KIO 1148/18 WYROK dnia 27 czerwca 2018 roku

KIO 1148/18 

Sygn. akt: KIO 1148/18 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:          

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  czerwca  2018  roku  w  Wars

zawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  czerwca  2018  roku  przez 

wykonawcę  Anatex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  (15-399)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie (10-073) 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

w  składzie:  Zakład  Ogólnobudowlany  s.c.  M.  S.  S.  S.  (lider),  ST&T  K.,  Z.,  Ż.  Sp.  j. 

(partner) z siedzib

ą dla lidera:                          ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie  w zakresie zarzutów:  zaniechania przez  zamawiającego odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

– konsorcjum w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T 

K.,  Z.

,  Ż.  Sp.  j.  (partner)  z  siedzibą  dla  lidera:  ul.  Kolejowa  10,  19-500  Gołdap,  ponieważ 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  z  tego  względu,  że  wykonawcy  ci  zastosowali  dla  robót 

związanych  z  budynkiem,  oprócz  stawki  podstawowej,  nieprawidłową,  obniżoną  stawkę 

podatku 

VAT, przystępujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na 

KIO 1148/18 

przedłużenie terminu związania ofertą oraz z tego względu, iż zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku do przedmiotu zamówienia                 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w 

jej  ramach 

odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – konsorcjum w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T 

K., Z.

, Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera:  ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap; 

zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  konsorcjum  w  składzie:  Zakład 

Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera: 

ul. Kolejowa 10, 19-

500 Gołdap, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, iż 

przystępujący  zastosował  dla  robót  zewnętrznych  w  zakresie  sieci  teletechnicznych 

nieprawidłową, obniżoną stawkę podatku VAT nie potwierdził się; 

kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Anatex  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Białymstoku  (15-399)  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Rejonowego  Zarządu  Infrastruktury  z  siedzibą  w  Olsztynie                         

(10-073)  na  rzecz  wykonawcy 

Anatex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku                      

kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zerto 

groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

KIO 1148/18 

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:  …………………………………............ 

KIO 1148/18 

U z a s a d n i e n i e 

Wykonawca  Anatex  Sp.  z  o.o.,  ul.  Handlowa  6G,  15-

399  Białystok  (dalej 

„Odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w  dniu  20  marca  2018  r.  pod  numerem  533870-N-

2018  postępowania,  prowadzonego                         

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Przebudowę  budynku  nr  13  w  Bemowie  Piskim 

wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  oraz  zmianą  przeznaczenia  na  koszarowy  z  częścią 

ambulatorium  dla  potrzeb  24  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Giżycku  – 

postępowanie  nr  38/RB”  przez  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury,  ul.  Saperska  1,  bud.  nr  5,         

10-073 Olsztyn 

(dalej „zamawiający”) wobec:  

czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  konsorcjum                           

w  składzie:  Zakład  Ogólnobudowlany  S.C.  M.  S.,  S.  S.  ul.  Kolejowa  10,  19-500 

Gołdap (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. J.,                   ul. Pożaryskiego 28 bud. 7, 04-703 

Warszawa (dalej „konsorcjum” albo „przystępujący”), 

czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum, 

3.  zaniechan

ia  czynności  odrzucenia  oferty  konsorcjum,  ponieważ  zawiera  błąd                       

w obliczeniu ceny, wyko

nawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania 

ofertą oraz zawiera rażąco niską ceną, 

zaniechania  czynności  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 

ust.  1  pkt  6  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  7a  i  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579 ze zm.)  [dalej „ustawa Pzp”],  poprzez 

zaniechanie  przez  z

amawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum, 

ponieważ  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa                         

w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp

, na przedłużenie terminu związania ofertą oraz zawiera rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 

1.  u

nieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2.  d

okonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, 

dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. 

KIO 1148/18 

I. 

Odwołujący  podał,  że  w  ofercie  konsorcjum  zastosowało  dwie  stawki  podatku  VAT,            

tj.  8%  i  23%,  w  tym 

błędnie  stawkę  podatku  VAT  8%  przy  wykonywaniu  robót  związanych                        

z  budynkiem.  Stw

ierdził,  że  bez  analizy  złożoności  obiektu  zastosowano  preferencyjną 

stawkę  podatku  VAT,  która  może  być  zastosowana  tylko  w  przypadku  braku  wątpliwości. 

Uznał,  że  budynek  łączy  w  sobie  dwie  funkcje:  koszarową  i  ambulatoryjną,  wobec 

powyższego  należy  przeanalizować  jaka  funkcja  budynku  jest  wiodąca.  Oświadczył,  że                      

z  dokonanej  przez  niego 

analizy  dokumentacji  projektowej  powierzchnia  części 

ambulatoryjnej  stanowi  większą  część,  niż  część  koszarowa  dla  której  można  zastosować 

preferencyjną stawkę podatku VAT, w związku z czym nie można zastosować preferencyjnej 

stawki podatku VAT 

dla całości budynku. 

II. 

Stanął  na  stanowisku,  że  nawet  przyjmując  za  prawidłowe  zastosowanie  podatku 

VAT 

w  wysokości  8%  dla  robót  w  budynku,  to  nie  jest  to  dopuszczalne  dla  robót 

zewnętrznych.  W  ocenie  odwołującego  przyznało  to  samo  konsorcjum.  Stwierdził,  że 

konsorcjum 

wydzieliło  z  całości  zamówienia  prace  dotyczące  robót  zewnętrznych 

niezwiązanych  bezpośrednio  z  robotami  budowlanymi  prowadzonymi  w  budynku,  tj.  roboty 

drogowe,  ogrodzenie,  przyłącza  zewnętrzne,  roboty  elektroenergetyczne  zewnętrzne  dla 

których zastosowało stawkę podatku VAT w wysokości 23%, jednak błędnie zastosowało 8% 

stawkę  podatku  VAT  dla  roboty  zewnętrznej  w  zakresie  prac  określonych  nazwą  sieci 

teletechniczne  zewnętrzne,  co  wynika  z  przedłożonej  przez  konsorcjum  tabeli  elementów 

rozliczeniowych i dotyczy prac o wartości 49 763,69 zł netto. Uznał, że w tym zakresie jest to 

błąd w obliczeniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT dla sieci 

teletechnicznych zewnętrznych. 

