Kiedy zamawiający powinien udostępnić prace konkursowe? Sprawdź opinię KIO

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa − prowadził w trybie konkursu postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie „Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (część I) i Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej drugiego etapu realizacji odcinka wschodniego-północnego II linii metra w Warszawie”.            

Jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu prac konkursowych wraz z planszami wizualizacyjnymi złożonymi przez uczestników konkursu dla odcinka zachodniego (część I). Zamawiający odmówił udostępnienia prac, wskazując, że art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nie mają zastosowania do konkursu. Dotyczą one bowiem jedynie postępowań o udzielenie zamówienia, a do takich nie zalicza się konkursu. Wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają żadnych uregulowań dotyczących obowiązku udostępnienia prac konkursowych.

Udostępnieniu prac konkursowych sprzeciwiają się przepisy regulujące prawa autorskie (osobiste i majątkowe). Co więcej, zdaniem zamawiającego, regulamin konkursu zezwala mu jedynie na prezentację wszystkich lub wybranych prac konkursowych po konkursie, a także ich filmowanie lub reprodukcję i publikację i nie uprawnia do ich udostępniania osobom trzecim.

Wykonawca wniósł do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na działania i zaniechania zamawiającego polegające na odmowie udostępnienia prac konkursowych, co uniemożliwiło mu weryfikację zgodności ich oceny z regulaminem konkursu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1–3 w zw. z art. 110 oraz art. 121 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawną odmowę udostępniania prac konkursowych.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności przyznania nagrody,
• udostępnienia odwołującemu prac konkursowych złożonych przez pozostałych uczestników konkursu dla odcinka zachodniego (część I).

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że po zapoznaniu się z wizualizacjami i planami stanowiącymi element pracy konkursowej złożonej przez konsorcjum firm opublikowanymi w mediach publicznych zauważył brak istotnych elementów wymaganych przez zamawiającego. Wskazał jednakże, że wizualizacje opublikowane przez zamawiającego stanowią jedynie element pracy konkursowej. Na jego podstawie nie jest możliwe sformułowanie zarzutu w zakresie kompletności pracy konkursowej. Jedynie wgląd do całej pracy pozwoli odwołującemu na weryfikację, czy praca konkursowa jest kompletna i czy powinna zostać oceniona.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w przypadku gdyby po udostępnieniu prac konkursowych jego wątpliwości w zakresie ich kompletności potwierdziły się – w świetle oceny sądu konkursowego – praca złożona przez odwołującego zostałaby oceniona najlepiej.

Nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że skoro przepisy działu III rozdziału 3 ustawy Pzp nie referują wprost do jej art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1, to udostępnianie prac konkursowych nie jest możliwe.

Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przyjmują, że brak odwołania do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie udostępniania prac oznacza, że prace konkursowe mogą być udostępniane nawet od momentu ich złożenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 121 ust. 3 ustawy Pzp, sąd konkursowy nie może zapoznać się z zawartością prac do upływu terminu ich składania. Przepis ten dotyczy jedynie ograniczenia w zakresie dostępu do prac członków sądu konkursowego. Z literalnego brzmienia przepisu można więc wnioskować, że inne osoby mogą zapoznać się z pracami wcześniej, byleby nie naruszono przy tym normy ust. 4, zakazującej identyfikacji autora pracy.

Problematyczne wydaje się przy tym rozszerzenie tego zakazu w regulaminie konkursu, gdyż ograniczałoby to zasadę jawności. Do konkursu nie stosuje się odpowiednio art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wskazującego zdarzenia, po których nastąpieniu jawne stają się poszczególne dokumenty w postępowaniu. Dlatego też zasada jawności może być konkretyzowana w regulaminie w sposób umożliwiający respektowanie innych zasad ustawy, w tym zasady bezstronności i równego traktowania, które mogłyby zostać naruszone, gdyby zawartość prac była znana przed upływem terminu ich składania. Znajomość zawartości pracy złożonej przez innego wykonawcę mogłaby bowiem być wykorzystana przy przygotowywaniu własnej pracy.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zdanie ostatnie, przepis znajduje zastosowanie odpowiednio do konkursu. Właściwe zastosowanie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do konkursu oznacza, że uczestnicy konkursu we wnioskach o dopuszczenie do udziału w konkursie oraz pracach konkursowych mogą korzystać z uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jej nieprawidłowe zastrzeżenie będzie powodować taki skutek jak w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odwołanie się w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio do konkursu ostatecznie przesądza o jego jawności. Ustawodawca jednoznacznie wskazał bowiem na ustawowe odstępstwa od tej zasady. Z uzasadnienia odmowy udostępnienia prac konkursowych nie wynika, że uczestnicy konkursu zastrzegli ich elementy jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W przekonaniu odwołującego decyzja o odmowie udostępniania prac została podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie interpretuje powołane przez siebie przepisy dotyczące konieczności ochrony prac konkursowych w związku z przepisami prawa autorskiego. W jego ocenie prawo autora do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności dotyczy sytuacji, w której po raz pierwszy stwarza się możliwość zapoznania z dziełem nieograniczonej liczbie osób. Wraz ze złożeniem pracy  konkursowej dochodzi więc do pierwszego udostępnienia utworu – pracy konkursowej –  publiczności. Dalsze przekazywanie utworu uczestnikom konkursu nie stanowi już zatem pierwszego udostępnienia utworu, a udostępnienie kolejne. Nie podlega ono zatem ochronie w rozumieniu art. 16 Prawa autorskiego.

