Czy gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum poprawnie zabezpiecza ofertę?

Jeżeli z dokumentacji postępowania wynika, że zamawiający żąda wniesienia wadium, to obowiązkiem wykonawców jest dokonanie tego w sposób skuteczny. Jeśli oferta nie zostanie prawidłowo zabezpieczona, zamawiający będzie zmuszony ją odrzucić a  wykonawca straci szansę na uzyskanie zamówienia.

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nakładała na wykonawców obowiązek wniesienia wadium. Napisano w niej, że „(…) w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo”.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wniósł wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych na łączną kwotę zgodną z wymogami postępowania. Jedna z tych gwarancji została wystawiona wyłącznie na rzecz konsorcjanta, a nie całego konsorcjum. Zamawiający uznał, że tak złożone wadium jest prawidłowe i skutecznie zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Ze stanowiskiem zamawiającego nie zgodził się inny wykonawca i wniósł odwołanie. Zarzucił w nim zamawiającemu m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy.

Odwołujący uzasadniał, że w treści gwarancji jako zleceniodawcę wskazano tylko jednego z członków konsorcjum. Dodatkowo brak było w niej informacji, aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą. Wnoszący odwołanie, uznał tym samym, że gwarancja będzie dotyczyć wyłącznie jednego z konsorcjantów. Odwołujący argumentował również, że gwarancje wadialne posiadają różną treść, dotyczą odmiennych okresów ważności oraz nakładają różne terminy i zasady wypłaty.

W jego ocenie, w przypadku konieczności zatrzymania wadium, zamawiający może nie mieć możliwości zrealizowania swoich praw z tytułu tego zabezpieczenia. Ubezpieczyciel, działając jedynie na zlecenie jednego z wykonawców, będzie mógł bronić się, że jego odpowiedzialność dotyczy obowiązków związanych z naruszeniami dokonanymi tylko przez tego wykonawcę, któremu wystawił gwarancję.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 23 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że obowiązki wykonawcy będą dotyczyć wszystkich wykonawców.

Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy którykolwiek członek konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków.

Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania, oddaliła odwołanie, uznając, że postępowanie zamawiającego było prawidłowe.

Izba stwierdziła, że do oceny zarzutu kluczowe znaczenie ma treść gwarancji ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy. To w oparciu o nią – i przy zastosowaniu wynikającej z art. 65 Kodeksu cywilnego zasady wykładni oświadczeń woli – należy wnioskować o skuteczności gwarancji wadialnej. Takie podejście wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17).

Skład orzekający zwrócił również uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby składali je wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum.

Izba wyjaśniła, że świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza te polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, złożeniu oferty i jej zabezpieczeniu mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 Kodeksu cywilnego.

W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że „(…) w piśmiennictwie utrwalony jest również pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, wezwany do świadczenia ubezpieczyciel (gwarant) nie mógłby przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”.

Odnosząc się do sprawy będącej przedmiotem postępowania odwoławczego, KIO uznała, że „(…) wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę – a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu oferenta (wykonawcy) – powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców (konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. (…) Konkludując, należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zasadnie uznając, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz”.

Kwestia wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia była już wielokrotnie rozstrzygana w orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów okręgowych. Rozpatrywał ją także Sąd Najwyższy, który swoje stanowisko wyraził w przywołanym wcześniej wyroku.

Do rozstrzygnięcia, czy gwarancja skutecznie zabezpiecza ofertę, istotna jest treść tej gwarancji. Nie można zatem bez analizy jej postanowień przesądzić, czy wadium w postaci gwarancji wystawionej wyłącznie na jednego z członków konsorcjum jest prawidłowe, czy nie. Za każdym razem może się to stać przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Warto zatem zalecić, aby wykonawcy składający wspólną ofertę zadbali, o wystawienie gwarancji, w której treści będzie informacja, że jest ona (podobnie jak oferta) składana w imieniu i na rzecz wszystkich członków konsorcjum.