III. 

Odwołujący  podał,  że  pismem  z  dnia  14  maja  2018  r.  o  numerze  2910/18 

z

amawiający  wezwał  konsorcjum  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  do  dnia                          

29  czerwca  2018  r.,  w  odpowiedzi  na  co 

konsorcjum złożyło pismo z dnia 15 maja 2018 r. 

zarejestrowane pod numerem 4056/18, w którym przedłuża termin związania ofertą i wadium 

o 30 dni 

– do dnia 15 czerwca 2018 r. Podniósł, że oznacza to, że konsorcjum nie wyraziło 

zgodny  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  dnia  29  czerwca  2018  r.,  co  powinno 

skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum firm.  

Powołał  się  na  wyrok  KIO  o  sygn.  akt  KI0151/17,  zgodnie  z  którym:  „Analiza 

powołanych  przepisów,  zdaniem  Izby,  prowadzi  do  wniosku,  że  obowiązek  zamawiającego 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  aktualizuje  się  w  sytuacji,  w  której  na  jego  wezwanie  do 

KIO 1148/18 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  wykonawca  takiej  zgody  nie  wyrazi.  Przy  czym,                            

w  ocenie  izby, 

nie chodzi o wyrażenie  zgody co do  zasady, ale na warunkach określonych 

przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp 

referuje  do  przepisu  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  daje  zamawiającemu  uprawnienie  do 

określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten 

znalazł  aprobatę  w  orzecznictwie,  wystarczy  chociażby  wskazać  na  orzeczenie  KIO  z  dnia 

15.04.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  592/15,  KIO  598/15,  KIO  602/15,  w  którym  stwierdzono,  że 

„brak  zgody  wykonawcy  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  odnosi  się  nie  tylko  do 

sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, 

co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż 

ten  zakreślony  przez  zamawiającego  na  mocy  przepisu  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp".  Dalej 

należy  wskazać,  że  wezwanie  wykonawcy  przez  zamawiającego  do  przedłużenia  terminu 

związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których 

mowa w ar

t. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nawet w okolicznościach, jeśli zostało skierowane 

do  wykonawcy  pomimo,  że  ten  samodzielnie,  z  własnej  inicjatywy,  przedłużył  termin 

związania ofertą." 

IV. 

Odwołujący wskazał, że konsorcjum złożyło ofertę na wartość 7 100 000,00 zł brutto, 

która  jest  niższa  o  30,36%  w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert 

złożonych  w  postępowaniu;  zamawiający  wezwał  konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień                           

w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Zdaniem  odwołującego  konsorcjum  przedstawiło  ogólne  wyjaśnienia,  oparte  na 

ogólnych  wnioskach  niepopartych  dowodami.  Zauważył,  że  zamawiający,  po  otrzymaniu 

wyjaśnień,  miał  wątpliwości  w  zakresie  prawidłowości  skalkulowania  ceny  i  dodatkowo 

zażądał przedłożenia kosztorysów. Podał, że dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa, więc nie może przenalizować prawidłowości w zakresie kalkulacji ceny na 

tej podstawie. 

Dodał, że kosztorysy nie zostały mu udostępnione mimo braku odpowiedniego 

uzasadnienia tajemni

cy przedsiębiorstwa przez konsorcjum.  

Stanął  na  stanowisku,  że  same  kosztorysy  nie  są  wystarczające,  niezbędne  byłoby 

przedłożenie ofert na materiały, które to stanowią istotną część oferty, a które wg konsorcjum 

mają  korzystniejsze  ceny  niż  w  kosztorysie  inwestorskim.  Stwierdził,  że  swoje  wyjaśnienia 

konsorcjum s

kupiło jedynie na odniesieniu do kosztorysów inwestorskich, a tylko w sposobu 

lakoniczny  odniosło  się  do  ofert  innych  wykonawców,  a  to  w  tym  zakresie  –  wedle 

odwołującego  –  jest  większa  różnica.  Zdaniem  odwołującego  większość  argumentów                      

o  wyjątkowej  sytuacji  konsorcjum  jest  chybiona,  bowiem  podobne  warunki  mają  pozostali 

oferenci, 

którzy złożyli zdecydowanie wyższe oferty. 

KIO 1148/18 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                   

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia    18  czerwca  2018  r.,  Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo 

zamawiającego  z  dnia  22  czerwca  2018  r.),  a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody 

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe 

dokonanie  czynności  badania  i  oceny  oferty  przystępującego,  którego  ofertę  zamawiający 

wybrał jako najkorzystniejszą oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby 

odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia  –  oferta  odwołującego  byłaby  jedyną 

niepodlegającą odrzuceniu.  

Skład orzekający Izby za gołosłowne uznał twierdzenie zamawiającego z rozprawy, iż 

zamawiający nie jest w stanie zwiększyć środków finansowych na realizację przedmiotowego 

zamówienia do wysokości ceny ofertowej odwołującego. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania 

przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, że przystępujący 

zastosował  dla  robót  związanych  z  budynkiem,  oprócz  stawki  podstawowej,  nieprawidłową 

stawkę VAT – stawkę obniżoną, tj. 8%, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3       

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  załączniku  nr  2  do  SIWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  wskazał 

PKOB  1130 

–  budynki  zbiorowego  zamieszkania,  w  tym  budynki  mieszkalne  na  terenie 

koszar (Zamawiający potwierdził to w Odpowiedzi na odwołanie str. 4, drugi akapit). 

