KIO 910/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 910/18 
 

WYROK 

  z dnia 21 maja 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Marta Słoma    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prez

esa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  7 maja  2018 r.  przez  AVR  S.A.  z  siedzibą 

w Krakowie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Krakowie, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  R.M. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c. 

B.K.  i  W.K.

,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

Odrzuca  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  z  uwagi  na  zakres  przedmiotowy  i  charakterystykę 

usługi  nr  1  wskazanej  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w postępowaniu  określonego 

w punkcie  7.2.2.  lit.  a  Tomu  I  SIWZ 

oraz  powierzenie  tej  usługi  do  realizacji 

podwykonawcom;  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami postępowania obciąża AVR S.A. i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione koszty  strony 

poniesione z ty

tułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 910/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie 



  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Całoroczne  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego 

w latach  2018-

2022  w  podziale  na  5  części,  część  4 



obejmująca  całoroczne  (bieżące 

i 

zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 4 



Rejon Tarnów

W  dniu  7  maja  2018  r.  wykonawca  AVR  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia z postępowania Konsorcjum: PUH MADROCAR  R.M., ReDrog s.c. B.K.i W.K., 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:  



  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania; 



  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 

i 3 ustawy Pzp, przez 

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MADROCAR, 

mimo że wykonawca ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 

26  ust. 

3  ustawy  Pzp  ponownie  nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.2.a SIWZ; 



  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  MADROCAR,  które  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadziło  zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełniają  warunek  z  pkt  7.2.2a  SIWZ,  alternatywnie: 

art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  przez 

zaniechania wykluczenia z postępowania ww. Konsorcjum, które w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd dotyczące 

spełniania warunku z pkt 7.2.2a SIWZ, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; 



  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i art. 96 ust 3 oraz w zw. 

z art.  182  ust  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  przez 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  momencie 

utrudniającym  lub  nawet  uniemożliwiającym  zapoznanie  się  z  dokumentacją 

postępowania. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowe  odwołanie  jest  już 

drugim  odwołaniem  w  niniejszym  postępowaniu  przetargowym  i  podniósł,  że  jest  ono 

dopuszczalne,  gdyż  podniesione  zarzuty  dotyczą  nowych  okoliczności  faktycznych 

i 

prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 22 marca 2018 r. (sygn. akt 

KIO  326/18).  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  rozpoznania  przez  KIO  pierwszego

odwołania  zapadł  uwzględniający  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  Konsorcjum 

MADROCAR  do  uzupełnienia  oświadczenia Wykazu  usług,  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie 

potwierdził samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej  lub  zawodowej.  W  wyniku  ww.  wyroku  Zamawiający  unieważnił  wybór  oferty 

najkorzystniejszej i w dniu 19 kwietnia 2018 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia nowego 

Wykazu  usług.  Uzupełniony  formularz  został  przedłożony  w  dniu  25  kwietnia  2018  r. 

Zamawiający  w  dniu 27 kwietnia 2018  r.  ponownie dokonał  wyboru oferty  Konsorcjum  jako 

oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  stwierdził,  że  zarzuty  aktualnego  odwołania  odnoszą 

się  wprost  do  dokumentów  przedłożonych  na  wezwanie  z  dnia  19  kwietnia  2018  r.,  tym 

samym  Odwołujący  ocenia,  czy  warunek  z  pkt  7.2.2a  SIWZ  został  wykazany 

w 

uzupełnionym wykazie i załączonych do niego dokumentach. Odwołujący podniósł, że art. 

189  u

st.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  dotyczy  wyłącznie  sytuacji,  gdy  odwołujący  się  powołuje  się 

wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę, 

natomiast  w  sytuacji,  gdy 

w  kolejnym  odwołaniu  pojawiają  się  inne  jeszcze  okoliczności, 

zarzuty, dowody, nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania. 

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  to  zarzut  wynikowy,  związany  z  zarzutami  naruszenia 

konkretnych  norm  prawnych.  Wskazał,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców, 

zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, 

gwarantuje  wykonawcom  równe  szanse  w  dostępie  do  informacji  o  zamówieniu 

i w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  przeciwdziała  wykorzystywaniu  pozycji  monopolistycznych 

przez któregokolwiek z wykonawców. Z kolei zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp 

zasadą  legalizmu,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie 

z przepisami ustawy. Tym samym norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Dokonanie wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania, 

a 

jego  oferta  powinna  być  uznana  za  odrzuconą,  stanowi  naruszenie  art  7  ust  1  i  ust,  3 

ustawy Pzp. 

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  326/18  Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  potwierdziła  postawiony  przez  spółkę  AVR  S.A.  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 23 ust 5 ustawy Pzp, polegający na 

zaniech

aniu wezwania Konsorcjum MADROCAR do uzupełnienia Wykazu usług w sytuacji, 

gdy  ten  nie  potwierdzał  samodzielnego  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podkreślił, że czynność wezwania 

do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  ma  charakter 

jednorazowy  w  stosunku  do  tych  samych  oświadczeń  lub  dokumentów,  składanych  na 

potwierdzenie tych samych okoliczności. 

Odwołujący  wskazał,  że  19  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum 

MADROCAR do przedłożenia Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte 

wykonanie usługi, celem potwierdzenia spełniania warunku z Tomu I Rozdział 1 pkt 7.2.2.a 

SIWZ. 

Zamawiający  w  treści  wezwania  powołał  się  na  okoliczność,  że  na  potwierdzenie 

należytego  wykonania  usług  wykonawca  przedłożył  dwie  referencje,  z  których  wynika,  że 

usługi  realizuje  w  ramach  konsorcjum,  a  przypisał  wyłącznie  sobie  realizację  całości 

zamówienia.  Ponadto  w  wezwaniu  wskazano,  że  Wykaz  winien  zawierać  informacje 

pot

wierdzające samodzielne spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu 

określonego w pkt 7.2.2a IDW zarówno pod względem zakresu rzeczowego, kwotowego jak 

i 

innych wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Natomiast w zdaniu kolejnym 

Zamaw

iający dopuścił możliwość przedłożenia innych dokumentów, z których jednoznacznie 

będzie  wynikało  potwierdzenie  samodzielnego  wykazania  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  Zamawiający  stwierdził  również,  że  informacje  zawarte  w  wykazie  winny 

odnosić  się do  doświadczenia danego wykonawcy  zdobytego w  ramach  Konsorcjum,  a  nie 

do  doświadczenia  całego  Konsorcjum.  Dodatkowo  doświadczenie  winno  odnosić  się  do 

faktycznego udziału  wykonawcy  w  realizacji  usług. W dniu 25 kwietnia 2018  r.  Konsorcjum 

MADROCAR złożyło Wykaz usług wraz z trzema referencjami wystawionymi, jak poprzednio 

na Konsorcjum oraz dokumenty określone w piśmie jako Rozliczenie prac wykonanych przez 

ReDrog s.c. i podwykonawców. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  MADROCAR  po  raz 

kolejny  przedkładając  Wykaz  usług  podało  w  kolumnie  2  jako  Wykonawcę  (podmiot) 

wykazujący  posiadanie  doświadczenie  (w  przedmiotowym  postępowaniu  z  uwagi  na  treść 

art. 23 ust 5 ustawy Pzp należało wykazać sie samodzielnie doświadczeniem) spółkę cywilną 

ReDrog  s.c.  B.K.  i  W.K..  Podobnie 

Zbiorcze  zestawienie  wartości  prac  utrzymaniowych 

wykonanych  siłami  własnymi  przez  ReDrog  s.c.,  które  załączono  do  Wykazu  usług  jako 

dokument  uwiarygadniający  dane  wskazane  w  formularzu,  referuje  do  prac  wykonanych 

przez ReDrog s.c. B.K. i W.K.

. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wbrew zapisom SIWZ, 

zgodnie  z  którymi  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, jeden z wykonawców musiał wykazać się całym wymaganym doświadczeniem, 

w dalszym ci

ągu Konsorcjum MADROCAR nie wykazało spełniania warunków, albowiem w 

Wykazie  usług  wskazywało  na  spółkę  cywilną,  a  ta  jak  powszechnie  przyjmuje  się  w 

doktrynie  i  orzecznictwie,  traktowana  jest  jako  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenia  Izby,  z  których  wynika,  że 

przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie 

ustawy  Pzp  należy  traktować  jako  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, a oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę 

cywilną,  a  przez  jej  wspólników 



wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  zdaje  się  zauważać  także  Zamawiający  w  przesłanej  Odwołującemu  się 

informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  w  której  wskazuje  wyraźnie  na  3  podmioty 

tworzące Konsorcjum, oznaczone kolejno cyframi: 1) PUH MADROCAR R.M., 2) ReDrog s.c. 

B.K. i 3) ReDrog S.c. W.K..  

