Czy analiza możliwości podwyższenia budżetu zamawiającego jest obowiązkowa?

Oferty w postępowaniach o zamówienia publiczne wybierane są przy użyciu kryteriów oceny ofert. Kryteria te określone zostają w siwz i stanowią podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze zasady, którymi rządzą się zamówienia publiczne, najważniejszymi kryteriami są cena lub koszt, które mogą pozostać jedynymi warunkami branymi pod uwagę. Nierzadko oczywiście oprócz ceny i kosztu uwzględnia się również inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta to ta:

• która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub
• która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt są stałe albo
• z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny są cena lub koszt.

Zamawiający wszczął przetarg nieograniczony na budowę platformy e-Zamówienia oraz usługi inżyniera kontraktu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Pierwsza z nich dotyczyła świadczenia usługi zaprojektowania, budowy i wdrożenia e-platformy, druga natomiast − usługi wspierającej powyższe procesy. W związku z faktem, iż w postępowaniu w zakresie części drugiej wpłynęła tylko jedna oferta, której cena przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający unieważnił postępowanie.

Wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę, wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego w kwestii unieważnienia drugiej części postępowania. Swoje stanowisko argumentował tym, iż zamawiający całkowicie pominął kwestię możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, mimo iż mógł dysponować środkami prawnymi, które pozwoliłyby mu na podjęcie działań w celu zwiększenia tej kwoty.

W uzasadnieniu wykonawca twierdził, iż nie można było unieważnić postępowania na część drugą zamówienia, gdyż zamawiający powinien mieć możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie tej części. Wynikało to z faktu, że obie części zamówienia były ze sobą powiązane i konieczne było zapewnienie udziału doradcy przy części pierwszej zamówienia, tak więc zamawiający powinien przesunąć środki z części pierwszej na część drugą.

Z opinii wykonawcy wynika, że zamawiający był zobowiązany podjąć próbę zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a unieważnienie postępowania było możliwe dopiero po wykazaniu przez zamawiającego, że zwiększenie to jest niemożliwe.

Jeżeli zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie części drugiej zamówienia i nie podjął próby zwiększenia środków, należy uznać, iż unieważnienie postępowania było niezasadne.

Zamawiający wnioskował o oddalenie odwołania. Wskazywał, iż zapis dotyczący wysokości środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowił, iż zamawiający przyjmie ofertę najkorzystniejszą, o ile zaoferowana cena nie przekroczy podanej wysokości środków. Tym samym oznaczało to, że nie miał on obowiązku przyjęcia oferty droższej, chyba że samodzielnie zdecydowałby o podwyższeniu kwoty.

Celem postępowania nie jest bowiem nabycie zamówienia za wszelką cenę, dlatego też rzeczona decyzja stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Dodatkowo zamawiający wskazywał, iż poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz elementy proceduralne. Stąd też udział inżyniera kontraktu w części pierwszej zamówienia nie wpływa bezpośrednio na jego realizację i ma charakter pomocniczy. Nie wchodzi w zakres usługi zaprojektowania, budowy i wdrożenia platformy e-Zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza po analizie stanowisk stron oraz akt sprawy uznała, iż postawione żądania przez odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego przepisem będącym podstawą rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. KIO uznała, iż przepis ten powinien być interpretowany w taki sposób, iż część normy, w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – określa przesłanki do unieważnienia postępowania. Druga część po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze prowadzenie przez zamawiającego postępowania pomimo wystąpienia wcześniej opisanych przesłanek.

Oznacza to, że ustawa Pzp wprowadziła do omawianego przepisu zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz obligujący zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania, niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty droższej niż wysokość środków, jaką zakładał zamawiający przeznaczyć.

Taka interpretacja art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oznacza, iż dla ziszczenia się przesłanki do unieważnienia postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy czym możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery dyspozycyjnej pozostawionej zamawiającemu.

Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd w celu odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający jest zobowiązany wykazać w protokole, iż taka możliwość wystąpiła.

Nie jest z kolei prawidłowe wywodzenie z omawianego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną pierwotnie wysokość środków na zamówienie. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy otwarciu ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to należy uznać, iż środki te jako zabezpieczone w budżecie na realizację inwestycji pozwolą na udzielenie zamówienia.

Mając to na uwadze, nie ma podstaw do formułowania nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiły zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych kwot na sfinansowanie przedmiotu zamówienia.

Izba następnie stanęła na stanowisku, że na tle praktyki oraz orzecznictwa nie ma podstaw do tego, by każdorazowo zobowiązać zamawiającego, gdy oferta przekroczy środki przewidziane na sfinansowanie zamówienia, do analizy swoich możliwości finansowych.

Skład orzekający podkreślił, że zamawiający nie miał podstaw do przesunięcia środków, jakie zabezpieczył na sfinansowanie pierwszej części zamówienia, gdyż nie uzyskał jeszcze oszczędności. W momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie mógł jeszcze przyjąć, iż wynik postępowania na część pierwszą zamówienia pozwoli uzyskać oszczędności, które następnie można byłoby przesunąć na sfinansowanie części drugiej. Nawet jeżeli najkorzystniejsza oferta znacząco odbiegała w dół od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, to nie można do końca postępowania przesądzić, czy oferta ta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i czy zostanie zawarta na warunkach tej oferty przedmiotowa umowa.

W ocenie Izby w takiej sytuacji należy mieć na uwadze, iż kolejne oferty składane w postępowaniu na część pierwszą przekraczały środki przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia, stąd zamawiający nie mógł swobodnie dysponować hipotetyczną nadwyżką. Bez ustalenia wyniku postępowania dla części pierwszej nie można przesądzić, czy zamawiający miałby jakieś dodatkowe środki na sfinansowanie zamówienia na warunkach wynikających z oferty wykonawcy.

Na marginesie należy dodać, że zamawiający, uzasadniając swoją decyzję, nie był zobligowany do wskazywania na brak możliwości zwiększenia środków i przedstawianie w tym zakresie obiektywnych podstaw.

Mimo oddalenia odwołania Izba przyznała rację wykonawcy, iż podział jednego zamówienia na części nie powoduje, iż każda jego część z chwilą podziału staje się odrębnym zamówieniem, tj. odrębnym bytem. O tym, że części jednego zamówienia nie mają odrębnego, niezależnego bytu, świadczą przepisy art. 36aa ustawy Pzp.

Izba zauważyła jednocześnie, że stanowisko zamawiającego, iż poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz elementy proceduralne, nie ma żadnych podstaw w świetle aktualnego orzecznictwa. Co więcej, nie uwzględnia ono faktu, iż obie części zamówienia są ze sobą powiązane w ten sposób, iż część druga stanowi wsparcie dla części pierwszej zamówienia. Bez części pierwszej usługa objęta częścią II zamówienia traci sens. KIO przyznała przy tym, iż stanowisko zamawiającego nie miało wpływu na ocenę decyzji o unieważnieniu postępowania.