W  „Arkuszu  ofertowym”  przystępujący  oświadczył:  „1a  Oferuję/-emy  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  (elementy  związane  z  budynkiem)  za  cenę  ryczałtową:  -  netto 

KIO 1148/18 

6.199.379,63  zł  –  VAT  8  %  słownie:  (…)  –  brutto  (z  podatkiem  VAT):  6.695. 330,00  zł 

słownie: (…).” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołując twierdził, że zastosowanie przez przystępującego, w odniesieniu do robót 

związanych  z  budynkiem,  stawki  VAT  8%  było  nieprawidłowe  z  tego  względu,  iż 

„powierzchnia części  ambulatoryjnej  stanowi  większą część niż  część koszarowa dla  której 

można  zastosować  preferencyjną  stawkę  podatku  VAT.  W  związku  z  tym  nie  można 

zastosować stawki podatku VAT dla całości budynku.” (str. 3 odwołania pkt 1, dwa ostatnie 

zdania). 

To,  iż  część  ambulatoryjna  stanowi  większą  część  niż  część  koszarowa  nie  była 

sporna  (W 

odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  podał,  że  po  przebudowie  całkowita 

powierzchnia  mieszkalna 

–  część  koszarowa  –  zajmować  będzie  41,98%  powierzchni 

użytkowej budynku, zaś część ambulatoryjna 47,14%  –  str. 5, drugi akapit). 

Skład  orzekający  Izby  odmówił  więc  przeprowadzenia  dowodu  z  „Zestawienia 

powierzchni  użytkowej  budynku  wg  treści  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia                              

30  grudnia  1999  r.  w  sprawie  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  (PKOB)”,  gdyż 

okoliczności objęte ww. oświadczeniami nie pozostają pomiędzy stronami sporne.  

Zamawiający  w Odpowiedzi na odwołanie  stwierdził jednak dodatkowo (str. 5 drugi 

akapit),  że  „(…)  Kierując  się  zasadami  klasyfikacji  budynków  zgodnie  z  rozporządzeniem 

Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych 

(PKOB) 

w Opisie przedmiotu zamówienia wskazać należało PKOB 1264 – budynki instytucji 

ochrony  zdrowia  świadczące  usługi  zakwaterowania,  z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską  dla 

ludzi starszych, niep

ełnosprawnych, itp., a nie jako 1130.” 

Bezsprzecznie jednak to PKOB 1130, a nie PKOB 1264 podał zamawiający w Opisie 

przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym  dla  wykonawców  podstawę  do  sporządzenia  oferty,                 

w tym co do obliczenia ceny. 

W  ocenie  sk

ładu  orzekającego  Izby  powyższe  wskazanie  przesądza  o  tym,  iż 

postanowienia  SIWZ  nie  dawały  podstaw  do  kwalifikacji  przebudowywanego  budynku  po 

remoncie  jako  budynku  instytucji  ochrony  zdrowia  świadczącej  usługi  zakwaterowania,                          

z  o

pieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp., tym bardziej, 

że  zamawiający  nie  wskazał  wyraźnie  w  SIWZ,  iż  przewidział,  że  opieka  lekarska                              

i pielęgniarska będzie świadczona dla ludzi starszych, czy niepełnosprawnych.  

Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, 

ponieważ  ten  zastosował  obniżoną  8%  stawkę  podatku  VAT  dla  robót  związanych                              

z  budynkiem 

–  dla budynku instytucji  ochrony  zdrowia świadczącej  usługi  zakwaterowania,                 

z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską  dla  ludzi  starszych,  niepełnosprawnych,  do  czego 

KIO 1148/18 

postanowienia SIWZ nie dawały podstaw. 

 
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.  
 

Zarzut  zaniechania 

przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  przystępującego, 

ponieważ  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  z  tego  względu,  iż  przystępujący  zastosował  dla 

robót  zewnętrznych  w  zakresie sieci  teletechnicznych nieprawidłową stawkę  VAT  –  stawkę 

ob

niżoną, tj. 8% podatku VAT, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku 

z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  „Arkuszu  ofertowym”  przystępujący  oświadczył:  „1.  Oferuję/-emy  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: netto 6.528.379,63 zł – VAT 8 i 23 % słownie: 

(…)  –  brutto (z  podatkiem  VAT):  7.100. 000,00 zł  słownie:  (…)  1a Oferuję/-emy  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  (elementy  związane  z  budynkiem)  za  cenę  ryczałtową:  -  netto 

6.199.379,63  zł  –  VAT  8  %  słownie:  (…)  –  brutto  (z  podatkiem  VAT):  6.695. 330,00  zł 

słownie: (…) 1b Oferuję/-emy wykonanie przedmiotu zamówienia (elementy zewnętrzne) za 

cenę ryczałtową: - netto 329 000,00 zł – ……………………. VAT 23 % słownie: (…).” 

Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując 

się  na  przepis  art.  90  ust.  1a  pkt  ustawy  Pzp  do  złożenia  „dodatkowych  informacji 

dotyczących wyceny” oraz do „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny

”. Zażądał także przedstawienia  „Tabeli elementów rozliczeniowych”. 

Do  pisma  z  dnia  9  maja  2018  r.

,  stanowiącej  odpowiedź  na  ww.  wezwanie 

przystępujący  załączył  „Tabelę  elementów  rozliczeniowych”,  w  których  (bezsporne)                          

w 

przypadku  prac  o  wartości  49 763,69  zł  netto  –  sieci  teletechniczne  zewnętrzne  ujęto 

stawkę 8%. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  nie  odniósł  się  do  zarzutu  zastosowania 

przez  przystępującego  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  dla  zewnętrznych  sieci 

teletechnicznych

,  koncentrując  się  na  prezentacji  argumentacji  tak  natury  ogólnej,  jak               

i szczegółowej dotyczącej zarzutu poprzedniego.  

