Warunek udziału w postępowaniu nie może odnosić się do treści oferty

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa aparatów słuchowych i systemów wspomagających słyszenie. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, z podziałem na 3 części. Wartość zamówienia przekraczała nieznacznie 10 milionów złotych netto. Postępowanie, na wniosek ministra nadzorującego instytucję zamawiającego, zostało objęte kontrolą doraźną prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który wykazał naruszenia w obszarze zgodności z ustawą Pzp. 

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musiał wykazać się odpowiednią sytuacją ekonomiczną i finansową, tzn. wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 10% wartości oferty. Na potwierdzenie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu wykonawca był zobowiązany złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których posiada rachunek, potwierdzającą wysokość jego środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych prezes UZP zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów – ówcześnie obowiązującego – art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie warunku dotyczącego zdolności finansowej w sposób nieprecyzyjny oraz niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie jego wartości. W uzasadnieniu wykazanych naruszeń prezes UZP wskazał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego. Podkreślił, że regulacje dotyczące postępowania zamawiającego przy dokonywaniu opisu przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co wynika z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie prezesa UZP w celu realizacji wyżej wymienionej zasady zamawiający był zobowiązany dokonać opisu sposobu spełniania warunków na tyle precyzyjnie, aby wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem w postępowaniu wiedzieli, jakie warunki muszą spełnić, by móc złożyć ważną ofertę, zaś sam zamawiający był w stanie dokonać obiektywnej, rzetelnej i przejrzystej oceny spełniania przez nich warunków. Podkreślił, że zasady kwalifikacji wykonawców muszą być oparte na jednoznacznych, obiektywnych i niebudzących wątpliwości przesłankach.

Prezes UZP ocenił, że opis warunku zdolności finansowej nie powinien odnosić się do wartości złożonej oferty (ceny ofertowej), ponieważ przede wszystkim nie zapewnia wyboru wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Tak opisany warunek może bowiem prowadzić do sytuacji, w której niektórzy z wykonawców dostosują cenę oferty do zdolności finansowej, jaką są w stanie wykazać, nie zaś do rzeczywistych kosztów rzetelnego wykonania zamówienia. Taka krótkowzroczność w podaniu ceny oferty może z kolei wpłynąć negatywnie na sposób realizacji zamówienia. Tym samym zaprezentowany opis warunku mógł prowadzić do sytuacji, która nie służy wyborowi wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a zatem jest zaprzeczeniem celu opisywania warunków udziału w postępowaniu.

Dalej prezes UZP wskazał, że taki opis warunku nie pozwala wykonawcom, którzy zamierzają wskazać realną cenę oferty (nie zaś dostosowaną do zdolności finansowej), na ocenę, czy spełniają ten warunek, przed ustaleniem przez nich możliwości (m.in. technicznych, logistycznych, kadrowych, organizacyjnych) wykonania zamówienia i przed obliczeniem ceny, za jaką ewentualnie są w stanie to zamówienie wykonać.

Ponadto prezes UZP ocenił, że nie można uznać, iż zamawiający precyzyjnie opisał warunek, skoro ostateczna wysokość kwoty, jaką wykonawcy dysponują, lub do jakiej ewentualnie będą mieli dostęp, nie zależy od cech przedmiotu zamówienia, ale od tego, jaką cenę zdecyduje się wskazać w swojej ofercie wykonawca. Tym samym kwota, jaką dysponuje wykonawca lub będzie miał do niej dostęp, nie została w ogóle związana z przedmiotem zamówienia proporcjonalnie do jego zakresu czy wartości, ale została odniesiona do ceny oferty. W konsekwencji prezes UZP uznał, że warunek zdolności finansowej odnoszący się do ceny oferty w zakresie wymaganej wartości nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednakże, w ocenie prezesa UZP, z uwagi na fakt, iż żaden z wykonawców nie został wykluczony z powodu niespełnienia tego warunku, powyższe naruszenie pozostało bez wpływu na wynik postępowania.

