mogła być uznana za wyjaśnienie, do którego udzielenia był zobowiązany zamawiający.

Dodatkowo, zdaniem odwołującego, udzielając niektórych odpowiedzi, zamawiający dokonał zmiany siwz. Orzecznictwo KIO jednoznacznie przesądza, iż do zmiany siwz może dojść w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie nawet w przypadku, gdy zamawiający w sposób wyraźny nie oznacza danego wyjaśnienia jako takiej zmiany. Kwestionowane odpowiedzi w znaczący sposób rozszerzają pierwotny zakres przedmiotu zamówienia, tworząc otwarty i zupełnie niedookreślony zakres prac dla wykonawcy.

W opinii zamawiającego udzielone przez niego wyjaśnienia wypełniają zasady z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Odpowiedzi były jasne i precyzyjne. Jego zdaniem w odwołaniu zadano zupełnie inne pytania, które powinny zostać podniesione w przewidzianym ustawowo terminie określonym w art. 38 ustawy Pzp. Podkreślił, że wiele z definicji zawarto w załącznikach do siwz i do momentu odwołania nie budziły one wątpliwości wykonawcy. Część pytań wykonawcy stanowiła postulaty, których zamawiający nie miał obowiązku uwzględniać. Podparł się przy tym stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 18 lutego 2013 r., sygn. KIO 255/13.

Jego zdaniem zarzuty zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie – należało je sformułować w czasie 10 dni od dnia przekazania odwołującemu siwz.  Ponadto wiele z wniosków wykonawcy nie miało na celu uzyskania wytłumaczenia określonych, niejasnych treści siwz, lecz zmierzało do nadania warunkom przetargu pożądanej przez odwołującego treści przez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający prawidłowo udzielił wyjaśnień, że podtrzymuje postanowienia siwz. W ocenie zamawiającego nie zostały również dokonane zmiany siwz, ponieważ udzielając odpowiedzi, zacytował elementy zawartych w niej definicji. 

Niemniej we wniesionej odpowiedzi na odwołanie zamawiający uzupełnił niektóre udzielone wcześniej wyjaśnienia.

Izba ustaliła, że zawarte w odpowiedzi na odwołanie dodatkowe wyjaśnienia odwołujący uznał za wystarczające. Nie wycofał jednak zarzutów, twierdząc, że w tej sytuacji odwołanie powinno podlegać uwzględnieniu. W ocenie KIO stanowisko wykonawcy w tej sprawie sprowadza się do twierdzenia, że skoro zamawiający podzielił argumentację odwołania i udzielił dodatkowych wyjaśnień, odwołujący nie musi wycofywać zarzutów i nie powinien być „karany” ponoszeniem kosztów postępowania odwoławczego, gdyż zamawiający spełnił żądanie odwołania i udzielił wyjaśnień siwz.

Izba nie zgodziła się z odwołującym. Podkreśliła, że można uznać, iż zamawiający, który po wniesieniu odwołania dokonuje niektórych czynności zgodnych z żądaniem odwołania, przez fakty dokonane przyznaje rację swojemu przeciwnikowi, tak jakby uwzględnił zarzuty odwołania w części. Skoro bowiem w razie uwzględnienia odwołania w całości zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w zakresie części zarzutów zawartych w odwołaniu nie może być ocenione inaczej niż poprzez uwzględnienie odwołania w części.

Ponieważ jednak ustawa nie zna instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, odwołanie zostaje skierowane na rozprawę, a Izba może jedynie odstąpić od prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie, w jakim zamawiający zachował się zgodnie z żądaniem odwołania, traktując to jako przyznanie przez zamawiającego faktów leżących u podstaw odwołania, o ile nie budzi to wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp).

Pomimo że zamawiający uległ w części w toku postępowania odwoławczego, odwołanie nie może zostać uwzględnione, gdyż sprzeciwia się temu art. 192 ust. 2 Pzp. Przepis ten statuuje niezbędną przesłankę uwzględnienia odwołania, stanowiąc, że Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W okolicznościach badanej sprawy, gdy zamawiający udzielił wyjaśnień treści siwz, ewentualne niejasności tego dokumentu zostały już sanowane. Zatem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegające na braku dostatecznej odpowiedzi w przeszłości nie mogą już wywrzeć wpływu na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi żądanych w zarzutach nie może spowodować uwzględnienia odwołania.

Skład orzekający podkreślił, że ewentualne niejasności treści siwz grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Mogą bowiem prowadzić do złożenia oferty nieadekwatnej do treści siwz lub błędnie wycenionej. Ma to znaczenie zarówno dla uzyskania zamówienia przez odwołującego, jako że oferta niezgodna z wymaganiami zamawiającego lub oferta z rażąco zaniżoną ceną podlegają odrzuceniu, jak i należytej realizacji zamówienia, jeśli odwołujący je uzyska.

Ponadto Izba zważyła również, że zgodnie z postanowieniami siwz zadaniem wykonawcy jest przygotowanie koncepcji realizacji zamówienia. Odpowiedź zamawiającego w tym zakresie prowadziłaby do ustalenia przez zamawiającego preferencji dotyczących sposobu wykonania zamówienia. To naruszałoby zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rzeczą wykonawcy jest zatem przekonanie zamawiającego argumentami zawartymi w ofercie do swojej koncepcji wykonania zamówienia.

Zdaniem KIO w postępowaniu odwoławczym dotyczącym wyjaśnień treści siwz reguły postępowania dowodowego nie podlegają ograniczeniu ani modyfikacji, zatem ciężar dowodu co do konieczności jej wyjaśnienia spoczywa na odwołującym. Jego rzeczą jest więc przekonanie Izby, że postanowienia siwz są niejasne.

Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności sporu doprowadziło Izbę do przekonania, że odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.