Na  rozprawie  zamawiający  podniósł,  że  „w  przedmiotowym  postępowaniu 

wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy,  co  oznacza,  iż  przystępujący  jest  związany 

wysokością  zaoferowanej  ceny  ryczałtowej,  treścią  oferty  przystępującego  nie  były 

kosztorysy  ofertowe,  czy  Tabela  elementów  rozliczeniowych,  które  zostały  dodatkowo  na 

KIO 1148/18 

we

zwanie  zamawiającego  złożone  ze  względu  na  badanie,  czy  zaoferowana  cena  jest 

rażąco niska. Zamawiający stoi na stanowisku, iż choćby z tego względu nie można uznać, 

że  przy  obliczeniu  ceny  ofertowej  przez  przystępującego  nastąpił  błąd.  Stawka  i  kwota                         

w  odniesieniu  do  sieci  teletechnicznych  zewnętrznych  w  treści  oferty  nie  została 

wyodrębniona.” 

Przystępujący na rozprawie oświadczył, w odniesieniu do prac na zewnątrz, że „prace 

w tym zakresie nie zostały w sposób szczegółowy opisane w dokumentacji zamawiającego. 

Analiza  dokumentacji  doprowadziła  przystępującego  do  wniosku,  iż  o  ile  zamawiający 

przewidział  obowiązek  wykonania  kabli  w  przewodach,  o  tyle  nie  wskazał,  że  mają  być 

wykonane  w  szczególności  wykopy  na  zewnątrz,  np.  na  te  przewody.  Kalkulując  cenę 

ofertową  wycenił  prace  wskazane  przez  zamawiającego  wprost,  a  w  odniesieniu  do 

ewentualnych prac na zewnątrz, jak wykopy przyjął to jako element ceny ryczałtowej.” 

Odwołujący  zarzut  oparł  na  treści  „Tabeli  elementów  rozliczeniowych”  złożonych 

przez 

przystępującego  w  kontekście  wezwania  do  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej  ceny 

ofertowej,  nie  w  kontekście  prawidłowości  sposobu  obliczenia  ceny  –  zastosowania 

w

łaściwej stawki podatku VAT. 

Skład orzekający Izby zauważa, iż w treści oferty („Arkusz ofertowy”) wykonawcy nie 

mieli  obowiązku  wskazania  stawki  podatki  VAT  dla  zewnętrznych  sieci  teletechnicznych                         

i przystępujący stawki tej nie wskazał. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  przyjęcie,  nie  na  podstawie  treści  oferty  (która 

stawki  dla  zewnętrznych  sieci  teletechnicznych  nie  wyodrębniała),  ale    „Tabeli  elementów 

rozliczeniowych”,  złożonej  przez  przystępującego,  w  innych  celach  niż  wykazanie 

prawidłowości  sposobu  obliczenia  ceny  jest  zbyt  daleko  idące  i  z  tego  względu  nie  może 

prowadzić do uznania, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty przystępującego.  

Reasumując,  zamawiający  zasadnie  uznał,  że  oferta  odwołującego  nie  podlega 

odrzuceniu, 

ponieważ oferta ta nie wyodrębniała w ogóle stawki VAT w odniesieniu do robot 

zewnetrznych teletechnicznych.  

Skład  orzekający  Izby  oddalił  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  „Projektu 

zagospodarowania  terenu”,  złożonego  na  rozprawie  przez  odwołującego,  ponieważ 

przedmiotowy  dowód  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Wykazanie,  że                            

w Projekcie kanalizację teletechniczną ujęto na zewnątrz budynku nie ma znaczenia wobec 

faktu,  że  zamawiający  nie  przewidział  dla  wykonawców,  aby  wyodrębnili  w  ofercie  stawkę 

podatku VAT dla sieci teletechnicznych.  

Uwz

ględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.  

KIO 1148/18 

Zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  przystępującego, 

ponieważ  przystępujący  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  na 

przedłużenie terminu  związania ofertą,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1 i  3                     

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  16  kwietnia  2018  r.                         

godz.  14

(Rozdział  XII  pkt  1  SIWZ),    w  tym  też  dniu  odbyła  się  publiczna  sesja  otwarcia 

ofert. 

Zakreślony  przez  zamawiającego  termin  związania  ofertą  to  30  dni.  Zamawiający 

wskazał 

też, 

że 

bieg 

terminu 

związania 

ofertą 

rozpoczyna 

się 

wraz                              

z

upływem terminu składania ofert. (Rozdział X SIWZ). 

Pismem z dnia 14 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się 

na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą do 29 czerwca 2018 r. 

oraz przypominając, że „zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu  związania ofertą jest 

dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym  przedłużeniem  ważności  Ubezpieczeniowej  gwarancji 

przetargowej  nr  998-A-757093  z  dnia  13.04.2018  r.  lub  wniesieniem  nowego  wadium  na 

przedłużony okres związania ofertą.” 

Pismem  z  dnia  15  maja  2018  r.  (wpływ  do  zamawiającego  w  tym  samym  dniu) 

przystępujący  oświadczył,  że przedłuża termin związania ofertą „o okres  kolejnych  30  dni”, 

załączając aneks  nr  1 z  dnia  14 maja 2018  r.  do Gwarancji  zapłaty  wadium  998-A-757093                    

z  dnia  13  kwietnia  2018  r.  W  aneksie  wskazano:  „Gwarancja  niniejsza  ważna  jest                      

od 16-04-2018 r. do 15-06-

2018 r. (…)”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem 

art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu 

związania ofertą.  

Art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  brzmi 

zaś:  „Wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko 

raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do 

wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o  oznaczony  okres,  nie 

dłuższy jednak niż 60 dni.” 

Pierwotny, trzydziestodniowy termin związania ofertą upływał w dniu 15 maja 2018 r. 

Zamawiający,  zwracając  się  do  przystępującego  –  pismem  z  15  kwietnia  2018  r.                       

– o przedłużenie terminu związania ofertą uchybił wskazanemu w ww. przepisie 3-dniowemu 

terminowi. 