Od wyniku kontroli doraźnej zamawiający postanowił wnieść umotywowane zastrzeżenia.  Wyjaśniał, że na żadnym znanym mu rynku, obejmującym wyroby medyczne lub inne przedmioty dedykowane podmiotom służby ochrony zdrowia, nie panowała ani też nie panuje w obecnym czasie tego rodzaju konkurencja, która mogłaby choć potencjalnie prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy dostosują cenę oferty do zdolności finansowej, jaką są w stanie wykazać, nie zaś do rzeczywistych kosztów rzetelnego wykonania zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia były dostawy, w przypadku których struktura ceny, poza niewielkim udziałem czynności o charakterze logistycznym i kosztów ogólnych, obejmuje wyłącznie cenę zakupu przez wykonawcę oraz zysk.

Jak ocenił zamawiający, wykonawcy w postępowaniach raczej dostosowują do wymogów brzmienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu (tj. informację bankową lub treść referencji), niż cokolwiek zmieniają w cenie oferty. Natomiast cena oferty bywa zmieniana zwykle jedynie ze względu na natężenie konkurencji na rynku. Podkreślał, że ustalenie przez wykonawców możliwości wykonania zamówienia (to jest określenie, czy wykonawca posiada w swej ofercie towary odpowiadające wymogom, czy posiada odpowiednie zdolności logistyczne oraz dokumentację dotyczącą towarów) jest, w ocenie zamawiającego, prawdopodobnie pierwszą czynnością podejmowaną w ramach analizy dokumentacji przetargowej. Dopiero pozytywna odpowiedź na powyższą kwestię powoduje sprawdzenie poziomu warunków udziału w postępowaniu i innych warunków o charakterze formalnym.

W przekonaniu zamawiającego przeciwstawianie wartości przedmiotu zamówienia (zwiększonej rzecz jasna o kwotę podatku od towarów i usług) i cen ofertowych wydaje się być zdecydowanie zbyt daleko idące, gdyż zwykle zamawiający jest w stanie w przybliżeniu przewidzieć ceny ofert poszczególnych wykonawców w ramach branży i rynku, które są mu znane, np. ze względu na cykliczne powtarzanie oraz przedmiot działalności. Ceny ofertowe pozostają zatem zawsze w określonej relacji do wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o VAT i nie powinno się tych wartości traktować odrębnie i niezależnie od siebie. W ocenie zamawiającego opis warunku ustalony w relacji do ceny ofertowej nie pozostaje zatem w oderwaniu od wartości przedmiotu zamówienia i do tej wartości przykładowo nieproporcjonalny oraz do niej nieadekwatny.

Z uwagi na nieuwzględnienie przez prezesa UZP zgłoszonych przez zamawiającego zastrzeżeń sprawa została przekazana do rozpoznania do Krajowej Izby Odwoławczej. Oceniając zastrzeżenia kontrolowanego, Izba podzieliła stanowisko prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej”. Co do podnoszonego zarzutu skład orzekający wskazał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego. Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższy przepis musi być interpretowany w odniesieniu do realiów konkretnego postępowania przetargowego.

Podkreślenia wymaga, że zawarte w nim postulaty proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia nie mogą być interpretowane w oderwaniu od konkretnego postępowania przetargowego, w tym przedmiotu zamówienia, jego szacunkowej wartości czy też dążenia do otwarcia rynku i wzrostu konkurencyjności wśród wykonawców. Otwarcie zaś rynku i podniesienie konkurencyjności w celu uzyskania jak najlepszego produktu jest nieodzownie związane z proporcjonalnością, a więc takim opisem warunków udziału w postępowaniu, który jest adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający.