Ponadto Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  MADROCAR  wskazało  w  kolumnie  5 

Wykazu  usług,  że  wartość  robót  przypadająca  na  udział  każdego  ze  wspólników  spółki 

cywilnej  ReDrog  s.c.  (zarówno  W.K.  jak  i  B.K.)  wynosi  po  50%  (tj.  po  21.766.393,60  zł  na 

każdego  ze  wspólników).  Żaden  dokument  nie  potwierdza  wprost  takiego  podziału  (nie 

za

łączono  go  także  do  Wykazu  usług,  pomimo  złożenia  kilkudziesięciu  tabel 

przedstawiających dane finansowe z wzajemnych rozliczeń umowy z 20 stycznia 2015 r.).   

Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć 



z czym Odwołujący się nie zgadza 



że taki 

sposób  samodzielnego  wykazania  spełniania  warunku  7.2.2a  (przez  spółkę  cywilną,  a  nie 

podmioty  ją  tworzące)  jest  prawidłowy,  to  oprócz  wskazania  kwot  (tu  następuję to  poprzez 

wątpliwy  podział  kwoty  przypadający  spółce  cywilnej  na  pół)  należałoby  wykazać,  że 

wykonawca  wyk

azujący  się  przedmiotowym  doświadczeniem  wykonał  także  samodzielnie 

prace zarówno w obszarze tzw. bieżącego utrzymania, jak i zimowego utrzymania, zgodnie 

z 

definicją  zwartą  w  SIWZ.  Gdyby  przyjąć,  że  poprawnym  jest  wykazanie  się 

doświadczeniem przez W.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c. 

(Kolumna 2), to w kolumnie 4 należałoby wskazać,  w ramach określonego zadania wykonał 

prace  obejmujące  utrzymywanie:  drogi,  obiektów  mostowych,  odwodnienia,  barier 

drogowych,  zieleni  oraz  czystości,  wykonywanych  przez  cały  rok  kalendarzowy  (bieżące 

utrzymanie) 

oraz  odśnieżanie,  zapobieganie  powstawaniu  śliskości  i  likwidowanie  śliskości 

na  drodze  wykonywane  w  sezonie  zimowym  (zimowe  utrzymanie), 

których  łączna  wartość 

przewyższa 20 mln zł brutto, z zastrzeżeniem, że prace bieżące wykonywano przez cały rok 

kalendarzowy. Tymczasem w przedłożonym Wykazie usług próżno takich informacji szukać, 

albowiem  wskazane  tam  zakresy  są  albo  charakterystyką  zamówienia  realizowanego  w 

latach 2014-2018 na rzecz GDDKi

A Odział w Krakowie pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe) 

utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018 albo 

w wariancie korzystniejszym dla wybranego wykonawcy potwierdzeniem spełniania warunku 

7.2.2a SIWZ, jednak nie samod

zielnie, ale przez spółkę cywilną (w opisie wciąż referuje sie 

do  ReDrog  s.c.),  a  nie  poszczególnych  członków  tego  konsorcjum.  Nie  nastąpiło  więc 

potwierdzenie  spełniania  warunku  przez  jeden  z  podmiotów  aktualnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia,  gdyż  nie  wiadomo,  w  jakim  zakresie  każdy  ze  wspólników  prace 

wykonywał, oraz czy jeden z nich wykonywał wszystkie prace wskazane powyżej niezbędne 

do wskazania warunku. 

Nie ulega wątpliwości, że wyodrębnienie takich zakresów byłoby tym 

trudniejsze, że jeden z członków konsorcjum wykonującego zamówienie w latach 2014-2018 

(pan  W.K.

)  jest  członkiem  konsorcjum  zarówno  jako  wspólnik  spółki  cywilnej,  jak  i 

samodzielnym przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą (ZPUH 

W.K.). 

Co  więcej,  powyżej  wskazanej  okoliczności  nie  potwierdzają  referencje,  które  są  w 

całości  wystawione na  Konsorcjum  ani  Zbiorcze zestawienie wartości  orać  utrzymaniowych 

wykonanych  siłami  własnymi  przez  ReDrog  s.c.  i  tabele  obrazujące  rozliczenie 

podwykonawców  i  wykonane  w poszczególnych  miesiącach  w  ramach  umowy,  z  których 

możemy  wyczytać  tylko  pewne  wartości  liczbowe,  nie  ilustrujące  faktycznego 

zaangażowania  w  prace  któregokolwiek  z konsorcjantów.  Zdaniem  Odwołującego,  o 

bezużyteczności  dla  oceny  spełniania  warunków  wskazanego  ww.  zbiorczego  zestawienia 

świadczy  okoliczność,  że  odnosi  się  ono  do  całej  spółki  cywilnej  ReDrog  s.c.  B.K.,  W.K.. 

Tymczasem  skoro  już  Konsorcjum  podjęło  się  z  własnej  woli  przedłożenia  dodatkowych 

dowodów, winno było wskazać przynajmniej prace wykonane przez jednego ze wspólników 

spółki  cywilnej,  z podaniem  ich  zakresu  (by  potwierdzić  zakresy  z  przywołanych  definicji 

bieżącego  i zimowego  utrzymania)  oraz  wartość  prac  wykonanych  samodzielnie  przez 

danego  konsorcjanta, 

tak  by  w  oparciu  o  te  dane  można  byłoby  dokonać  weryfikacji 

spełnienia warunku 7.2.2a SIWZ. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  czynności  wchodzące 

w obszar 

bieżącego  utrzymania  winny  być  wykonywane  przez  cały  rok  kalendarzowy. 

Informacji takiej nie ma w wykazie, podczas gd

y Konsorcjum zadało sobie trud i wylistowało 

sezony  zimowego  utrzymania  drogi.  Co  istotne,  również  gdyby  przyjąć,  że  usługę 

wykonywało  szereg  podmiotów  (konsorcjanci,  podwykonawcy)  trzeba  byłoby  ustalić,  czy 

podmioty wskazane przez Konsorcjum zarówno w samym Wykazie usług, jak i dokumentach 

stanowiących  załącznik  do  pisma  z  24  kwietnia  2018  r.  wykonywały  usługi  wylistowane 

w definicjach 

bieżącego  utrzymania  dróg  przez  cały  rok  kalendarzowy.  Nie  ulega  bowiem 

wątpliwości,  że  z  uwagi  wielość  podwykonawców,  którzy  realizowali  pełne  grupy  prac  na 

poszczególnych  drogach  mogła  spowodować,  że  podmiot  deklarujący  wykonywanie  usługi 

robił to tylko przez parę miesięcy, a nie cały rok kalendarzowy. Również i ta okoliczność nie 

została poddana badaniu i weryfikacji przez Zamawiającego. 

Dalej  Odwołujący  zakwestionował  zakres  usługi  wskazanej  w  wierszu  1  Wykazu 

usług.  Wskazał,  że  do  zagadnienia  tego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  odniosła  się  w  wyroku 

o sygn. akt KIO 327/18.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ustanowił  wskazany  warunek  wspólnie  dla 

wszystkich  części,  podając  w  pkt,  7.2.2a  SIWZ,  że  Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą 

i 

doświadczeniem  w wykonaniu w  okresie ostatnich 7 Iat  przed  upływem terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 



 to w tym okresie: 

a) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. 

GP oraz 

b) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. 

GP 

o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. 

Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  umów  nadal  realizowanych  wymaga, 

aby  łączna  wartość  brutto  części  umów  zrealizowanych  przed  terminem  składania  ofert 

wyniosła  co  najmniej  20  mln  PLN  brutto  oraz  określił,  co  rozumie  przez  bieżące  i  zimowe 

utrzymanie: 

Przez  bieżące  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  utrzymania  drogi 

w 

zakresie  co  najmniej  utrzymywania:  drogi,  obiektów  mostowych,  odwodnienia,  barier 

drogowych,  zieleni  oraz  czystości,  wykonywanych  przez  cały  rok  kalendarzowy.  Przez 

zimow

e  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  w  zakresie  odśnieżania,  zapobiegania 

powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z sezonie zimowym 



zakłada się okres od 1 października do 30 kwietnia. 

Odwołujący podniósł, że analiza treści umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia 2015 

r.  zawartej  pomiędzy  GDDKiA  Oddział  w  Krakowie  a  Konsorcjum  PUH  MADROCAR  R.M., 

ReDrog  s.c.  B.K.  i  W.K.,  ZPUH  W.K. 

wskazuje,  że  w  opisie  przedmiotu  umowy  nie  było 

utrzymania  obiektów  mostowych,  a jedynie  utrzymanie  czystości  obiektów  mostowych  (§  1 

ust 2 umowy). Powyższą okoliczność potwierdza szereg jeszcze innych dokumentów, także 

tych składanych przez Konsorcjum w aktualnie trwającym postępowaniu, m.in.: 

złożony  wraz  z  ofertą  Konsorcjum  w  postępowaniu  Kompleksowe  (bieżące  i  zimowe) 

utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Rejon  Tarnów  w  fatach  2014-2018 

załącznik  nr  2.2.11  Tabela  Elementów  Rozliczeniowych 



Grupa  robót  nr  11,  z  którego 

wynika,  że  przedmiot  prac  na  obiektach  inżynierskich  (a  więc  także  mostowych) 

obejmował tylko utrzymanie czystości;  

treść  przedłożonych  referencji 



na  dokumencie  poświadczenia  z  15  lutego  2016  r.  (na 

str. 3) wskazuje się: GR 11 Utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich; w referencji 

z  20  kwietnia  2017  r.  (na  str. 