Skład orzekający Izby stanął jednak na stanowisku, że choć zamawiający zwrócił się 

KIO 1148/18 

do  przystępującego  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  z  krótszym  niż  3-dniowy 

wyprzedzeniem, to wezwanie to było skuteczne. 

Skład  orzekający  Izby  podziela  pogląd,  iż  „Termin  co  najmniej  3  dni,  w  jakim  przed 

upływem  okresu  związania  ofertą  zamawiający  może  zwrócić  się  do  wykonawców                              

o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  należy  traktować  jako  termin  instrukcyjny,  mający 

na  celu  zagwarantowanie  wykonawcom  czasu  wystarczającego  na  złożenie  stosownego 

oświadczenia  i  ewentualne  wniesienie  wadium.  Nie  oznacza  to  więc,  że  zwrócenie  się                        

o przedłużenie związania ofertą w czasie krótszym niż na 3 dni przed upływem tego terminu, 

będzie  nieskuteczne.”  (…)  W.  Dzierżanowski  (w:  Dzierżanowski  i  in.,  Prawo  zamówień) 

wskazuje  na  pozorność  tego  3-dniowego  terminu  jako  okresu  zapewniającego  wykonawcy 

wystarczający czas na przygotowanie i złożenie stosownych dokumentów. (…) w niektórych 

wypadkach  wykonawca  będzie  miał  praktycznie  co  najwyżej  dzień  na  załatwienie  sprawy. 

Ten  3-

dniowy  termin,  tak  jak  i  wszystkie  inne  w  ustawie,  odnosi  się  bowiem  do  dni 

kalendarzowych,  a  nie  roboczych.

”  (J.  Pieróg  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Podkreślenia  dodatkowo  wymaga,  że  ustawa  nie  przewiduje  dla  zamawiającego 

sankcji za niedochowanie wskazanego w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp terminu.  

Wskazać  także  warto,  że  w  orzecznictwie  Izby  wielokrotnie  podkreślano,  że  to  po 

stronie 

wykonawców, 

którzy 

są 

zainteresowani 

udziałem 

w 

postępowaniu                                   

i  uzyskaniem  zamówienia  leży  obowiązek  dbałości  o prawidłowe  złożenie  i  funkcjonowanie         

w postępowaniu jego własnej oferty.  

Skład  orzekający  Izby  za  własną  przyjął  także  argumentację  zaprezentowaną  przez 

Izbę  –  w  odniesieniu  do  interpretacji  art.  85  ust.  2  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp                     

–  w  wyroku z  dnia  6  lutego  2017 r.  sygn.  akt  KIO  151/17:  „Analiza powołanych przepisów, 

zdaniem  Izby,  prowadzi  do  wniosku,  że  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  aktualizuje  się  w  sytuacji,  w  której  na  jego  wezwanie  do  przedłużenia  terminu 

zw

iązania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi                     

o wyrażenie  zgody co do  zasady,  ale na  warunkach  określonych  przez  zmawiającego.  Nie 

można  bowiem  pomijać,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  referuje  do  przepisu                 

art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  daje  zamawiającemu  uprawnienie  do  określenia  okresu,  o 

jaki  wykonawca  winien  przedłużyć  termin  związania  ofertą.  Pogląd  ten  znalazł  aprobatę                          

w  orzecznictwie, 

wystarczy  chociażby  wskazać  na  orzeczenie  KIO  z  dnia  15.04.2015  r., 

sygn.  akt:  KIO  592/15,  KIO  598/15,  KIO  602/15,  w  którym  stwierdzono,  że  "brak  zgody 

wykonawcy  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą    odnosi  się  nie  tylko  do  sytuacji,                       

w  której  wykonawca  zgody  takiej  nie  wyraża,  ale  również  i    takiej,  gdzie  wykonawca,  co 

prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą,  ale na okres krótszy niż ten 

zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2  ustawy Pzp". Dalej należy 

KIO 1148/18 

wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania 

ofertą  nie  może  być  przez  wykonawcę  ignorowane  ze  względu  na  skutki,  o  których  mowa                    

w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, 

(…).  

Uzasadnien

iem  dla  takiego  twierdzenia  jest  po  pierwsze  fakt,  że  co  do  zasady 

czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz 

postępowania  je  kreuje,  oczywiście  w  granicach  prawa.  Nie  jest  więc  rolą  wykonawcy  ich 

negowanie, chyb

a że na drodze środków ochrony prawnej.  

Po  drugie,  niezastosowanie  się  do  czynności  zamawiającego,  w  reżimie  prawa 

zamówień  publicznych,  wywołuje  określone  konsekwencje  dla  wykonawcy.  Brak  wyrażenia 

zgody,  na  wezwanie  zamawiającego,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  przez 

wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to,  że ustawodawca podkreślił 

wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.  

Po  trzecie,  gdyby  ustawodawca  chciał  zrównać  sytuację,  w  której  wykonawca  nie 

przedłuża  terminu  związania  ofertą  czy  to  samodzielnie  czy  też  na  wezwanie 

zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca 

jednak  nie  zdecydował  się  na  takie  rozwiązanie,  szczególne  znaczenie,  biorąc  pod  uwagę 

sankcję,  przypisując  czynności  dokonywanej  na  wezwanie  zamawiającego  przedmiocie 

przedłużenia terminu związania ofertą. 

Po  czwarte,  zaaprobowanie  poglądu,  że  czynności  wykonawcy  w  przedmiocie 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  znoszą  następcze  czynności  zamawiającego  w  tym 

zakr

esie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp).  Wykonawca,  który  samodzielnie  przedłuża  termin  związania  ofertą 

samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby 

zw

iązani  tymi,  które  określił  zamawiający.  (…)  choć  przepis  art.  85  ust. 2 ustawy  Pzp daje 

zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, 

jak  i  zamawiającemu  przyznaje  uprawnienie  do  wystąpienia  do  wykonawcy  w  tym 

przed

miocie,  to  jednak  skorzystanie  przez  Odwołującego  z  rzeczonego  uprawnienia  nie 

zwalnia  go  z  wykonania  obowiązku  nałożonego  przez  Zamawiającego,  tym  bardziej                              

w  sytuacji,  w  której  Wykonawca  przedłużył  termin  związania  ofertą  na  warunkach  (okres) 

innych niż wymaga tego zamawiający.  

Skoro  Zamawiającemu  przysługuje  uprawnienie  do  wezwania  wykonawcy  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  i  z  tego  uprawnienia  skorzysta,  tak  jak  miało  to 

miejsce  w  niniejszej  sprawie,  to  Odwołujący  winien  postąpić  zgodnie  z  żądaniem 

Zamawiającego,  a  tego  nie  czyniąc  naraża  się  na  sankcję  określoną  w  przepisie  art.  89                 

ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.  

Podkreślenia  wymaga,  że  ustawodawca  skutku  w  postaci  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  nie  wiąże  z  brakiem  związania  ofertą,  ale  z  niewyrażeniem  zgody  na 

KIO 1148/18 

przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy 

Pzp.

”  

Wobec  tego,  że  ustawodawca  skutku  w  postaci  odrzucenia  oferty  wykonawcy  nie 

wiąże  z  brakiem  związania  ofertą,  ale  z  niewyrażeniem  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp bez znaczenia 

pozostaje okoliczność (podnoszona przez  zamawiajacego w Odpowiedzi na odwołanie), że 

zamawiajacy  dokonał  wyboru  oferty  przystepującego  jako  najkorzystniejszej  w  dniu                         

6 czerwca 2018 r., tj. w terminie związania ofertą oraz, że w terminie związania ofertą został 

wyznaczony dzień podpisania umowy (13 czerwca 2018 r.). 

W  przedmiotowej  sprawie  odw

ołujący  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą – jak oczekiwał tego zamawiajacy – do 29 czerwca 2018 r., a jedynie o 30 

dni,  tj.    do  14  czerwca  2018  r.

,  co  należy  uznać  za  brak  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  na  warunkach,  określonych  w  przepisie  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  i  co 

po

winno skutkować odrzuceniem oferty.  

Z

aakceptowanie  działań  przystepującego  jest  niedopuszczalne  i  z  tej  przyczyny,  że 

przystępujący, który udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy 

niż wymagany pozostawałby w korzystniejszej sytuacji (aspect ekonomiczny – przedłużenie 

okre4su wazności gwarancji) niż inni wykonawcy. Oznacza to, że zaakceptowanie czynności 

przystępującego  doprowadziłoby  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców                

i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).  

P

ostępując  wbrew  żądaniom  zamawiającego,  przystępujacy  czyni  zamawiającego 

zależnym  od  swojej  woli,  co  do  okresu  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  choć  to 

z

amawiającemu przysługuje prawo do określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować 

sytuację, w której to przystępujący w tym przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo, 

że  zamawiający  je  określił.  Mając  zaś  na  uwadze,  że  zamawiający  może  wezwać 

wykonawcę  jedynie  jednokrotnie  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  (art.  85  ust.  2 

ustawy  Pzp),  z

amawiający  pozostawałby  wobec  niewykonania  jego  żądania  przez 

przystępującego  i  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  na  inny  okres  w  sytuacji,  która 

zmusza go do złamania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co 

oczywiście nie zasługuje na ochronę.  

Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, 

ponieważ ten nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie 

terminu związania ofertą.  

Skład  orzekający  Izby  oddalił  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  kserokopii 

korespondencji  e-

mail,  złożonej  na  rozprawie  przez  przystępującego,  ponieważ 

przedmiotowy  dowód  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Fakt  podjęcia  przez 

KIO 1148/18 

przystępującego, zanim zamawiający skierował do przystępującego wniosek o przedłużenie 

terminu  związania  ofertą,  starań  w  odniesieniu  do  przedłużenia  okresu  ważności  gwarancji 

ubezpieczeniowej  nie  ma  wpływu  na  ocenę,  czy  przystępujący  wyraził  zgodę  na 

przedłużenie terminu ofertą.  

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.  

Zarzut 

zaniechania 

przez 

zamawiającego 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

przystępującego,  ponieważ  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  przez  zamawiającego  na 

036,43 zł (pkt 4 Protokołu ZP-PN). 

Termin  składania  ofert  upłynął  16  kwietnia  2018  r.  o  godz.  12

(pkt  10  ppkt  3 

Protokołu ZP-PN).  

16 kwietnia 2018 r., podczas publicznej sesji otwarcia ofert 

zamawiający podał, że na 

sfinansowa

nie  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  8 118 044,81  zł  brutto  (pkt  11  ppkt  2 

Protokołu ZP-PN). 

Oferty  złożyło  5  wykonawców,  w  tym  odwołujący  z  ceną  9 827 454,00  zł                                     

i  przystępujący  z  ceną  7 100 000,00  zł.  Ceny  zaoferowane  przez  pozostałych  trzech 

wykonawców to: 10 578 000,00 zł, 11 491 290,67 zł oraz 11 980 200,00 zł (pkt 12 Protokołu 

ZP-PN).  

Wszyscy  wykonawcy

,  poza  odwołującym,  zastosowali  podstawową  stawkę  podatku 

VAT dla całego przedmiotu zamówienia. 

W  „Arkuszu  ofertowym”  przystępujący  oświadczył:  „1.  Oferuję/-emy  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: netto 6.528.379,63 zł – VAT 8 i 23 % słownie: 

(…)  –  brutto (z  podatkiem  VAT):  7.100. 000,00 zł  słownie:  (…)  1a Oferuję/-emy  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  (elementy  związane  z  budynkiem)  za  cenę  ryczałtową:  -  netto 

379,63  zł  –  VAT  8  %  słownie:  (…)  –  brutto  (z  podatkiem  VAT):  6.695. 330,00  zł 

słownie: (…) 1b Oferuję/-emy wykonanie przedmiotu zamówienia (elementy zewnętrzne) za 

cenę ryczałtową: - netto 329 000,00 zł – VAT 23 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 

404.670,00 zł słownie: (…).” 

Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując 

się  na  przepis  art.  90  ust.  1a  pkt  ustawy  Pzp  do  złożenia  „dodatkowych  informacji 

doty

czących wyceny” oraz do „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

KIO 1148/18 

wyliczenia  ceny

”,  powielając  w  dalszej  części  wezwania  przepis  ustawy  Pzp,  tj.  zwrócił  się                   

o udzielenie wyjaśnień w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.                      

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2)  pomocy public

znej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzenia wyk

onania części zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający  wskazał,  że  oferta  przystępującego  jest  o  30,36  %  niższa  w  stosunku 

do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. 

Zamawiający zażądał przedstawienia  „Tabeli elementów rozliczeniowych”. 

W 

piśmie z dnia 9 maja 2018 r. przystępujący oświadczył m.in., że:  



cena  ofertowa  została  skalkulowana  prawidłowo,  „na  podstawie  realnych  cen  składników 

cenotwórczych  (cen  zakupu  materiałów  i  urządzeń  otrzymanych  od  sprzedawców,  cen 

sprzętu własnego, cen robocizny) zgodnie z obowiązującymi normami oraz przewidywanym 

czasokresem wykonania poszczególnych robót czy też elementów zamówienia”, 



„wycena  kosztów  wykonania  robót  obejmuje  cały  zakres  zamówienia  przewidziany  przez 

Zamawiającego zawarty w SIWZ, projekcie wykonawczym oraz przedmiarach robót”, 



„cena netto naszej oferty za wykonanie zamówienia nie odbiega w sposób znaczący od ceny 

oferowanej przez następnych wykonawców”. 

Stanął na stanowisku, że jego cena winna być porównana do wartości oszacowanej 

przez  zamawiającego i z tego względu uznał, że „prawidłowa weryfikacja cen naszej oferty                

z  kosztami  przewidzianymi  przez  Państwo  na  wykonanie  zamówienia  jest  możliwa  jedynie              

w  przypadku  bezpośredniego  porównania  naszych  kosztorysów  za  poszczególne  branże                

w  tym,  cen  jednostkowych  poszczególnych  materiałów  oraz  kosztów  robocizny  oraz 

przedstawieniu wycen materiałów oferowanych dla naszej firmy przez przewidywanych (ego) 

dostawców (ę) lub tez producentów (a)”.  

Stanął  także  na  stanowisku,  że  „należy  porównać  średnią  arytmetyczną  cen  ofert 

netto,  a  nie  brutto  z  podatkiem  VAT

”  oraz  zaprezentował  uzasadnienie  dla  zastosowania 

dwóch  (8%  i  23%),  stawek  podatkowych,  a  nie  –  jak  uczynili  to  błędnie  w  ocenie 

przystępującego – pozostali wykonawcy. 

Podzielił  się  swoimi  przypuszczeniami  co  do  powstałych  różnic  pomiędzy  jego 

KIO 1148/18 

kosztem wykonania robót a pozostałych wykonawców (str. 3, czwarty akapit). 

Złożył także szereg oświadczeń wiedzy opartych na swoim doświadczeniu rynkowym  

i u

wag natury ogólnej referujących do zawyżania składników cenotwórczych w kosztorysach 

inwestorskich (str. 3, drugi akapit). 

Do pisma przystępujący załączył „Tabelę elementów rozliczeniowych”. 

Pismem z dnia 23 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się 

na  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  kosztorysu  ofertowego  „w  celu 

szczegółowej  analizy  wyceny  oferty  i  jednoznacznego  stwierdzenia  czy  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny”,  wskazując  przy  tym,  że  czyni  to  „zgodnie  z  sugestią  Wykonawcy,  iż 

prawidłowa  weryfikacja  cen  oferty  z  kosztami  przewidzianymi  przez  Zamawiającego  na 

wykonanie  zamówienia  możliwa  jest  jedynie  w  przypadku  bezpośredniego  porównania 

kosztorysu Wykonawcy

”. 

Przy  piśmie  z  dnia  30  maja  2018  r.  przystępujący  złożył  kosztorys  ofertowy, 

zastrzegając, że informacje w nim zawarte stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. 

Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że „Koszty zakupu poszczególnych 

materiałów (…) pochodzą z ofert(y) dostawców lub tez producentów skierowanych do naszej 

firmy,  które  uzyskaliśmy  w  drodze  zapytań  do  tych(tej)  firm(y).”  (str.  4  pkt  4)  oraz  zaliczył 

ceny  materiałów  i  urządzeń,  uwzględniające  wieloletnią  współpracę  ze  sprzedawcami                           

i dostawcami do oszczędności wykonania zamówienia (str. 5 trzeci akapir pkt 1). 

Podał  nadto,  w  odniesieniu  do  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia 

dotyczących  kosztów  pracy  zatrudnianych  przez  siebie  w  pełnym  wymiarze  pracowników,                  

„z zachowaniem wymaganych zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę”, że 

załącza wykaz pracowników z określeniem wymiaru czasu pracy (str. 6, pkt 4). 

Zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  „W  przypadku  gdy  cena  całkowita 

oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35                 

ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika                         

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia” 

Jak  podał  zamawiający  w  wezwaniu  skierowanym  do  przystępującego  w  dniu                          

30  kwietnia  2018 

r.  oferta  przystępującego  „jest  niższa  o  30,36%  w  stosunku  do  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.” 

Wskazana  różnica,  w  świetle  przywołanego  brzmienia  art.  90  ust.1a  ustawy  Pzp, 

obligowała  zamawiającego  do  wezwanie  przystępującego  do  złożenia  w  wyjaśniań. 

Zamawiający  nie  stwierdził  przy  tym,  iż  „rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia”.  Wobec  braku  okoliczności  oczywistych  wyjaśniających 

KIO 1148/18 

rozbieżność brak było podstaw do odstąpienia od żądania wyjaśnień. 

Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego stanął na stanowisku, że 

ze względu na to, że „pozostali oferenci przyjęli błędną stawkę podatku VAT 23% (…) należy 

porównać średnią arytmetyczną cen ofert netto, a nie brutto z podatkiem VAT.” (str. 2, drugi 

akapit). 

Skład orzekający Izby zauważa jednak, że art. 2 pkt 1) ustawy Pzp w odniesieniu do 

sposobu rozumienia ceny odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.                   

o  informowaniu  o  cenach  to

warów  i  usług  (Dz.  U.  poz.  915)  –  cena  zatem  to  „wartość 

wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić 

przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę”,  „W  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług 

oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) 

podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.” 

Uwzględniając  wskazany  powyżej  sposób  rozumienia  ceny  stwierdzić  należy,  że 

stanowisko 

przystępującego jest wprost sprzeczne z przepisem

art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, 

który  mówi  o  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  a  zatem  o  cenach 

brutto

, uwzględniających podatek od towarów i usług. 

Nie sposób także pominąć, że w przedmiotowej sprawie to nie wartość zamówienia, 

po

większona  o  podatek  VAT,  lecz  średnia  arytmetyczna  cen  z  pozostałych  ofert  stanowiła 

odnośnik  uzasadniający  wezwanie,  wobec  czego  wyjaśnienia  przystępującego  poświęcone 

relacji jego ceny ofertowej do szacunków zamawiającego były nieadekwatne, zbędne. 

Skład  orzekający  Izby  podkreśla,  że  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  złożenie 

wyjaśnień  należy  rozumieć  jako  przyjęcie  domniemania,  że  oferowana  cena  jest  rażąco 

niska

.  Ciężar  wykazania,  iż  tak  nie  jest,  spoczywa  na  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień 

wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp 

(„Obowiązek wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”). 

Wezwany wykonawca, wiedząc na jakich podstawach (w tym co do cen materiałów) 

oparł  swoje  wyliczenia  co  do    zaoferowanej  ceny  winien  tak  sformułować  treść  wyjaśnień, 

aby przekonać zamawiającego, że podstawy te były prawidłowe i uzasadnione, a nadto, aby 

zaprezentować – adekwatnie do dokonanego przez siebie doboru – dowody. 

W  ocenie  składu  orzekającego  obowiązkowi  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

ceny  rażąco  niskiej  przystępujący  nie  sprostał,  poprzestając  na  gołosłownych 

oświadczeniach. 

Odwołujący podnosił, że złożenie przez przystępującego (i to na dodatkowe żądanie 

zamawiającego)  samych  kosztorysów  nie  było  wystarczające,  koniecznym  byłoby 

przedłożenie ofert na materiały, „które stanowią istotną część oferty, a które wg konsorcjum 

mają  korzystniejsze  ceny  niż  w  kosztorysie  inwestorskim.  Konsorcjum  swoje  wyjaśnienia 

skupiło  jedynie  na  odniesieniu  do  kosztorysów  inwestorskich,  a  tylko  w  sposób  lakoniczny 

KIO 1148/18 

odniosło się do ofert innych Wykonawców, a to w tym zakresie jest większa różnica.” (str. 5 

Odwołania,  pierwszy  akapit).  Na rozprawie odwołujący  podkreślał  też,  że „Sam  odwołujący    

w  treści  swoich  wyjaśnień  odwoływał  się  do  wykazu  pracowników  oraz  kosztorysów 

ofertowych, wielokrotnie też odwoływał się do dowodu w postaci wyceny materiałów, jednak 

o ile kosztorysy ofertowe zostały ostatecznie złożone przez przystępującego, o tyle wyceny 

materiałów  nie,  a  przecież  sam  przystępujący  ocenił,  że  jest  to  niezbędne  dla  porównania 

poziomu cen ujętych w wycenie przez przystępującego i pozostałych wykonawców.” 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  odwołującego,  że  załączenie  „Tabel 

elementów  rozliczeniowych”  (czego  wprost  żądał  zamawiający)  nie  było  wystarczające. 

Stanowisko  to  jest  zasadne  z  tego  względu,  że  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

budowlane,  w  przypadku  których  istotny  element  cenotwórczy  stanowią  materiały,  a  także              

z  tego  względu,  że  to  sam  udzielający  wyjaśnień  wykonawca  zaliczył  ceny  materiałów  do 

oszczędności  wykonania  zamówienia.  Ujęcie  w  ramach  wyjaśnień  ofert  na  materiały,  jakie 

uzyskał  przystępujący  w  ramach  „wieloletniej  współpracy  ze  sprzedawcami  i  dostawcami” 

było  w  tym  stanie rzeczy  niezbędne dla  wykazania poziomu  tych cen  –  to te bowiem  ceny 

pozwoliły wykonawcy, jak sam ocenił, na oszczędności. 

Podobnie  rzecz  ma  się  w  przypadku  kosztów  osobowych.  Kwalifikacja 

przystępującego,  że  wykaz  pracowników  zatrudnionych  na  cały  etat  stanowi  potwierdzenie 

„zachowania  wymaganych  zasad  dotyczących  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę” 

wymagała  złożenia  tegoż  wykazu,  czego  –  pomimo  zapowiedzi  –  wykonawca  ostatecznie 

zaniechał. 

Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, 

ponieważ ten złożył niewystarczające, niekompletne – również z perspektywy wskazywanych 

przez  przystępującego  jako  istotnych    elementów  cenotwórczych  –  wyjaśnienia  w  tym 

dowody

,  które  nie  obaliły  domniemana,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  co  obligowało 

zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  z  zastosowaniem  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90                     

ust. 3 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.  

KIO 1148/18 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów                                

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                          

z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:   …………………………………