Co musisz wiedzieć o tajemnicy przedsiębiorstwa, aby uznać zastrzeżenia za skutecznie złożone?
W wyniku prowadzonej kontroli uprzedniej, dotyczącej postępowania na zaprojektowanie i wykonanie robót dla linii kolejowej, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała zastrzeżenia zgłoszone przez zamawiającego. Analiza składu orzekającego skupiła się wokół uznania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i informacji złożonych przez Wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa. Poniżej przedstawiamy najważniejszy przekaz ze strony składu orzekającego (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO/KU 33/22).
Podstawy prawne do działań
Kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Na takie stanowisko Izby ma wpływ ukształtowanie przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wyjątek od powyższej zasady wskazano w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązki leżące po stronie wykonawcy
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (tak wyrok KIO z 23 czerwca 2021 w sprawie o sygn. akt KIO 1173/21).
Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
W konsekwencji wykonawca zobowiązany jest zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w momencie ich złożenia. Przedstawione uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być lakoniczne i opierać się na teoretycznych wywodach odwołujących się do elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów orzecznictwa oraz ogólnych tezach, nie zawierając konkretnych, merytorycznych argumentów przemawiających za uznaniem za tajemnicę przedsiębiorstwa konkretnych informacji. Tym bardziej, jeśli wiele z tych informacji związanych jest z realizacją na rzecz podmiotów publicznych umów o zamówienia publiczne, które to informacje można pozyskać zgodnie z ustawą o dostępie do informacji publicznej.
Co powinno znaleźć się w uzasadnieniu zastrzeżenia?
Wartość gospodarcza informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach nie może ograniczać się do niczym niepopartych tez i hipotez. Wykonawca wskazywał, że zastrzegane informacje są oparte na wieloletnim doświadczeniu wykonawcy i jego know-how, a ich ujawnienie zagrażałoby jego interesom, prowadząc do umniejszenia przewagi konkurencyjnej i zagrażając jego pozycji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładowo wykonawca wskazywał, że dokument rejestru zdarzeń ma wymierną wartość gospodarczą, bo wskazuje na konkretne informacje mające walor ekonomiczny, związane ze statusem wykonawcy, metodologią działań w ramach relacji inwestorskich i dla wykonawcy stanowi konkretną chronioną wartość. Skład orzekający zauważył, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo subiektywne przekonanie wykonawcy o wartości posiadanych przez niego informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki wykonawca gromadzi określone informacje oraz sam fakt prowadzenia takiego rejestru, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat kontraktów zawartych, zrealizowanych czy też niewykonanych przez konkurentów. Ponadto wydaje się, że każdy racjonalny wykonawca działający na rynku zamówień publicznych winien posiadać analogiczny rejestr.
Wykonawca winien wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać, tym bardziej, jak już wspomniano powyżej, jeżeli duża część zastrzeżonych dokumentów pochodzi od zamawiających publicznych i jest związana z realizacją umów realizowanych w reżimie ustawy Pzp.
Zawarcie ogólnych stwierdzeń w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez konkretyzacji określenia wartości poszczególnych informacji, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż jest to argumentacja wystarczająca do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba podzieliła pogląd wyrażony w wyroku z 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1317/19, iż przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie jako wyjątek od zasady jawności
Za negatywną należy uznać praktykę zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści składanych wyjaśnień zarówno w zakresie self- cleaningu, jak i ewentualnego wystąpienia przesłanek wykluczenia, mającą de facto na celu nie chronienie cennych dla organizacji informacji, lecz utrudnienie innym wykonawcom kontroli czynności zamawiającego.
Aczkolwiek a priori nie można wykluczyć sytuacji, w której pełna treść wyjaśnień mogłaby zawierać informacje posiadające wartość gospodarczą, to jednak przypadki takie należy rozpatrywać raczej w kategorii wyjątku niż reguły. Podkreślenia wymaga okoliczność, że zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają.
Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnośnie argumentu zamawiającego, co do jego braku wiedzy o odtajnieniu tożsamych informacji zastrzeżonych przez konkretnego wykonawcę przez innego zamawiającego, KIO stwierdziła, że chociaż faktycznie zamawiający nie musiał tej wiedzy posiadać, to obiektywnie zastrzeżone w niniejszym postępowaniu informacje jako ujawnione nie stanowią już tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podstawa prawna
Powiązane treści
