Czy polisa OC wystawiona po terminie składania ofert może potwierdzać spełnianie warunków?

Pewien podmiot zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem było zaprojektowanie i wybudowanie hali pneumatycznej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. W toku postępowania przeprowadzono kontrolę doraźną.

W jej wyniku stwierdzono m.in. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To z kolei – zdaniem kontrolujących – stanowiło w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez:

• zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
• udzielenie mu zamówienia.

Kontrolujący w następujący sposób uzasadniali stawiane zarzuty. W siwz w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej przejawiającej się w posiadaniu:

• środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 400 tys. zł oraz
• ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 500 tys. zł.

Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawca miał przedłożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenia dotyczące:

• przesłanek wykluczenia z postępowania,
• spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia miał wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków oraz braku podstaw do wykluczenia, aktualnych na dzień ich złożenia:

• informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert,
• dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. W trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Z przekazanej dokumentacji wynika, że złożona przez wykonawcę polisa OC wskazywała na okres ubezpieczenia od 16 września 2017 r. do 15 września 2018 r. Termin składania ofert upłynął zaś 14 września 2017 r. o godz. 10.00. Z powyższego wynikało, że wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego, iż jest ubezpieczony od OC w zakresie prowadzonej działalności na dzień składania ofert, tj. 14 września 2017 r. Mimo to zamawiający wybrał jego ofertę i zawarł z nim umowę o zamówienie publiczne.

W toku czynności wyjaśniających UZP zwrócił się do zamawiającego z prośbą o:

• podanie okoliczności faktycznych i prawnych skutkujących uznaniem, że wybrany wykonawca wykazał, iż spełnia  powyższe warunki,
• wskazanie, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że przedstawiony dokument polisy potwierdzał, iż wykonawca był ubezpieczony od OC − przy uwzględnieniu wskazanego w złożonym dokumencie terminu płatności oraz okresu ubezpieczenia.

Zamawiający wyjaśnił, że prowadził postępowanie na zasadzie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, tj. w ramach tzw. procedury odwróconej. W związku ze skomplikowanym charakterem znowelizowanych przepisów ustawy Pzp oraz wątpliwościami interpretacyjnymi ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wskazanego dokumentu nastąpiła ostatecznie na podstawie:

• literalnej wykładni właściwych przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak również
• poglądów wyrażanych przez ekspertów z zakresu zamówień publicznych.

Zamawiający stwierdził, że wykonawca spełniał  warunek na dzień złożenia przedmiotowego dokumentu. Zauważył, że we wskazanym w polisie okresie ubezpieczenia mieści się zarówno potencjalny dzień podpisania umowy, jak i cały, potencjalny okres realizacji kontraktu. Wymagany bowiem termin realizacji zamówienia to 3 miesiące od daty podpisania umowy.

Kontrolujący wskazali, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli:

• wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o jakich stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
• oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.

Wyjątkiem jest sytuacja gdy mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W związku z powyższym stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania sytuacji ekonomicznej lub finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od OC w przedmiocie prowadzonej działalności na dzień składania ofert, tj. 14 września 2017 r. To z kolei zdaniem kontrolujących doprowadziło również do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego. Działanie takie miało zatem wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający zarzucił kontrolującemu nieuwzględnienie faktu, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w stanie niepewności prawnej co do aktualności dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, czego wyrazem była niespójna linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.

Wskazał na wyroki Izby o sygn. akt KIO 707/17, KIO 366/17, KIO 785/17, KIO 65/18. Bazując na braku jednolitego orzecznictwa KIO, zamawiający wskazał, że interpretacja art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez długi czas nie była jednoznaczna oraz że przypisywanie mu dzisiaj, gdy wykształcona została już w pełni interpretacja pojęcia „aktualność dokumentów”, pełnej odpowiedzialności, za zastosowanie niejasnych wtedy przepisów ustawy Pzp, wydaje się niesprawiedliwe.

Podniósł, że prowadząc ww. postępowanie, starał się dostrzec fundamentalną zmianę wynikłą z wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę Pzp w 2016 roku. Polegała ona na odformalizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zwolnienie wykonawców z obowiązku składania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wraz z ofertą.

Zamawiający wskazał, że oceniając polisę, miał przekonanie, że inną funkcję odgrywają wstępne oświadczenia składane wraz z ofertą, a inną dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.

Prezes UZP podkreślił z kolei, że pojęcia aktualności dokumentów nie należy kojarzyć z datą ich wystawienia. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy, którego oferta została oceniana najwyżej, a więc informacje zgodne z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia do uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Należy przy tym pamiętać, że wykonawca ma wykazać się określonymi, podmiotowymi kwalifikacjami na jeden określony moment − składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nowelizacja ustawy Pzp, w ślad za dyrektywami europejskimi, wskazuje na konieczność wykazywania się przez wykonawcę podmiotowymi kwalifikacjami do realizacji zamówienia przez cały czas trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Wykonawca pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają one aktualne − jak wskazano powyżej − nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.

W odniesieniu do kwestii daty wystawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia prezes Urzędu wyjaśnił, że przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów zakreślają jedynie dolne granice czasowe wystawienia określonych dokumentów. Przykładowo w odniesieniu do zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego wymagają, by były one wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1).

Prezes wskazał, że data wystawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przedkładanych na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, jest bez znaczenia (pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w ww. rozporządzeniu). Jednak dokumenty powinny potwierdzać te okoliczności przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, począwszy od dnia składania ofert. Aktualność dokumentów składanych na wezwanie, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest rozumiana w sposób analogiczny.

Oznacza to, że data wystawienia dokumentu może być późniejsza niż termin składania ofert, pod warunkiem zachowania ww. wymogów aktualności.

W świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego były wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.

Z uwagi na brak uwzględnienia wyjaśnień zamawiającego sprawa trafiła do rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą. Skład orzekający uznał, że zgłoszone przez zamawiającego zastrzeżenia nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający w przedłożonych zastrzeżeniach neguje ustalenia co do stosowania obowiązujących w toku postępowania o udzielenie zamówienia, przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w Informacji o wyniku kontroli, zastrzeżeniach i Informacji o nieuwzględnieniu zastrzeżeń. Zakres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakwestionowany w Informacji o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy Pzp, to zaniechanie zamawiającego do wezwania wykonawcy, któremu udzielono zamówienia publicznego do uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełniania warunków, co w konsekwencji stanowiło zaniechanie obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż prezes Urzędu nie wziął pod uwagę niepewności prawnej w zakresie aktualności dokumentów. Zamawiający ponosi bowiem odpowiedzialność za prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Wartość zamówienia nie zobowiązywała zamawiającego do stosowania procedury związanej z potwierdzaniem spełniania warunków podmiotowych i przedmiotowych właściwymi dokumentami. Zamawiający wszczynając postępowanie, powinien być przygotowany na sposób jego prowadzenia zgodnie z prawem. Zasada legalizmu, stanowiąca podstawę kontroli, oznacza formalną zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. Niepewność prawna wskazana jako wywodząca się m.in. z orzecznictwa KIO, na podstawie przywołanych wyroków, jak się okazuje nieodnoszących się do kontrolowanego zakresu, w istocie wynika z interpretacji przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.

Zdaniem Izby nie ulegało wątpliwości, że polisa złożona na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazująca okres ubezpieczenia od 16 września 2017 r. do 15 września 2018 r., wobec upływu terminu składania ofert 14 września 2017 r., nie obejmowała okresu ubezpieczenia od dnia upływu terminu składania ofert, zatem nie potwierdzała spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Reasumując, KIO stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełnienia warunków. W konsekwencji wskazała na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków  i udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego.