KIO 76/19 POSTANOWIENIE dnia 28 stycznia 2019 roku

Sygn. akt KIO 76/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 stycznia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

P

rzewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  28  stycznia  2019  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

18  stycznia 2019  roku  przez 

Odwołującego:  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w  Gdańsku  w  postępowaniu 

prowadzo

nym przez Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy  FALCK  Medycyna  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Z

amawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania; 

2.2. z

asądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewod

niczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 76/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Gdańsku  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  niegraniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

pn. „Wykonanie usług medycznych z zakresu medycyny pracy dla KWP Gdańsk 

(dalej  jako  „Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 października 2018 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 194-439388.   

I. W dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej 

Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w  Gdańsku  wniósł  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  podjętych  i  zaniechanych  w  Postępowaniu 

w zakresie zadania nr 2, tj. 

– jak wynika z treści odwołania – od: 

1)  nieuzas

adnionego przeprowadzenia powtórzenia aukcji elektronicznej A-95-2018 w dniu 

8  stycznia  2019  r.  (druga  aukcja)  i  w  wyniku  jej  przeprowadzenia  uznania  za 

najkorzystniejszą ofertę w przetargu nieograniczonym na wykonanie usług medycznych 

z zakresu medycyny p

racy dla KWP Gdańsk - nr sprawy 95/2018 oferty Falck Medycyna 

spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„Wykonawca  Falck  Medycyna”),  mimo  nie  unieważnienia  przez  Zamawiającego 

pierwszej  aukcji  z  dnia  21  grudnia  2018  r.  i  ni

e  uznania  za  skutecznie  złożonej 

i 

najkorzystniejszej oferty Odwołującego z pierwszej aukcji; 

zaniechania  czynności  związanych  z  zakończeniem  pierwszej  aukcji  z  dnia  21  grudnia 

2018  r.  i  nie  dokonania  wyboru  Odwołującego  i  jego  oferty  z  pierwszej  aukcji  jako 

najkorzystniejszej w aukcji i w konsekwencji w przetargu mimo, że aukcja ta zakończyła 

się  w  pierwotnie  zaplanowanym  terminie,  a  Zamawiający  nie  unieważnił  jej  przed 

przystąpieniem do powtórki, jak to uczynił w przypadku zadania pierwszego, aukcja nr A-

dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dla  zadania  drugiego  w  postępowaniu  nr 

  przedstawionej  przez  Wykonawcę  Falck  Medycyna,  z  pominięciem  i  zamiast 

oferty Odwołującego przedstawionej w pierwszej aukcji. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów:  art.  7  ust.  1 

w 

związku z art. 91 b, art. 91 c i art. 91 e oraz art. 92 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 w związku 

z 

art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp,  art.  91  c  i  91  e w związku z  art.  15  ust.  1 ustawy  Pzp  -  przez 

przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  zasad  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  uczestników  postępowania  przez  Zamawiającego 

poprzez  nieuprawnione  i  naruszające  obowiązujące  przepisy  powtórzenie  aukcji  mimo  iż 

wyniki  pierwszej  aukcji  n

ie  zostały  unieważnione  i  w  żaden  inny  zgodny  z  prawem  sposób 

skutecznie  wyeliminowane,  a  skutki  jej  nadal  trwały  i  były  znane  konkurencji.  Ponadto 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 180 i następne ustawy Pzp 

dotyczących wnoszenia odwołań, ich dopuszczalności i zasad. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienia  czynności  polegającej  na  przeprowadzeniu  powtórzonej  aukcji 

elektronicznej  A-95-2018  z  dnia  8  stycznia  2019  r.  i  wyboru  oferty  Wykonawcy  Falck 

Medycyna w wyniku przeprowadzonego przetargu na zadanie 95/2018. 



uznanie,  za  ważną  i  skutecznie  przeprowadzoną  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania  aukcję  pierwszą,  w  wyniku  której  Odwołujący  złożył  prawidłowo 

i skutecznie najkorzystnie

jsza ofertę. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 

W  jego  ocenie  pierwsza  aukcja  przeprowadzona  w  ramach  Postępowania  była  prawidłowa 

i 

skuteczna  w  zakresie  wyłonienia  najkorzystniejszej  oferty,  którą  złożył  Odwołujący. 

Odwołujący  nie  miał  problemów  w uczestniczeniu  w  pierwszej  aukcji  i  nie  potwierdza 

trudności  wskazanych  przez  Wykonawcę  FALCK  Medycyna  w  „reklamacji”.  Odwołujący 

skuteczne  połączył  się  z  platformą  aukcyjną  zamawiającego  i  złożył  najkorzystniejsze 

postąpienia, a w konsekwencji w jego ocenie powinien uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

Natomiast  Zamawiający,  w  ocenie  Odwołującego  w  sposób  bezkrytyczny  i  nieuzasadniony 

przyjął  zgłoszone  w  drodze  reklamacji  nieobiektywne  „trudności"  Wykonawcy  FALCK 

Medycyna  i 

postanowił  powtórzyć  aukcję  dotyczącą  zadania  drugiego  mimo  nie 

unieważnienia  aukcji  pierwszej  z  dnia  21  grudnia  2018  r.  (A-95-2018)  tak  jak  w  przypadku 

zadania  pierwszego  (A-94-

2018).  Wykonawca  Falck  Medycyna  w  treści  e-maila,  w  którym 

zgłaszał  reklamację  w związku  z  rzekomym  brakiem  możliwości  wykonania  postąpienia, 

oświadczył,  iż  prób  dokonywał  za  pomocą  przeglądarki  Internet  Explorer  oraz  Firefox, 

podczas  gdy  zgodnie  z SIWZ  Administrator  platformy  aukcji  elektronicznej  nie  gwarantuje 

działania  swojego  systemu  na  przeglądarce  Internet  Explorer.  Być  może  należało 

wypróbować  działanie  innych,  oprócz  Firefoxa,  zalecanych  przez  administratora 

przeglądarek, tj. Opera lub Google Chrome. Tego aktu staranności nie dokonał Wykonawca 

Falck  Medycyna,  skutki  prz

erzucając  na  całe  Postępowanie.  W  ocenie  Odwołującego 

wątpliwości  budzi  również  sposób  zakwestionowania  przez  Wykonawcę  FALCK  Medycyna 

pierwszej  aukcji, 

niezależnie  od  jej  subiektywnego  uzasadnienia,  w  drodze  swoistej 

reklamacji  a  nie  właściwego  odwołania,  o  którym  stanowią  przepisy  ustawy  Pzp.  Takiej 

podstawy, w ocenie Odwołującego nie może stanowić pismo Urzędu Zamówień Publicznych 

Biura  Organizacyjno  - 

Finansowego  z  dnia  3  stycznia  2019  r.  niesłusznie  określane  przez 

Zamawiającego decyzją, na co w trakcie postępowania zwracał uwagę Odwołujący w piśmie 

z dnia 3 stycznia 2019 r. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  nie  było  podstaw  do  powtórzenia  aukcji 

i 

nieuprawniony,  naruszający  przepisy  ustawy  Pzp  jest  wybór Wykonawcy  Falck  Medycyna 

w wyniku  przeprowa

dzonej  drugiej  aukcji,  do  której  przystąpił  tylko  jeden  wykonawca  - 

uzyskujący  zamówienie  Wykonawca  Falck  Medycyna,  co  narusza  przepisy  ustawy  Pzp 

o 

minimum  dwóch  uczestnikach  aukcji.  Nie  można  było  oczekiwać,  że  do  drugiej  aukcji 

przystąpi  Odwołujący,  skoro  był  on  uczestnikiem  pierwszej  aukcji  nieunieważnionej  i  nadal 

jego  postąpienie  z  pierwszej  aukcji  było  aktualne  i  rozstrzygające  przeprowadzoną  aukcję. 

Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, 

że  nie  można  powtórzyć  aukcji  elektronicznej,  podobnie  jak  nie  można  powtórzyć  złożenia 

oferty.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  15  czerwca 

2012 r. KIO 1086/12 oraz w wyroku z dnia 7 lutego 2012 r. KIO 138/12. Ponadto Odwołujący 

stwierdzi

ł,  iż  nawet  w  przypadku  dopuszczenia  możliwości  powtórzenia  aukcji,  sposób  jej 

przeprowadzenia  z  pewnością  nie  zasługuje  na  aprobatę  jako  naruszający  zasady 

konkurencji i zasady odwołań określonych w ustawie Pzp.  

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dn

iu  28  stycznia  2019  r.  Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Na posiedzeniu przed Izbą  w dniu 28 

stycznia 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania.  

III.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  21  stycznia  2019  r.  Wykonawca  Falck 

Medycyna zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  dokonała 

czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku których  stwierdziła,  że  odwołanie 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

189  ust.  2  pkt  3  w  związku  z  art.  182  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp.  

Przepis  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp. Zgodnie art. 189 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po 

upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Terminy  wnoszenia  odwołań  zostały  określone 

w art. 182 ust. 1 

– 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi 

się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia  -  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób  określony  w  art.  180  ust.  5 

zdanie drugie [przy użyciu środków komunikacji elektronicznej] albo w terminie 15 dni - jeżeli 

zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Jak  wynika  z  odwołania  zostało  ono  złożone  wobec:  powtórzenia  aukcji  elektronicznej  (1); 

zaniechania  zakończenia  pierwszej  aukcji  (2)  oraz  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty (3)

– w ramach zadania nr 2. 

Jak  wynika  z  dokumentacji  Postępowania,  pismem  z  dnia  3  stycznia  2019  r.  Zamawiający 

poinformował  wykonawców,  że  unieważnia  aukcję  A-94-2018  (dot.  zadania  nr  1)  po 

uwzględnieniu  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  reklamacji  złożonej  przez  Wykonawcę 

Falck  Medycyna.  Ponadto  Zamawiający  poinformował,  iż  aukcja  na  wykonanie  usług 

medycznych z zakresu medycyny pracy dla KWP w Gdańsku zostanie powtórzona. Do ww. 

pisma  zostało  załączone  pismo  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  3  stycznia  2019  r. 

dotyczące aukcji przeprowadzonych w ramach obydwu zadań (zadania nr 1 i zadania nr 2). 

Ponadto  w  dniu  3  stycznia  2019  r.  wykonawcy  zostali  zaproszeni  do  udziału  w  aukcji 

(w ramach  zadania  nr  1  oraz  zadania  nr  2).  W 

odpowiedzi  na  powyższe,  pismem  z  dnia  3 

stycznia  2019 

r.,  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego,  iż  nie  widzi  uzasadnienia 

faktycznego  ani  prawnego  do  ponownego  przystępowania  do  aukcji  (w  ramach  zadania 

nr 2)

,  która  została  już  przez  Odwołującego  wygrana.  W  odpowiedzi  na  powyższe 

Zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2019 r., poinformował Odwołującego, iż podtrzymuje 

stanowisko o 

konieczności przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej na zadania nr 1 

oraz 2.  

Z  powyższego  wynika  zatem,  iż  już  w  dniu  3  stycznia  2019  r.  Odwołujący  został 

poinformowany  o  ponownym  przeprowadzeniu  aukcji  (1),  a  w  konsekwencji  również 

o 

zaniechaniu  zakończenia  pierwszej  aukcji  oraz  rozpoczął  czynności  związane 

z przeprowadzeniem  ponownej  aukcji. 

Wprawdzie  Zamawiający  omyłkowo  nie  wskazał 

w 

treści ww. pisma także numeru aukcji dotyczącej zadania nr 2, jednakże do pisma zostało 

załączone  pismo  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczące  aukcji  przeprowadzonych 

w 

odniesieniu  do  obydwu  zadań,  a  ponadto  w  tym  dniu  zostały  rozpoczęte  czynności 

związane  z  powtórzeniem  aukcji  w  odniesieniu  do  obydwu  zadań.  Z  treści  pisma 

Odwołującego  z  dnia  3  stycznia  2019  r.  wynika,  iż  pismo  Zamawiającego  z  tego  samego 

dnia  potraktował  jako  dotyczące  również  zadania  nr.  2.  W  związku  z  tym,  termin  na 

wniesi

enie  odwołania  na  ww.  czynność  oraz  zaniechanie  dokonania  czynności  upływał 

w 

dniu 14  stycznia 2019  r. (13  stycznia 2019  r. przypadał  na  niedzielę)  –  także w  sytuacji, 

gdyby  termin  ten  liczyć  od  dnia  4  stycznia  2019  r.,  kiedy  to  Zamawiający  ostatecznie 

pod

trzymał  swoje  stanowisko  w  odniesieniu  do  zadania  nr  1  oraz  zadania  nr  2.  Odwołanie 

zostało  wniesione  w dniu  18  stycznia  2019  r.,  a  zatem  ww.  termin  nie  został  przez 

Odwołującego dochowany. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  wskazał,  iż  jest  ono  wnoszone  również  wobec  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej

.  Dokonując  oceny  treści  odwołania  Izba  stwierdziła,  iż  do 

ww.  czynności  nie  odnoszą  się  jednak  żadne  zarzuty  odwołania.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

wyrażanym  w  orzecznictwie  Izby  pojęcie  zarzutu  należy  utożsamiać  ze  wskazanymi 

w 

odwołaniu  okolicznościami  faktycznymi  uzasadniającymi  zarzucane  zamawiającemu 

naruszenie przepisów ustawy Pzp. Wszystkie zarzuty zostały postawione wobec zaniechania 

dokończenia  pierwszej  aukcji  oraz  jej  powtórnego  przeprowadzenia.  Aukcja  elektroniczna 

wprawdzie  jest  przeprowadzana  „w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  (art.  91a  ust.  1 

ustawy  Pzp),  ale  nie  jest  z  tą  czynnością  tożsama.  Zgodnie  z  przepisem  art.  91d  ust.  2 

ustawy  Pzp  zamawiający  po  zamknięciu  aukcji  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  w oparciu 

o 

kryteria  oceny  ofert  wskazane  w  ogłoszeniu  o zamówieniu,  z  uwzględnieniem  wyników 

aukcji  elektronicznej.  Aukcja  elektroniczna  stanowi  dodatkowe  narzędzie,  jakim  może  się 

posłużyć zamawiający w celu uzyskania korzystniejszych ofert w odniesieniu do określonych 

kryteriów  oceny  ofert.  Jest  to  zatem  czynność  przeprowadzana  w  ramach  oceny  ofert. 

Ponadto,  jak  wynika  z  postanowień  SIWZ  (pkt  7.8)  pomiędzy  zakończeniem  oceny  ofert 

a 

dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  miało  jeszcze  mieć  miejsce  badanie 

dokumentów  i oświadczeń  określonych  w  pkt  7.1.1.  –  7.5.1.  i  7.7.1.  (etap  Postępowania 

nieobjęty zakresem zarzutów odwołania i w konsekwencji również zakresem rozpoznania). 

W  treści  odwołania  zostały  postawione  zarzuty  wyłącznie  wobec  zaniechania  dokończenia 

pierwszej aukcji oraz 

czynności ponownego przeprowadzenia aukcji. Należy zatem uznać, iż 

odwołanie zostało złożone wyłącznie od ww. czynności i zaniechania dokonania czynności, 

a 

w  konsekwencji  poinformowanie  o  nich  Odwołującego  wyznacza  termin  na  wniesienie 

odwołania. Jak wskazano powyżej, o ponownym przeprowadzeniu aukcji, a w konsekwencji 

również  o  zaniechaniu  zakończenia  pierwszej  (próby  przeprowadzenia)  aukcji  Odwołujący 

został  poinformowany  w dniu  3  stycznia  2019  r.,  a  przede  wszystkim  tym  dniu  została  już 

rozpoczęta procedura związana z ponowną aukcją. Jeżeli Odwołujący z tym się nie zgadzał, 

to  wobec  nieskuteczności  jego  informacji  kierowanych  do  Zamawiającego,  powinien  był 

wtedy  skorzystać  z  przysługującego  mu  środka  ochrony  prawnej,  a  nie  oczekiwać  aż 

Zamawiający  dokończy  badanie  i  ocenę  ofert  i dokona  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

W 

związku  z  tym,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  na  ww.  czynność  oraz  zaniechanie 

dokonania czynności upływał w dniu 14 stycznia 2019 r. należało uznać, iż odwołanie zostało 

wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie,  co  stanowi  podstawę  odrzucenia 

odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.   

Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania.  

Uwzględniając powyższe,  na  podstawie art.  192  ust.  1  zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Pzp  oraz  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

………………………………