Izba wskazała, że w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału finansowego wykonawców informacja w tej kwestii pozwala zamawiającemu na dokonanie oceny, czy kondycja finansowa danego wykonawcy pozwoli mu na udział w przedsięwzięciu wymagającym zaangażowania własnych lub pozostawionych do jego dyspozycji znacznych środków finansowych. Opis powyższego warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego. Ustawodawca w sposób jasny i klarowany odniósł więc powyższy wymóg do przedmiotu zamówienia. Wskazać dalej należy, że podmiotem odpowiedzialnym za dokonanie poprawnego opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu jest zamawiający.

Niedopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, byłoby przerzucenie powyższego obowiązku na poszczególnych wykonawców. A taka sytuacja, według KIO, zaistniała w przedmiotowym postępowaniu w zakresie opisu wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Brak bowiem podania przez zamawiającego konkretnej kwoty, której wysokość odzwierciedla wartość zamówienia w zakresie opisu wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców sprawiła, że warunek ten został niejako dookreślony przez poszczególnych wykonawców na etapie przygotowywania swoich ofert. Każdy bowiem wykonawca podawał inną kwotę, za którą zamierzał realizować zamówienie i tym samym każdy z nich sam obliczył i dookreślił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W omawianym stanie faktycznym skład orzekający wskazał, że przyjęcie zastrzeżeń zamawiającego za zasadne oznaczałoby dopuszczenie możliwości indywidualnego dookreślania przez wykonawców wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, to zaś mogłoby prowadzić do wielu nieprawidłowych zachowań na rynku zamówień publicznych.

Po pierwsze przy określeniu warunku finansowego i ekonomicznego w sposób zależny od wartości oferty zawsze istnieje ryzyko dostosowania oferowanej ceny w celu wykazania spełnienia warunku. Izba zgodziła się z zamawiającym, że opisana sytuacja jest rzadko spotykana na rynku dostaw produktów medycznych, jednakże powyższe wynika z faktu, że zamawiający doprecyzowują stawiany warunek poprzez podanie konkretnej kwoty, która dla wszystkich wykonawców jest jednakowa. W ocenie KIO tak sformułowany w niniejszym postępowaniu warunek finansowy wymusił na wykonawcach dokonanie szczegółowej kalkulacji cenowej w celu zbadania, czy w ogóle mogą złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę.

Skład orzekający zgodził się z prezesem UZP, że ceny ofertowe nie zawsze pozostają w przewidywalnej relacji do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, czasem przekraczają przewidywaną wartość całego zamówienia wraz z VAT. Zatem nie można uznać, iż opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunku w postępowaniu poprzez odesłanie do wartości złożonych ofert jest równoznaczne ze spełnieniem postulatu odesłania do wartości zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła również, że w treści złożonych zastrzeżeń zamawiający posługuje się wielokrotnie ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi wykonawców działających na rynku, samego rynku czy przepisów prawnych, kierując się swą subiektywną interpretacją czy też doświadczeniem. Zamawiający stwierdzał m.in. że wartość przedmiotu zamówienia i wartość oferty nie mogą być traktowane odrębnie i niezależnie od siebie. Zamawiający jednakże w żaden sposób nie wykazał, na jakiej podstawie twierdzi, że opis warunku był adekwatny do rzeczywistych potrzeb wykonawców, że nie naruszał konkurencji na rynku i nie prowadził do nierównego ich traktowania. Nie dostrzegł również faktu, iż szacunkowa wartość zamówienia oraz cena oferty to dwa odrębne pojęcia na gruncie ustawy Pzp. Ich odrębność wynika chociażby z faktu, iż szacunkową wartość zamówienia oblicza zamawiający, a cenę oferty wykonawca. W konsekwencji stwierdzenie zamawiającego, iż ceny oferty pozostają zawsze w określonej relacji do wartości przedmiotu zamówienia, nic nie wniosło do uchybień stwierdzonych przez prezesa UZP.

Reasumując, w ocenie Izby, zamawiający żądając spełnienia warunku finansowego poprzez wykazanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 10% wartości oferty, nie powiązał sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku z przedmiotem zamówienia, proporcjonalnie do jego zakresu czy wartości, do czego był zobowiązany zgodnie z regulacjami ustawy Pzp.