3)  mamy  odwołanie  do  grupy  11  tj.  GR  11  utrzymanie 

czystości na obiektach inżynierskich; w dokumencie z 12 marca 2018 r. wykazane na str. 

3/3 jest także GR 11 utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich; 

treść  SIWZ  postępowania  pn.  Kompleksowe  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg 

krajowych  administrowanych  przez  Rejon  Tarnów  w  latach  2014-2018,  str.  7,  gdzie 

Zamawiający  wskazał  w  pkt  5.2.,  że  zamówienie  obejmuje  wykonywanie  usług  i  robót 

budowlanych  z 

zakresu bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych w tym między 

innymi utrzymanie czystości na obiektach mostowych (koszenie skarp i stożków, wycinka 

krzaków,  czyszczenie  nisz,  ław  podłożyskowych,  dylatacji  modułowych,  wpustów 

mostowych, korytek, balustrad i gzymsów, udrażnianie przepustów). 

Zdaniem  Odwo

łującego  z  powyższego  wynika,  że  w  ramach  Kompleksowego 

(bieżącego  i  zimowego)  utrzymania  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Rejon  Tarnów 

w latach  2014-2018 

nie  było  utrzymania  obiektów  mostowych,  które  to  utrzymanie  było 

konieczne  dla  wykazania  się  spełnianiem  warunku  IDW  postępowania.  Tym  samym 

wskazanie  w  przedłożonym  Zamawiającemu  na  wezwanie  z  19  kwietnia  2018  r.  Wykazie 

usług  w  kolumnie  4,  że  w  ramach  ww.  umowy  było  utrzymanie  obiektów  mostowych  jest 

niezgodne ze stanem faktycznym, bo usługa w latach 2014 - 2018 zawierała tylko czynności 

porządkowe, tj. utrzymywanie czystości. 

Odwołujący  wskazał,  że  identyczny  zarzut  postawiony  został  w  sprawie  KIO  327/18 

przez  spółkę  EUROVIA  POLSKA  S.A.  w  obszarze  części  1  tego  samego  postępowania 

i 

wówczas  Izba  uznała  go  za  zasadny  stwierdzając  m.in.,  że  nie  dała  wiary  twierdzeniom 

Zamawiającego,  jakoby  przez  ujęte  w  treści  warunku  udziału  z  pkt  7.2.2a  SIWZ 

utrzymywanie  czystości  należało  rozumieć  jako  utrzymywanie  czystości  na  obiektach 

inżynierskich. Taki zabieg interpretacyjny Izba uznała za nieuprawniony. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  podobnych  powodów,  usługa  wskazana  w  wierszu  2 

Wykazu  usług  (Kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa 

małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych 

Rejonu  Nowy  Sącz)  nie  potwierdza  spełniania  warunków  z  pkt  7.2.2a  SIWZ.  Zdaniem 

Odwołującego  Konsorcjum  MADROCAR  nie  wskazało  w  wykazie,  by  zamówienie 

obejmowało  wszystkie  wskazane  w  definicji  bieżącego  utrzymania  obowiązkowe  zakresy 

prac, co dodatkowo potwierdza referencja z 7 lutego 2018 r. wystawiona przez ZABERD S.A.

Z dokumentu tego nie wynika w żaden sposób, by podmiot wskazany w ich treści (ReDrog 

s.c.  B.K.  i  W.K.) 

utrzymywał  obiekty  mostowe  w  ramach  realizacji  tego  zamówienia. 

Podobnie  jak  w  przypadku  zamówienia  1,  prace  te  nie  obejmowały  wymaganego  przez 

Zamawiającego  utrzymywania  barier  drogowych.  Odwołujący  wskazał,  że  tym  przypadku 

zastosowanie  znajduje  argumentacja  wskazana  przy  omawianiu  Zamówienia  1,  albowiem 

kon

trakt realizowany dla spółki ZABERD S.A. dotyczył innej części tego samego zamówienia 

publicznego,  o  którym  mowa  była  powyżej,  tj.  Kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie 

dróg  krajowych  województwa  małopolskiego,  które  nie  obejmowało  utrzymywania  obiektów 

mostowych. 

Odwołujący  zakwestionował  również  ostatnie  z  wykazanych  przez  Konsorcjum 

MADROCAR 

zamówień, dotyczące Kompleksowego (zimowego i letniego) utrzymania dróg 

krajowych  na  terenie  województwa  małopolskiego  w  latach  2008-2011 



cześć  IV 

obejmująca  kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie  drogi  krajowej  nr  7.  Zdaniem 

Odwołującego,  podobnie  jak  w  przypadku  usługi  realizowanej  dla  ZABERD  S.A.,  także 

i w tym  przypadku  ReDrog  s.c.  B.K.,  W.K.  nie  wykonywali  wszystkich  koniecznych  prac 

zawartych  w  definicji 

bieżącego  utrzymania,  brak  jest  bowiem  w Wykazie  usług 

potwierdzenia,  że zamówienie obejmowało  utrzymanie obiektów  mostowych.  Przedmiotowy 

brak,  potwierdzony  również  treścią  referencji  z  18  maja  2012  r.  wystawioną  przez  spółkę 

POLDIM  S.A.  Ponadto  w  przypad

ku  tej  usług  nie  został  spełniony  również  warunek,  by 

zamówienie  realizowane  było  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, tj. przed 12 stycznia 2018 r. Z Wykazu usług wynika, że zamówienie wykonywane było 

od 1 listopada 2008 r. do 

31 października 2011 r., a więc jedynie niewielki zakres prac mieści 

się we wskazanym przez Zamawiającego okresie.  

Dalej  Odwołujący  zakwestionował  wykazanie  przez  Konsorcjum  MADROCAR 

spełniania  warunku  w  związku  z  udziałem  podwykonawców  w  realizacji  zamówień 

wskazanych  w  wykazie.  Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  ta  znalazła  się  w  uzasadnieniu 

wyroku  w  sprawie  o  sygn.  KIO  326/18,  327/18  oraz  że  na  okoliczność  tę  zwracał  uwagę 

także  sam  Zamawiający  w  wezwaniu  z  19  kwietnia  2018  r.  Tym  samym  Zamawiający 

oceniaj

ąc  kwestię  spełnienia  warunku  z  pkt  7.2.2a  SIWZ  zobowiązany  był  zbadać,  czy  nie 

zaszły  okoliczności,  o  których  wspomniała  Izba  orzekając  m.in.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

327/18 i KIO 568/18. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  umowy  nr  I/5/ZZ/Z-1/2015  z  20  stycznia  2015  r. 

z Konsorcjum  PUH  MADROCAR  R.M.,  ReDrog  s.c.  B.K.  i W.K.,  ZPUH  W.K. 

w  §  16  ust.  1 

sygnalizowano  udział  podwykonawców  w realizacji  zamówienia  we  wszystkich  11  grupach 

robót.  W  ust.  13  tego  samego  paragrafu  umowy  wskazuje  się,  że  przed  skierowaniem 

Podw

ykonawcy do wykonania robót przedłoży Zamawiającemu zawartą umowę, co oznacza, 

że  każda  umowa  znajdująca  się  w  posiadaniu  Zamawiającego  świadczyć  powinna  o 

wykonaniu prac w określonym zakresie przez podwykonawcę. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  trybie  zapytania  o  udzielenie  informacji  publicznej 

skierowanym do GDDKIA 27 marca 2018 r. 

dotarł do kilkunastu takich umów, które obejmują 

wszystkie grupy prac wskazane w ofercie Konsorcjum PUH MADROCAR  R.M., ReDrog s.c. 

B.K.  i  W.K.,  ZPUH  W.K..  Dodatkowo  zakresy  wskazanych 

umów  w  obrębie  każdej  z  grup 

(np.  11 

Utrzymanie  czystości  obiektów  inżynierskich)  obejmują  wszystkie  pozycje  (w  tym 

konkretnym  przypadku  10),  czyniąc  tym  samym  podwykonawstwo  jedynym  sposobem 

realizacji danej usługi w pełnym w obszarze określonego asortymentu prac. Przykładowo w 

zakresie wspomnianej grupy 11 pełen zakres (obejmujący 10 pozycji) realizacji usługi tylko i 

wyłącznie  przez  podwykonawców,  wynika  m.in.  z  umów  zawartych  z  przedsiębiorcami: 

Roboty Budowlane i Drogowe M.B.E M.W.

(dla dróg dk 94g, 94i), Roboty Ogólno-budowlane i 

Drogowe  Z.W.(dk  94g,  94i),  R-

BUD  Firma  Usługowo  Transportowo  Handlowa  R.B. 

(dk94g,79),  Kompleksowe  Utrzymanie  dróg  Transport  Drogowy  R.B.(dk73,73d),  Firma 

Transportowo Handlowo Usługowa M.C.(dk 94g, A4), R-BUD D.B., R.B. s.c. (dk 94g, 75,79). 

Zdaniem  Odwołującego,  w  kontekście  powyższego  trudno  uznać  by  wykonawca 

samodzielnie 

wykazał  się  doświadczeniem,  skoro  większość  prac  planował  czy  też  oddał 

podwykonawcom.  Odwołujący  powołał  się  na  argumentację  przedstawioną  w  tym  zakresie 

przez Izbę w wyrokach o sygn. akt KIO 327/18 i KIO 568/18. 

Odwołujący podał, że istotnym zagadnieniem odnoszącym się do kwestii omawianych 

powyżej,  które  przed  rozprawą  pragnie  jedynie  zasygnalizować  w  kontekście  omawianego 

zarzutu, jest fakt, że Konsorcjum zadeklarowało w kolumnie 4 Wykazu usług usługi i roboty 

polegające na bieżącym i zimowym utrzymaniu „DK94g KL GP) w km 0+866-88+456" i „DK 

79  (KL  GP)  w  km  292+493  -  331+152"  w  zakresach  tam  wskazanych,  podczas  gdy 

chociażby umowa nr 11/ReMadr/Biez/2015 zawarta pomiędzy Konsorcjum, a R-BUD Firma 

Usługowo  Transportowo  Handlowa  R.B.  w  §  1  ust.  2  wskazuje,  że  to  ten  podwykonawca 

wykonywał  będzie  roboty  budowlane  i  usługi  z  zakresu  bieżącego  utrzymania  dróg  na 

„drodze  94g  w  km  0+866  -  60+120  oraz  na  Obwodowej  Tarnowa  w  km  69+690  -  79  +221 

oraz na DK 79 w km 292+493 - 

331+152" w asortymencie robót (Grupy 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 

11,  Prace  pomocnicze).  Co  więcej,  na  załączonych  do  wykazu  zestawieniach 

zatytułowanych  Rozliczenie  prac  wykonanych  przez  ReDrog  s.c.  i podwykonawców  za 

poszczególne  miesiące  realizacji  kontraktu  możemy  bez  trudu  odnaleźć  tego  i  innych 

podwykonawców,  co  potwierdza,  że  świadczyli  oni  w  zleconych  im

zakresach  usługi  na 

drogach  wskazanych  w  umowach. 

Skoro  zaś,  jak  w  przypadku  np.  drogi  DK  79 

podwykonawca świadczył swe usługi na całym jej odcinku, trudno przyjąć, że w tym samym 

zakresie czynił to wykonawca. Ponieważ okoliczność taka jest mało prawdopodobna, należy 

przyjąć,  że  na  ww.  odcinku  drogi  roboty  i  usługi  wykonywał  podwykonawca,  co  w świetle 

wezwania Zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp i cytowanych orzeczeń KIO, skutkować 

winno  co  najmniej  niezaliczeniem 

doświadczenia.  Skoro 



jak  twierdził  wielokrotnie 

Zamawiający  w  sprawie  o  sygn.  KIO  326/18 



sposób  i  zakres  realizacji  kontraktu  jest  mu 

doskonale znany, to uznać należy, że musiał znać treść umów z podwykonawcami, na które 

powołuje  się  Odwołujący.  Tym  samym,  Zamawiający  nie  mógł  w  zgodzie  z  posiadanymi 

umowami  z  podwykonawcami  stwierdzić  samodzielnego  wykonania  całego  zakresu 

zamówienia.  W  konsekwencji,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  winien  był  stwierdzić 

brak spełnienia warunku przez Konsorcjum MADROCAR i wykluczyć wykonawcę w oparciu 

o treść art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, że niezwykle istotne jest ustalenie, czy Zamawiający oceniając 

już  po  raz  drugi  w  przedmiotowym  postępowaniu  spełnienie  warunku  z  pkt  7.2.2.a  SIWZ 

dokonał faktycznego badania przedłożonego Wykazu usług, w szczególności przez pryzmat 

znajdujących  się  w  jego  posiadaniu  dokumentów  z  aktualnie  jeszcze  realizowanego 

Zamówienia  (umów  zawartych  przez  Konsorcjum  z  podwykonawcami).  Negatywna 

odpowiedź potwierdziłaby, że nie nastąpiło samodzielnie spełnienie warunku, co skutkować 

winno wykluczeniem Konsorcjum MADROCAR na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Zdaniem  Odwołującego,  akta  postępowania  przetargowego  nie  zwierają  śladu 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  takich  analiz,  czy  też  badań  samodzielnego 

spełnienia warunku z pkt 7.2.2.a SIWZ przez ww. Konsorcjum. Co za tym idzie, Zamawiający 

mimo że posiada obszerną dokumentację realizacji umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia 

2015 (obejmującej lata 2014-2018), nie podjął żadnych kroków mających na celu weryfikację 

przekazanych  danych,  gdyż  analiza  taka  niewątpliwie  znalazłyby  odzwierciedlenie 

w 

okazanych  do  wglądu  materiałach  z  przeprowadzonego  postępowania.  Odwołujący 

wskazał,  że  udostępnienie  akt  postępowania  nastąpiło  w  odpowiedzi  na  wniosek 

o 

przedstawienie  wszystkich  dokumentów  wygenerowanych  przez  Zamawiającego  oraz 

przedłożonych przez  wykonawcę po  wyroku Izby  z  22  marca  2018  r. Odwołujący  podniósł, 

że  ponieważ  zasadą  jest  pisemne  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  to  należałoby  uznać,  że  Zamawiający  nie  dysponuje  innymi  dokumentami 

postępowania,  niż  te  okazane  pracownikowi  Odwołującego  30  kwietnia  2018  r.  Mając  na 

uwadze  praktykę  Zamawiającego  z  postępowania  KIO  326/18,  z  ostrożności  procesowej 

podkreślił, że z uwagi na brzmienie uwzględnionego w całości wniosku oraz fakt okazania do 

wglądu  wszystkich  dokumentów  postępowania,  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać

składanie jakichkolwiek dodatkowych, nieprzekazanych uprzednio Odwołującemu materiałów 

dotyczących prowadzonego postępowania. 

3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

(alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  gdyby  Izba  potwierdziła  zasadność  zarzutu  zaniechania 

zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na m.in. na : 



okoliczność niewykonywania prac polegających na utrzymywaniu obiektów mostowych,  



brak samodzielnego potwierdzenia warunku z pkt 7.2.2a SIWZ,  

konsekwencją winno być potwierdzenie naruszenia norm z pkt 16 lub 17 ust 1 art. 24 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  celowe  wprowadzenie  w  błąd  związane  jest  m.in. 

z 

przedstawieniem informacji o spełnianiu warunków w postępowaniu, zatajeniem informacji 

o  nich  lub  niemożnością  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków.  Z  kolei  nieumyślne  wprowadzenie  w  błąd  dotyczy  informacji  mogących  mieć 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego 

w 

przedmiotowej sprawie o ile można uznać, że trudne może być wykazanie winy umyślnej, 

czy  nawet 

rażącego  niedbalstwa,  to  niewątpliwie  problemy  takie  nie  wystąpią  przy 

niedbalstwie  i  lekkomyślności,  do  których  referuje  pkt  17  ust  1  art.  24  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  kontekście  art.  24  ust  1  pkt  17  ustawy  Pzp,

oceny,  czy 

zachowanie  miało  znamiona  lekkomyślności/niedbalstwa,  należy  dokonywać  w  odniesieniu 

do dyspozycji art. 355 § 2 Kc, tj. zawodowej staranności.  Profesjonalizm dłużnika powinien 

przejawiać  się  w  dwóch  podstawowych  cechach  jego  zachowania:  postępowaniu  zgodnym 

z 

regułami  fachowej  wiedzy  oraz  sumienności.  Powołując  tezy  z  orzecznictwa  Odwołujący 

wskazał, że wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do 

zawodowych  kwalifikacji  dłużnika-specjalisty  co  do  jego  wiedzy,  jak  i  praktycznych 

umiejętności  skorzystania  z  niej,  a  także  znajomości  obowiązującego  prawa  i  następstw 

z 

niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. 

Zdaniem Odwołującego trudno przypuszczać by członkowie Konsorcjum nie wiedzieli, 

że  w  ramach  realizacji  zamówienia  1  Konsorcjum  MADROCAR  utrzymywało  jedynie 

czystość na obiektach inżynierskich (a wiec także mostowych), a nie cale obiekty mostowe. 

