Od wykonawcy zagranicznego nie można wymagać składania dodatkowych dokumentów

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji linii kolejowej. Przekazał za pomocą poczty elektronicznej informację o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Na liście wykonawców zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu, których zamawiający zamierza zaprosić do złożenia ofert, znajdowało się konsorcjum X.

Do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie od wykonawcy Y. W opinii odwołującego konsorcjum X podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie załączyło do swojego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: KRK) ani innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki Z – Pani A. G. L.

Zdaniem odwołującego, swoim działaniem zamawiający naruszył:

• art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż nie załączyło aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ani innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki,
• art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania oceny spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie przepisów ustawy Pzp, umożliwiając udział w dalszym etapie postępowania i złożenie oferty wykonawcom podlegającym wykluczeniu.

W celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp, wykonawcy mieli przedłożyć wraz z wnioskiem aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków.

W przypadku wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wykonawcy mieli złożyć w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. W przypadku natomiast gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - miały być zastąpione dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.

Konsorcjum X nie załączyło do swojego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ani innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki Z – Pani A. G. L. Zamawiający nie wezwał konsorcjum do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ani innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu. W związku z tym naruszono art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bezpodstawnie uznał bowiem, że brak jest podstaw wykluczenia konsorcjum i bezprawnie zaniechał wezwania go do uzupełnienia wymienionego dokumentu, a w konsekwencji bezprawnie zaniechał wykluczenia konsorcjum z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że zarzut niewykluczenia przez zamawiającego z postępowania konsorcjum X z powodu braku załączenia przez niego do wniosku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego lub innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla Pani A. G. L. jest niezasadny.

Zdaniem składu orzekającego dostrzeżenia wymaga fakt, że przepisy rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), jasno i precyzyjnie wskazują, jakiego rodzaju dokumenty mogą być składane w postępowaniu.

Paragraf 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast aktualnej informacji z KRK składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8, 10 i 11 ustawy. Natomiast § 4 ust. 3 przywołanego rozporządzenia stanowi, iż jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się określonych dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

Biorąc pod uwagę art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp, Izba stoi na stanowisku, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy zagraniczni, którzy mają swoją siedzibę poza granicami RP, lub szeroko rozumiane osoby zarządzające, które mają miejsce zamieszkania poza granicami RP, mają obowiązek złożyć dokumenty wystawione w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania. Jeśli takie dokumenty nie są wydawane, to powinni złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.

Odnosząc powyższe rozważania natury ogólnej do przedmiotu sporu w niniejszej sprawie, Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż Pani A. G. L. pełni funkcje zarządcze w spółce ZZ S.A., dlatego też konieczne jest przedłożenie stosownego zaświadczenia z KRK dla tej osoby w zakresie informacji, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11.

Izba ustaliła, że z odpisu załączonego do wniosku wykonawcy Y bezsprzecznie wynika, że Pani A. G. L. co prawda nominalnie wymieniona została jako członek zarządu spółki pełniący funkcję sekretarza, jednakże w obliczu dowodów przedłożonych na rozprawie za wiarygodne należy uznać wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę Y, że osoba ta nie jest urzędującym członkiem zarządu.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w takich sytuacjach zawsze trzeba się liczyć z różnicą występującą pomiędzy poszczególnymi porządkami prawnymi obowiązującymi w krajach, z których pochodzą wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym tej sprawy wykonawca, którego oferta została zakwestionowana, przedłożył zaświadczenia dotyczące niekaralności wyłącznie stałych przedstawicieli (osób) wchodzących w skład jego organu zarządzającego. Wykonawca będący stałym uczestnikiem postępowań o udzielenie zamówień publicznych taką praktykę stosował od lat, natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdziłyby, że takie zachowanie zostało ocenione jako nieprawidłowe. W polskim prawie nie występuje stanowisko sekretarza spółki. Ocenić zatem należało, jakie obowiązki wykonuje sekretarz spółki i czy wykonywanie tych czynności można uznać za działania przynależne członkom zarządu w rozumieniu regulacji prawa polskiego. Skoro zaś obowiązki sekretarza sprowadzają się do czynności organizacyjno-technicznych wspierających zarząd, to uznać należało, iż Pani A. G. L. nie jest urzędującym członkiem organu zarządzającego, o którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. A zatem w opinii KIO dla tej osoby nie musiała być złożona informacja o niekaralności z hiszpańskiego KRK, potwierdzająca stan na dzień składania wniosków o dopuszczenie.

Ocena braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie urzędujących członków organu zarządzającego tej osoby prawnej, która jest wykonawcą w postępowaniu. Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie można poddawać wykładni, która prowadziłaby do nałożenia na wykonawców pochodzących spoza terytorium Polski, tylko z racji różnic w porządkach prawnych, dalej idących wymagań niż względem wykonawców krajowych. Takiej wykładni nie dałoby się bowiem pogodzić nie tylko z treścią komentowanego przepisu, ale przede wszystkim z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą zachowania uczciwej i równej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.