Niełatwa ocena procedury samooczyszczenia Wykonawcy

W myśl postanowień art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Jednocześnie, stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę w zakresie self – cleaningu czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności wówczas Zamawiający wyklucza Wykonawcę z postępowania (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp).

Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1)     wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta Wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)     zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Jednocześnie, z postanowień art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała sprawę, w której okolicznością niesporną było to, że we wcześniej prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca zawarł ze swoim ojcem, prowadzącym działalność gospodarczą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Fakt zawarcia tego porozumienia został potwierdzony prawomocnym wyrokiem Izby z 4 sierpnia 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2128/23 i KIO 2134/23.

Osią sporu pomiędzy Stronami omawianego postępowania odwoławczego było rozstrzygnięcie, czy wyjaśnienia i dowody złożone w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Wykonawcę w ramach samooczyszczenia były wystarczające do tego, by uznać, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji że brak było podstaw do odrzucenia ofert złożonych. Nadto rozważenia wymagało, czy w przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy we wcześniej prowadzonym postępowaniu.

Krajowa Izbę Odwoławcza uznała, że czynność odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa.

Izba odnotowała, że w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia Wykonawca w odpowiedzi na pytanie: "Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?" odpowiedział "TAK", co w ocenie Izby było wystarczające do uznania, że Wykonawca poinformował Zamawiającego o zaistnieniu podstawy wykluczenia określonej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia oraz je opisał. Kluczowym elementem procedury „self – cleaning” wdrożonej przez Wykonawcę było zawarte pomiędzy firmami syna i ojca  porozumienie o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych. W rzeczonym porozumieniu postanowiono o:

• zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych,
• zaniechaniu jakiejkolwiek współpracy na przyszłość celem wyeliminowania podobnych sytuacji,
• nie użyczaniu wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne,
• nie świadczeniu sobie wzajemnie usług na zasadzie podwykonawstwa.

Zdaniem Zamawiającego współpraca przedsiębiorców, wbrew postanowieniom ww. porozumienia, nie została zerwana i polegała na wynajęciu przez firmę syna firmie ojca zamiatarki o konkretnym numerze rejestracyjnym, ergo zawarte porozumienie miało charakter pozorny, co potwierdzały dokumenty pozyskane od innych zamawiających, które zostały wymienione  w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Wykonawcy.

Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do uznania, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca nie podważał okoliczności faktycznych przywołanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty, tj.: m.in. że

1) W innym postępowaniu na rzecz innego podmiotu zamawiającego firma syna wykazała w formularzu ofertowym pojazd zamiatarkę o konkretnym numerze rejestracyjnym,

2) W innym postępowaniu firma ojca wykazała ten sam pojazd na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych,

Akcentowana przez Wykonawcę okoliczność, iż umowa najmu zamiatarki została zawarta jeszcze przed zawarciem przedmiotowego porozumienia, nie miała w ocenie KIO żadnego znaczenia. Skoro Wykonawcy zawarli porozumienie o zerwaniu współpracy, to konsekwentnie powinni podjąć działania w celu rozwiązania umowy najmu, tak by wypełnić postanowienia ww. porozumienia. Natomiast późniejsze przedłożenie przez firmę ojca wykazu sprzętu obejmującego pojazd wynajmowany od Wykonawcy potwierdzało, że do zerwania współpracy w istocie nie doszło, a zatem ww. porozumienie nie zostało zrealizowane.

KIO zauważyła również, że we wniesionym odwołaniu Wykonawca stwierdził, że zawarcie umowy najmu nie świadczyło o współpracy obu wykonawców, gdyż stanowiło jednostkowy przypadek wykorzystania pojazdu. Tym samym uznała, że sam Wykonawca przyznał, że współpraca między ww. podmiotami miała miejsce, przy czym wtórne znaczenie ma skala natężenia tej współpracy. Nie zgodziła się z Wykonawcą, że jej charakter miał jednostkowy, skoro na sporną zamiatarkę powołało się przedsiębiorstwo ojca wykonawca w kilku innych postępowaniach prowadzonych przez inne podmioty zamawiające. Analiza wyjaśnień Wykonawcy wprost wskazywała, że współpraca między przedsiębiorstwami nie została zerwana.

Reasumując Izba stwierdziła, że kontynuowanie współpracy pomiędzy przedsiębiorcami wykluczonymi w przeszłości za zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), mimo zawartego następnie porozumienia o zerwaniu współpracy dowodziło, że czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach samooczyszczenia nie miały charakteru realnego. Nie doszło bowiem do zerwania wszelkich powiązań między nim a firmą ojca, a zatem nie ziściły się przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień i dokumentów Wykonawcy złożonych w ramach samooczyszczenia, poparta dokumentacją uzyskaną od innych Zamawiających w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, została przeprowadzona należycie, a zgromadzony w sprawie materiał był wystarczający do oceny rzetelności Wykonawcy i realności wdrożonych środków naprawczych. Wobec braku po stronie Zamawiającego wątpliwości co do wyżej przywołanych okoliczności faktycznych potwierdzających dalszą współpracę obu podmiotów żądanie od Wykonawcy wyjaśnień czy też dokumentów dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu było bezcelowe. Wykonawca zresztą poza tym, iż zarzucał zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia, nie wskazał obiektywnych okoliczności, które po stronie Zamawiającego winny wzbudzić wątpliwości. Wręcz przeciwnie, okoliczności mające miejsce w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie były przez Wykonawcę kwestionowane. Tym samym podniesione zarzuty nie mogły zostać uwzględnione.