Nie  sposób  również  przyjąć,  by  przedsiębiorcy  wchodzący  w  skład  Konsorcjum  nie 

odróżniali,  jako  profesjonaliści,  utrzymania  czystości  obiektów  od  utrzymania  obiektów 

mostowych

. Skoro zaś wiedzę taką Konsorcjum posiada lub przynajmniej powinno posiadać, 

a  w  Wykazie  usług  wykazano  utrzymanie  obiektów  mostowych,  to  zastosowanie  w  tej 

sytuacji znajduje przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.

Przy przyjęciu, że mamy do 

czynienia  z  pkt.  17  trzeba  podkreślić,  że  przedmiotowe  informację  mają  istotny  wpływ  na 

decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego, albowiem w oparciu o nie dokonał on wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Zdaniem  Odwołującego  podobna  argumentacja  winna  znaleźć  zastosowanie 

w 

sytuacji, gdy potwierdzi się niewykazanie samodzielnego spełniania warunku z pkt 7.2.2a 

SIWZ z uwagi np. na niewystarczający zakres usługi, kwotę czy udział podwykonawców lub 

partnerów konsorcjum przy realizacji zamówienia. 

4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 96 

ust. 3 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  podniósł,  że  działania  Zamawiającego  są  poważnym  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp,  wpływającym  na  naruszenie  fundamentalnych  zasad  wyrażonych 

w 

art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1, a także utrudniają korzystanie ze środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  27 

kwietnia 2018 r. (piątek) o godz. 14:43, mając zdaniem Odwołującego się pełną świadomość, 

że kolejne dni, tj. 28 i 29 kwietnia oraz 1, 3, 5 i 6 maja 2018 r. są dniami wolnymi od pracy, 

w 

których  Zamawiający,  ale  i  wykonawca  nie  pracuje.  Już  w  oparciu  o  te  dane  z  łatwością 

można  obliczyć,  że  z  10  dni  terminu  wskazanego  w  ustawie  Pzp  na  wniesie  odwołania  do 

Izby na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (27.04.2018), przez co najmniej 6 dni kontakt 

z Zamawiającym będzie niemożliwy. Dodatkowo pracownik Zamawiającego odpowiedzialny 

za  przed

miotowe  postępowanie  (pani  B.K.)  był  na  urlopie  przez  cały  tzw.  długi  weekend 

majowy,  tj.  od  dnia 30 kwietnia do  dnia 6 maja 2018  r.  Pełnomocnik Odwołującego  w  dniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty telefonicznie próbował ustalić, czy możliwe jest otrzymanie 

skanów  dokumentów  w  tymże  dniu,  co  okazało  się  niemożliwe  z  uwagi  na  kończący  się 

dzień  pracy  Zamawiającego.  Tego  samego  dnia  Odwołujący  wystąpił  o  wgląd  do 

dokumentów  postępowania  w  dniu  30  kwietnia  2018  r.,  otrzymując  zgodę  na  analizę 

dokumentacji.  Jed

nocześnie  podczas  czynności  sporządzania  fotokopii  dokumentów  przez 

pracownika  Odwołującego  obecny  był  pracownik  Zamawiającego  (pani  M.  P.),  która  nie 

wchodzi w skład Komisji przetargowej, przez co z oczywistych względów nie posiada pełnej 

wiedzy na temat postępowania. Jednocześnie w dniu 30 kwietnia 2018 r. drogą elektroniczną 

pracownik  Odwołującego  ponownie  wniósł  o  wgląd  do  dokumentów  w  dniu  4  maja  2018  r. 

Dodatkowo  w  tym  samym  mailu  poprosił  o  wskazanie,  kto  zastępuje  osobę  wskazaną  do 

k

ontaktów  w  SIWZ.  Do  dnia  wniesienia  odwołania  odpowiedź  na  te  ostatnie  pytania  nie 

wpłynęła  do  Odwołującego,  a  on  sam  dowiedział  się,  że  w  dniu  4  maja  2018  r.  krakowski 

Oddział GDDKiA nie pracował. 

W  ocenie  Odwołującego  wskazana  wyżej  praktyka  jest  szczególnie  naganna 

i szkodliwa

,  trudno,  bowiem  przypuszczać,  że  data  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  była 

przypadkowa. Odwołujący o dokonanie przez Izbę oceny takiego zachowania w kontekście 

potencjalnego  wpływu  czynności  Zamawiającego  na  wynik  postępowania,  bo  ten  był 

niewątpliwie  znaczący,  miał  wpływ  na  treść  Odwołania  i  postawione  zarzuty.  Zamawiający 

mógł  i  najpewniej  przyjął,  że  nie  wszystkie  podmioty  pracują  podczas  długiego  weekendu 

majowego. Okoliczność zapewnienia ciągłości pracy (w okresie potencjalnie wolnym od niej) 

i  odbierania  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  leży  po  stronie  Odwołującego, 

niemniej  jednak 

nie  można  godzić  sie  na  ograniczenie  lub  brak  kontaktu  ze  strony 

Zamawiającego,  który  powinien  brać  pod  uwagę  potrzeby  wykonawców  pojawiające  sie 

w 

trakcie terminu na wnoszenie odwołania. Zamawiający musiał wiedzieć o urlopach swoich 

pracowników, braku członków komisji mogących udzielić kompetentnych informacji, wolnym 

dla całego Oddziału dniu 4 maja 2018 r., czy braku osób zastępujących panią B. K. podczas 

urlopu.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

jako  oferty  najkorzystniejszej,  wykluczenia  Konsorcjum  MADROCAR  z  postępowania  oraz 

uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  powtórzenia  badania  ofert  i  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum: 

R.M. 

prowadzący  działalność gospodarczą pod firmą PUH  MADROCAR  R.M.,  ReDrog  s.c. 

B.K. i W.K.

, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  nie  r

ozpoznała  merytorycznie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania z uwagi na zakres przedmiotowy i charakterystykę usługi nr 

1  wskazanej  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w postępowaniu  określonego  w punkcie 

7.2.2. lit. a T

omu I SIWZ oraz powierzenie tej usługi do realizacji podwykonawcom. W ocenie 

Izby  zarzuty  te  są  na  obecnym  etapie  postępowania  spóźnione,  zatem  odwołanie  podlega 

w tym  zakresie  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący 

zakwestion

ował bowiem te aspekty realizacji usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 

1 Wykazu usług, które były znane i możliwe do zakwestionowania już po pierwszym wyborze 

najkorzystniejszej oferty. 

Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  7.2.2.  lit.  a  Tomu  I  SIWZ  (I

nstrukcja  dla  Wykonawców)  Zamawiający 

określił  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  w  zakresie 

wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać 

się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy 



 to w tym okresie: a) 1, 2 

lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b) 

1,2,  lub  3  zadań  polegających  na  zimowym  utrzymaniu/utrzymywaniu  dróg  klasy  min.  GP 

o 

łącznej  wartości  brutto  nie  mniejszej  niż  20  mln  PLN  brutto.  Przez  bieżące  utrzymanie 

rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi, 

obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych 

przez  cały  rok  kalendarzowy.  Przez  zimowe  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług 

w 

zakresie  odśnieżania,  zapobiegania  powstawaniu  śliskości  i  likwidowania  śliskości  na 

drodze  wykonywanych  w  sezonie  zimowym 



zakłada  sie  okres  od  1  października  do  30 

kwietnia.  Zgodnie  z art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  warunek  opisany  w  pkt.  7.2.2.a  IDW  nie 

podlega  sumowaniu.  Oznacza  to,  że  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  sie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeden  z wykonawców  musi  się  wykazać  całym  wymaganym 

doświadczeniem  (warunek  nie  będzie  spełniony,  jeżeli  wszyscy  Wykonawcy  w  sumie 

wykazali  się  wymaganym  doświadczeniem,  ale  żaden  z  nich  samodzielnie  nie  wykazał  sie 

całym wymaganym doświadczeniem). 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  skierowane  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

Przystępujący 

przedłożył 

Zamawiającemu, 

na 

potwierdzenie 

warunku 

udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w punkcie  7.2.2.  lit.  a  Tomu  I  SIWZ,  Wykaz  usług,  w  którym 

ws

kazał  usługę  pn.  Kompleksowe  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych 

administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018. W kolumnie Nazwa wykonawcy 

(podmiotu) wykazującego posiadane doświadczenie Przystępujący podał: ReDrog s.c. B.K., 

W.K., Przeds

iębiorstwo Usługowo-Handlowe Madrocar.  

W  dniu 

12  lutego  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w p

ostępowaniu  o  wyborze  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej.  Odwołujący 

w 

dniu  22  lutego  2018  r.  wniósł  odwołanie,  podnosząc  szereg  zarzutów  dotyczących  tej 

czynności,  przy  czym  w zakresie spełniania warunku  z  punktu  7.2.2.  lit. a  IDW Odwołujący 

zakwestionował tylko zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług 

w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Odwołujący  podniósł  wówczas,  że 

Przystępujący  podał  w  Wykazie  usługę,  co  do  której  jako  wykonawcę  wykazującego 

doświadczenie  podał  wszystkich  członków  Konsorcjum,  z  czego  Odwołujący  wywiódł,  że 

żaden  z  konsorcjantów,  wbrew  treści  warunku,  nie  wykazał  się  całym  wymaganym 

doświadczeniem,  lecz  dokonano  zsumowania  doświadczenia  wykonawców  wspólnie 

realiz

ujących usługę. 

Wyrokiem  z  22  marca  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  326/18)  Krajo

wa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  odwołanie  w  powyższym  zakresie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

w

yboru  oferty  najkorzystniejszej,  wezwanie  Przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp 

do  uzupełnienia  wykazu  usług  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału 

w p

ostępowaniu  opisanego  w  pkt  7.2.2.a  IDW  oraz  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert. 

W 

uzasadnieniu  wyroku  Izba  wskazała,  że  rozstrzygnięcie  o  zarzucie  odwołania  wymagało 

przesądzenia,  czy  możliwe  jest  ustalenie,  że  jeden  z  podmiotów  wskazanych  w  wykazie 

zrealizował  opisane  w nim  zamówienie  w  stopniu  umożliwiającym  samodzielne  wykazanie 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu. (…) Izba stwierdziła, że materiał dowodowy nie 

pozwala  stwierdzić,  który  z  członków  konsorcjum  spełnia  samodzielnie  warunek. 

W 

konsekwencji  Izba  doszła  do  wniosku,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  uznał  wykazanie 

przez  Konsorcjum  M  spełniania warunku  udziału w  Postępowaniu  opisanego  w pkt  7.2.2.a 

SIWZ-IDW.  

Przedmiotem zarzutu odwołania, a w konsekwencji orzekania Izby, była więc kwestia 

spełniania  tego  elementu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który  nakazywał  w  przypadku 

wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia, aby jeden z wykonawców 

wykazał się całym wymaganym doświadczeniem i nie dopuszczał wykazania warunku przez 

zsumowanie doświadczenia konsorcjantów. 

Wykonując  wyrok  Izby  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  na  podstawie  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  wykazu,  wskazując  m.in.,  że  informacje  zawarte 

w 

wykazie  winny  odnosić  się  do  doświadczenia  danego  wykonawcy  zdobytego  w  ramach 

konsorcjum,  a 

nie  do  doświadczenia  całego  konsorcjum  oraz  do  faktycznie  wykonanych 

czynności,  które  pozwoliły  mu  nabyć  doświadczenie.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie 

Przystępujący złożył Wykaz usług, w którym podał trzy usługi: 

1.  K

ompleksowe  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez 

Rejon  Tarnów  w  latach  2014-2018,  zrealizowane  na  zlecenie  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,  

Kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego 

w 

zakresie  części  nr  1  obejmującej  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu 

Nowy Sącz w latach 2014-2018, zrealizowane na zlecenie ZABERD S.A., 

Kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego 

w latach  2008-2011 

–  część  IV  obejmująca  kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie 

drogi krajowej nr 7, zrealizowane na zlecenie POLDIM S.A. 

W  odniesieniu  do  każdej  z  ww.  usług  w  kolumnie  Nazwa  wykonawcy  (podmiotu) 

wykazującego posiadane doświadczenie Przystępujący podał: ReDrog s.c. B.K., W.K.. 

Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy zauważyć, że w pierwszym 

Wykazie  usług  i  w  poz.  1  uzupełnionego  Wykazu  Przystępujący  podał  to  samo  zadanie,  tj. 

Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon 

Tarnów  w  latach  2014-2018,  realizowane  na  podstawie  umowy  nr  I/5/ZZ/Z-1/2015  z 20 

stycznia  2015  r. 

Uzupełnienie  wykazu  w  odniesieniu  do  tego  zadania  polegało  na 

doprecyzowaniu,  który  z  członków  Konsorcjum  składającego  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu,  wykazuje  to  doświadczenie  jako  doświadczenie  jednego  z  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem nową okolicznością, która mogła 

być  przedmiotem  zarzutu  na  obecnym  etapie  postępowania,  była  kwestia  dotycząca  tego, 

czy  Przystępujący  wykazując  doświadczenie  wspólników  spółki  cywilnej  wykazał 

doświadczenie  zdobyte  samodzielnie  przez  jednego  z  wykonawców.  W  odniesieniu 

natomiast do charakterystyki zadania z poz. 1 Wykazu usług (tj. takich kwestii, jak objęcie tą 

usługą utrzymania obiektów mostowych, czy całorocznego świadczenia usługi) nie nastąpiła 

w wyniku uzupełnienia zmiana usprawiedliwiająca podniesienie zarzutów na obecnym etapie 

postępowania. Skoro w obu wykazach zostało wskazane to samo zadanie, to jego charakter 

i elementy składowe 



ustalone w przeszłości 



są takie same i nie mogły ulec zmianie, nie 

było  więc  żadnych  przeszkód,  aby  zarzuty  odnoszące  się  do  wskazanych  wyżej  kwestii 

podnieść już  w odwołaniu z  22  lutego  2018  r.  Podobnie należy  ocenić  kwestię  powierzenia 

przez  Przystępującego  realizacji  tego  zadania  podwykonawcom.  Skoro  Odwołujący  już 

z 

pierwszego  wykazu  wiedział,  na  jakie  zadanie  powołuje  się  Przystępujący  wykazując 

warunek  doświadczenia,  to  już  po  pierwszym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  powinien 

za

kwestionować  ten  aspekt.  Zlecenie  usług  podwykonawcom 



jako  że  związane  jest 

z 

określonym stanem faktycznym z przeszłości 



jest bowiem okolicznością, która nie uległa 

zmianie  po  złożeniu  oferty.  Tymczasem  w  pierwszym  odwołaniu  Odwołujący  całkowicie 

pominął  te  kwestie,  nie  były  one  więc  objęte  wyrokiem  Izby  i  podstawą  nakazania 

Zamawiającemu  określonych  tym  wyrokiem  czynności.  Dopiero  po  powtórnym  wyborze 

oferty  Przystępującego  zdecydował  się  na  podniesienie  w  tym  zakresie  zarzutów.  Nie 

sposób  więc  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  jakoby  wszelkie  zarzuty 

podnoszone  w  przedmiotowym  odwołaniu  dotyczyły  nowych  okoliczności  faktycznych 

i 

prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 22 marca 2018 r. Nie jest 

argume

ntem  potwierdzającym  to  stanowisko  fakt,  że  wezwanie  do  uzupełnienia  wykazu 

nakazane wyrokiem Izby było nową czynnością w postępowaniu, dokonanie tej czynności nie 

usprawiedliwia  bowiem 

podniesienia  zarzutów  opartych  na  takich  okolicznościach 

faktycznych, 

które były znane już w dacie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało oddaleniu. 

Zarzuty  dotyczące  wykazania  warunku  doświadczenia  przez  wspólników  spółki  cywilnej 

wchodzących w skład konsorcjum 

Zgo

dnie  z  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  zamawiający  może  określić  szczególny, 

obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez  wykonawców  wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 

1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Uprawnienie to ma 

służyć  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz 

wyeliminowanie  wykonawców,  co  do  których  zachodzi  prawdopodobieństwo,  że  nie  będą 

zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.  

W  pr

zedmiotowej  sprawie  Zamawiający,  powołując  się  na  przepis  art.  23  ust.  5 

ustawy  Pzp,  postanowił,  że  warunek  opisany  w  pkt.  7.2.2.a  IDW  nie  podlega  sumowaniu. 

Oznacza  to,  że  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  sie  o udzielenie 

zamówienia,  jeden  z wykonawców  musi  się  wykazać  całym  wymaganym  doświadczeniem 

(warunek  nie  będzie  spełniony,  jeżeli  wszyscy  Wykonawcy  w  sumie  wykazali  się 

wymaganym  doświadczeniem,  ale  żaden  z  nich  samodzielnie  nie  wykazał  sie  całym 

wymaganym 

doświadczeniem).  Celem  tak  opisanego  warunku  jest  zapewnienie 

rzeczywistego  dysponowania  przez  wykonawców  doświadczeniem  odpowiadającym 

zakresowi  i  skomplikowaniu  udzielanego  zamówienia  oraz  niedopuszczenie  do  sytuacji,  że 

wykonawcy nieposiadający takiego doświadczenia mogliby składać oferty wspólne, sumując 

doświadczenie w realizacji wielu zadań o takiej skali i charakterystyce, które nie odpowiadają 

przedmiotowi obecnie udzielanego zamówienia. Tak określony warunek zapobiega sytuacji, 

w  której  żaden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie 

legitymuje się doświadczeniem niezbędnym do należytej realizacji zamówienia.  