Nawet gdyby przyjąć tezę przeciwną, tzn. że udział w konkursie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie stanowi udostępnienia utworu publiczności, to także i w takim przypadku nie byłoby możliwości podniesienia art. 16 Prawa autorskiego jako podstawy odmowy przekazania pracy konkursowej uczestnikom konkursu.

Z kolei prawo autora do nadzoru korzystania z dzieła odnosi się do prawa decydowania co do ewentualnego dokonywania zmian w utworze lub też co do szczególnych form udostępniania utworu. Prawo do nadzoru ma zastosowanie w sytuacjach, gdy np. jest podejmowana próba zmiany struktury utworu – autor może wtedy wyrazić sprzeciw. Z całą pewnością uprawnienie to nie ma żadnego związku z przekazywaniem kopii egzemplarzy utworu innym podmiotom ani udostępnianiem utworu do wglądu.

Konstrukcja ochrony majątkowych praw autorskich dotyczy podejmowania wszelkich czynności prawnych zmierzających do umożliwienia innym podmiotom eksploatacji dzieła i do czerpania przez twórcę korzyści ekonomicznych związanych z taką eksploatacją. Umożliwienie uzyskania wglądu do pracy konkursowej – utworu – nie stanowi eksploatacji dzieła. Podjęcie takiej czynności przez zamawiającego nie naruszałoby zatem, zdaniem odwołującego,  autorskich praw majątkowych. Co więcej, wgląd do prac konkursowych nie stanowi żadnego z pól eksploatacji majątkowych praw autorskich.

Na poparcie odwołujący przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1384/12), które zapadło również w konkursie prowadzonym przez zamawiającego, w niemal identycznych okolicznościach faktycznych.

Skład orzekający ocenił, że odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, legitymował się interesem we wniesieniu odwołania, był bowiem uczestnikiem konkursu, a ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu mógł ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Niesporne między stronami było, że zamawiający w wyniku wniesionego odwołania udostępnił wszystkim uczestnikom konkursu złożone prace konkursowe.

Okoliczność ta spowodowała, że jedyny zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1–3 w zw. z art. 110 oraz art. 121 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawną odmowę udostępnienia odwołującemu prac konkursowych nie był już między stronami sporny.

W ocenie KIO istotnie zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp odmówił odwołującemu wglądu do prac konkursowych po ogłoszeniu wyników konkursu. Jednakże potwierdzenie się zarzutu podniesionego w odwołaniu, w sytuacji faktycznego udostępnienia odwołującemu prac konkursowych, powodowało, że naruszenie art. 8 ust. 1–3 ustawy Pzp pozostało bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Za bezzasadne Izba uznała żądanie odwołującego unieważnienia czynności przyznania nagrody.

1. Po pierwsze, wskazać należy, że Izba związana jest jedynie zarzutami, a nie żądaniami zawartymi w treści odwołania.
2. Po drugie, w odwołaniu nie podniesiono żadnego zarzutu, którego uwzględnienie mogłoby spowodować konieczność unieważnienia czynności przyznania nagrody.

Uznanie za zasadny zarzutu dotyczącego odmowy udostępnienia prac konkursowych nie pociągało za sobą konieczności unieważnienia czynności przyznania nagrody, a jedynie wywołuje obowiązek uchylenia błędnej czynności zamawiającego przez udostępnienie prac konkursowych uczestnikom konkursu, a to żądanie zostało przez zamawiającego już zrealizowane.