Ocena  zasadności  podniesionego  zarzutu  wymaga  odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

wykazanie doświadczenia nabytego przez wspólników spółki cywilnej (tak, jak to uczyniono 

w rozpoznawanej  sprawie) 

może  być  uznane  za  samodzielne  wykazanie  doświadczenia 

przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Jest  to 

więc zagadnienie natury prawnej, które musi zostać ocenione z uwzględnieniem charakteru 

prawnego spółki cywilnej oraz celu, jaki przyświecał Zamawiającemu przy opisie warunków 

udziału w postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  doświadczenie  wspólników  spółki  cywilnej  może  być  uznane  za 

doświadczenie  jednego  wykonawcy,  w  tym  znaczeniu,  że  nośnikiem  doświadczenia 

zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki, zatem 



  z  punktu 

widzenia dysponowania tym zasobem 



mogą oni być traktowani jak jeden podmiot. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  spółka  cywilna  jest  stosunkiem  zobowiązaniowym 

wspólników dążących do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (art. 860 § 1 Kc) i nie 

ma podmiotowości  prawnej.  Nie oznacza to jednak,  że wspólników  realizujących określone 

przedsięwzięcia  w  ramach  umowy  spółki  należy  w  każdym  aspekcie  postrzegać  odrębnie, 

istnieją  bowiem  między  nimi  tego  rodzaju  więzy,  które 



  w  zakresie  dysponowania  takim 

zasobem,  jakim  jest  wspólnie  zdobyte  doświadczenie 



pozwalają  postrzegać  ich  łącznie, 

jako  jeden  „podmiot”.  Mimo  występujących  podobieństw  między  spółką  cywilną 

a 

konsorcjum, nieuprawnione jest utożsamianie tych dwóch form działalności. Zwrócić należy 

uwagę  chociażby  na  fakt,  że  konsorcjum  często  zawiązywane  jest  dla  potrzeb  udziału 

w 

konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie charakteryzuje się takimi więzami 

prawnymi i takim sposobem działania, jaki charakteryzuje wspólników spółki cywilnej. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  Kodeksem  cywilnym  przez  umowę  spółki 

wspólnicy  zobowiązują  się  dążyć  do  osiągnięcia  wspólnego  celu  gospodarczego  przez 

działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (art. 860 § 1 Kc), 

a  w  wyniku  umowy  spółki  powstaje  majątek  wspólny  wspólników  (art.  863  Kc).  Kodeks 

cywilny 

ustanawia  też  solidarną  odpowiedzialność  wspólników  za  zobowiązania  spółki  (art. 

864  Kc),  prawo  i  obowiązek  prowadzenia  spraw  spółki  oraz  sposób  ich  wykonywania  (art. 

865  Kc)  sposób  reprezentowania  spółki  (art.  866  Kc)  oraz  zasady  ustalania  udziału 

w zyskach i stratach (art. 867, art. 868 Kc). 

Spółka może być więc postrzegana 



 mimo braku 

podmiotowości  prawnej 



  jako  swego  rodzaju 

„jednostka  organizacyjna”,  będąca  formą 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  i  realizacji  wspólnych  celów,  charakteryzująca  się 

pewną trwałością i ustalonymi więzami organizacyjnymi.  

Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, 

z  punktu  widzenia  procedury  udzielania  zamówień  publicznych,  od  oceny  zasobów,  jakimi 

wspólnicy  w  ramach  tej  spółki  dysponują.  O  ile  należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że 

pr

zedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie 

ustawy  Pzp 

należy  traktować  jako  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  to  podkreślenia  wymaga  aspekt,  w  jakim  podejście  takie  jest  w  orzecznictwie 

prezentowane.  Z

wiązane  jest  to  z  faktem,  że  oświadczenie  woli,  jakim  jest  złożenie  oferty, 

jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, 

mogą  zaciągać  zobowiązania.  Z  tych  samych  powodów  w odniesieniu  do  każdego  ze 

wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika 

podkreślana  przez  Odwołującego  okoliczność,  że  wspólnicy  odrębnie  składają  wymagane 

oświadczenia  oraz  dokumenty  JEDZ.  Czym  innym  są  natomiast  kwestie  związane 

z 

realizacją  kontraktów  w  ramach  umowy  spółki,  tj.  z  realizacją  zobowiązań  odrębnych  od 

zobowiązań  osobistych  wspólników  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie 

z 7 

stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 

kwietnia  2016  r.,  sygn.  akt  I  ACa  1045/15)  i nabywanie 

związanego  z  tym  doświadczenia. 

W ocenie  Izby,  j

eżeli  wspólnicy  spółki  cywilnej  w  ramach  działalności  tejże  spółki,  zgodnie 

z 

jej  istotą 



dążąc  do  osiągnięcia  wspólnego  celu  gospodarczego,  zrealizowali  określone 

zadanie,  którym  następnie  legitymują  się  w  innym  postępowaniu  przetargowym,  to  nie 

można  twierdzić,  że  sumują  oni  doświadczenie  każdego  z  nich,  omijając  w  ten  sposób 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  którego  osobno  nie  spełniają.  To  bowiem  spółka,  czyli 

wspólnicy łącznie, są nabywcami tego doświadczenia, jako że zrealizowali umowę działając 

w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, 

współdziałając przy  prowadzeniu spraw  spółki.  Nie następuje  tu sumowanie doświadczenia 

odrębnych  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  i  poprzez 

połączenie  doświadczenia  nabytego  przez  każdego  z  nich  z  osobna  próbują  wykazać 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu 



a niedopuszczeniu do takich właśnie sytuacji 

służy „zaostrzenie” warunku przez Zamawiającego. 

Zauważenia  wymaga  również,  że  w  świetle  orzecznictwa  spółka  cywilna  może  być 

pracodawcą. Taki pogląd został niejednokrotnie wyrażony przez Sąd Najwyższy (wyrok z 7 

listopada  1995  r.,  I  PRN  84/95,  wyrok  z   10  maja  1996  r.,  I PRN  63/95,  wyrok  z   6  lutego 

1997  r.,  I PKN  77/96)

,  a  w  nowszym  orzecznictwie  został  potwierdzony  w  wyroku 

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 roku (II FSK 838/2010), w którym 

wskazano,  że  artykuł  3  Kodeksu  pracy  jednoznacznie  określa,  że pracodawcą  mogą  być 

jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Na gruncie tej ustawy to spółka 

cywilna  jako  organizacja  wspólników,  a nie sami  wspólnicy,  jest  pracodawcą.(…) 

Dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za  uznaniem  spółki  cywilnej,  a  nie  jej 

wspólników,  za  pracodawcę  jest  to,  że  osoby  zatrudnione  realizują  cel  gospodarczy,  dla 

jakiego  spółka  została  utworzona.  Tym  samym  świadczą  pracę  na  rzecz  spółki,  a  nie  jej 

poszczególnych  wspólników.  Wejście  w  życie  od  1  stycznia  2001  r.  Prawa  o  działalności 

gospodarczej, według którego nie spółka cywilna, a wspólnicy mają status przedsiębiorców, 

nie  spowodowało  zmiany  w  prawie  pracy.  Na  gruncie  ustawy  Kodeks  pracy  pracodawcą 

nadal  może  być  spółka  cywilna,  a  zatem  do  niej  kierowane  muszą  być  decyzje  dotyczące 

publicznoprawnych obowiązków pracodawcy. Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą 

realizować  umowy  przez  wspólnych  pracowników,  co  tym  bardziej  potwierdza,  że 

wyodrębnienie  doświadczenia  poszczególnych  wspólników  i  przypisanie  im  konkretnych 

wartości  i  zakresów  wykonanych  usług  byłoby  po  pierwsze  bezzasadne,  po  drugie 

niemożliwe.  

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  dla 

powołania  się  na  doświadczenie  nabyte  w  spółce  cywilnej,  każdy  ze  wspólników 

zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i dopiero doświadczenie jednego 

wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej 

wskazano, 

doświadczenie  to  jest  doświadczeniem  wszystkich  wspólników  łącznie, 

a 

wyodrębnienie  go  co  do  wartości  i  zakresu  w  odniesieniu  do  każdego  ze  wspólników, 

byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby 

konsekwencją  zaakceptowania  stanowiska  Odwołującego),  że  na  całe  doświadczenie 

zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), 

ani 

poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów 

niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą 

warunki udziału w postępowaniu. 

Wobec  ustalenia,  że  doświadczenie  nabyte  przez  wspólników  spółki  cywilnej 

działających  w  ramach  umowy  spółki  może  być  uznane  za  samodzielne  doświadczenie 

jednego 

z 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

bezprzedmiotowe  pozostaje  rozstrzyganie,  czy  każdy  ze  wspólników  odrębnie  zrealizował 

zadanie o wymaganej wartości i uwzględniające wymagane przez Zamawiającego elementy. 

Tym  samym  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  pozostają  zgłoszone  przez 

Odwołującego twierdzenia i dowody mające wykazywać, że żaden ze wspólników odrębnie 

nie 

wykonał  zakresu  wymaganego  przez  Zamawiającego.  Jak  bowiem  wyżej  wskazano, 

doświadczenie nabyte przez dwóch wspólników działających w ramach umowy spółki należy 

rozumieć  jako  doświadczenie  jednego  wykonawcy,  w  tym  znaczeniu,  że  zostało  nabyte 

niepodzielnie w 

ramach działalności spółki.  

Wobec  powyższego,  Przystępujący  nie  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania  ze 

względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp)  oraz  z  uwagi  na  przedstawienie  informacji  wprowadzających  Zamawiającego 

w 

błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). W konsekwencji Zamawiający nie naruszył 

również  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Zarzuty  dotyczące  niewykazania,  że  zadania  wskazane  w  poz.  2  i  3  Wykazu  usług 

obejmowały wszystkie wymagane elementy  

W  pierwszej  kolejności,  wobec  niezasadności  lub  nieterminowego  podniesienia 

zarzutów  dotyczących  usługi  wskazanej  w  poz.  1  Wykazu,  stwierdzić  należy,  usługa  ta 

wykazywała  spełnianie  przez  Przystępującego  warunku  udziału  w postępowaniu  opisanego 

w punkcie 7.2.2. lit. a IDW

. W związku z tym kwestie dotyczące usług nr 2 i 3 nie mogły mieć 

wpływu na czynności Zamawiającego i na wynik postępowania przetargowego.  

Niezależnie  od  powyższego  zarzuty  te  nie  mogły  być  uznane  za  zasadne,  jako  że 

zostały  oparte  jedynie  na  twierdzeniach,  że  Przystępujący  nie  wskazał  w  wykazie,  by 

zamówienie  obejmowało  wszystkie  elementy  definicji  bieżącego  utrzymania  oraz  że  nie 

potwierdzają  tego  załączone  referencje  (Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  przez  bieżące 

utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  utrzymania  drogi  w  zakresie  co  najmniej 

utrzy

mywania:  drogi,  obiektów  mostowych,  odwodnienia,  barier  drogowych,  zieleni  oraz 

czystości,  wykonywanych  przez  cały  rok  kalendarzowy).  Odnosząc  się  do  tych  twierdzeń 

podkreślić  należy,  że  z  samego  faktu  niewpisania  do Wykazu  usług  każdego  z  elementów 

określonej  przez  Zamawiającego  definicji  bieżącego  utrzymania  dróg  z  osobna,  nie  można 

wnioskować  o  tym,  że  usługa  tego  elementu  nie  obejmowała.  Podobnie  nie  może  być 

rozstrzygającym dowodem treść referencji, które są dokumentami potwierdzającymi należytą 

realiz

ację  zamówienia  i  nie  muszą  odpowiadać  w  swej  treści  wszystkim  elementom 

wymaganym w aktualnie prowadzonym 

postępowaniu przetargowym. Tymczasem dowodami 

powołanymi przez Odwołującego w odniesieniu do usług nr 2 i 3 były  właśnie Wykaz usług 

i 

załączone do niego referencje. 

Odnosząc  się  do  przedstawionej  przez  Odwołującego  argumentacji  stwierdzić 

również należy, że przywołane przez niego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak każde 

orzeczenie  Izby,  zostało  wydane  na  podstawie  tego,  co  strony  wykazały  i  udowodniły 

w 

postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego 

postępowania  odwoławczego  nie  może  zwalniać  Izby  z  obowiązku  oceny  argumentacji 

i 

wywiązania  się  z  ciężaru  dowodu  w  aktualnym  odwoławczym,  w  którym  Odwołujący  nie 

wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr 

59  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  18  grudnia  2013  r.,  określający 

Katalog  robót  i  usług  związanych  z  utrzymaniem  obiektów  inżynierskich,  gdzie  wymienione 

są  pozycje  składające  się  na  utrzymanie  obiektów  mostowych,  zaliczane  do  drogowych 

obiektów inżynierskich. Zamawiający wyjaśnił m.in., że pomimo odrębnej umowy ramowej na 

wykonanie  robót  budowlanych  w  zakresie  (bieżącego)  utrzymania  obiektów  inżynierskich 

w 

GDDKiA  Oddział  Kraków,  w  ramach  kompleksowego  utrzymania  dróg  krajowych,  były 

realizowane  również  zadania  z  zakresu  utrzymania  obiektów  inżynierskich.  W  ramach 

kompleksowego  utrzymania  dróg  prowadzone  są  niewielkie  prace,  które  mają  na  celu 

zape

wnienie  bezpiecznego  i  komfortowego  prowadzenia  ruchu  kołowego  i  pieszego  oraz 

zapewnienia  odpowiedniego  poziomu  estetyki  obiektów  inżynierskich.  Przedmiotowe  prace 

były prowadzone w ramach poleceń wykonania w pozycjach jednostkowych umieszczonych 

w  prakty

cznie  każdej  z  grup  robót  kompleksowego  utrzymania  dróg.  Obiekty  mostowe  są 

usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie 

w  ramach  kompleksowego  utrzymania  dróg  prostych  czynności  utrzymaniowych  jest 

działaniem  racjonalnym  i  wynika  z  praktyki  GDDKiA  dyktowaną  także  dbałością  o  finanse 

publiczne.  (…)  Przedmiotowe  zamówienie  obejmuje  bowiem  ten  sam  zakres  prac  na 

obiektach  mostowych,  jakie  zawierała  umowa  na  kompleksowe  utrzymanie  w latach  2014-

Przystępujący  natomiast  w  odniesieniu  do  usługi  nr  2  przedstawił  dowody  w  postaci 

faktur  VAT,  zbiorczych  zestawień  kosztów,  protokołów  odbioru  prac  utrzymaniowych,  tabel 

elementów  rozliczeniowych,  poleceń  wykonania  robót  utrzymaniowych.  Odwołujący,  na 

którym  spoczywał  ciężar  dowodu,  nie  przedstawił  argumentów  i  dowodów  podważających 

wskazane wyżej wyjaśnienia i dowody, nie wykazał również swoich twierdzeń w odniesieniu 

do usługi nr 3. 

W odniesieniu do kwestii okresu, w jakim realizowana była usługa nr 3, Odwołujący 

nie  przed

stawił  żadnego  wywodu  na  potwierdzenie  tezy,  że  znaczenie  ma  cały  okres 

wykonywania zadania, nie zaś data jego zakończenia, która przypadała w ustalonym przez 

Zamawiającego  7-letnim  okresie  poprzedzającym  składanie  ofert.  Tymczasem 

w orzecznictwie  Izby  pre

zentowany  jest  pogląd  przeciwny  stanowisku  Odwołującego  (np. 

wyroki  w  sprawach:  KIO  2563/11,  KIO  223/16,  KIO  224/16,  KIO  225/16,  KIO  228/16). 

Niezależnie  od  tego  zauważyć  należy,  że  ocena  usługi  nr  3  nie  ma  znaczenia  dla  oceny 

spełniania warunku, który został wykazany usługą nr 1. 

Zarzuty dotyczące terminu poinformowania o wyborze oferty najkorzystniejszej 

W ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

w  dniu  27  kwietnia  2018  r.

,  który  poprzedzał  tzw.  długi  weekend  majowy,  nie  stanowi 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp.  Trudno  czynić  Zamawiającemu  zarzut  naruszenia  tych 

przepisów  na  podstawie  tego,  że  po  dniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  miało  miejsce 

skumulowanie dni wolnych od pracy. Działanie takie można ewentualnie poddać ocenie pod 

kątem  dobrej  praktyki,  co  jednak  nie  jest  zadaniem  Izby,  która  orzeka  w  przedmiocie 

zgodności  działań  i  zaniechań  zamawiających  z  przepisami  prawa.  Zauważyć  również 

należy, że Odwołujący uzyskał wgląd w dokumentację przetargową w dniu 30 kwietnia br. i 



jak  sam  przyznał 



wykonał  fotokopie  tej  dokumentacji.  Nie  jest  więc  tak,  że  Odwołujący 

został  pozbawiony  możliwości  terminowego  wniesienia  odwołania,  możliwość  taka  nie  jest 

z 

pewnością  warunkowana  zapewnieniem  kontaktu  z  Zamawiającym  w  całym  okresie 

poprzedzającym  wniesienie  odwołania.  Nie  wiadomo  też,  jakim  naruszeniem  przepisów 

ustawy  miałoby  być  to,  że  podczas  czynności  sporządzania  fotokopii  dokumentów  przez 

pracownika  Odwołującego  obecna  była  osoba,  która  nie  wchodzi  w  skład  komisji 

przetargowej.  

Wobec  powyższego,  w  zakwestionowanym  działaniu  Zamawiającego  nie  można 

dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawy. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….