Sygn. akt: KIO 54/18
WYROK
z dnia 25 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:
1. Ratownik M. W.
Sp. J. z siedziba w Jabłonnej, 2. Auto-Form Distribution
Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach, 3. Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji
i Techniki Medycznej
z siedzibą w Celestynowie
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje Wojskowemu Ośrodkowi Farmacji i Techniki
Medycznej
z siedzibą w Celestynowie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ratownik
M. W.
Sp. J. z siedziba w Jabłonnej, 2. Auto-Form Distribution Sp. z o. o. z
siedzibą w Mysłowicach, 3. Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą
w Warszawie;
c)
ponowienie czynności badania i oceny ofert, złożonych w ramach
prowadzonego postępowania, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Ratownik M. W.
Sp. J. z siedziba w Jabłonnej,
2. Auto-
Form Distribution Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach, 3. Paramedica
Polska Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie.
2. K
osztami postępowania obciąża Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej
z siedzibą w Celestynowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
Ratownik M. W.
Sp. J. z siedziba w Jabłonnej, 2. Auto-Form Distribution Sp.
z o. o. z siedzibą w Mysłowicach, 3. Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. K.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą
w
Celestynowie
na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ratownik M. W.
Sp. J. z siedziba w Jabłonnej, 2. Auto-Form Distribution Sp. z o. o. z siedzibą
w Mysłowicach, 3. Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu:
wpisu od odwo
łania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
r.,
poz.
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 54/18
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie (dalej:
„Zamawiający” lub „WOFITM”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w celu zawarcia umowy ramowej pod nazwą „Dostawa samochodów
sanitarnych 1-noszowych", Nr postepowania: WOFiTM/19/2017/PN.
Szacunkow
a wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 106-211978 zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2017 r. oraz zostało umieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego: www.wofitm.wp.mil.pl.
W dniu 29 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców wpólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ratownik M. W. Sp. J. z
siedziba w Jabłonnej, 2. Auto-Form Distribution Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach, 3.
Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Ratownik”
lub „Odwołujący”) o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W dniu 8 stycznia 2018 r. Odwołujacy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
zaniechania
czynności
wykonania,
powtórzenia
i
unieważnienia
przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w
odw
ołaniu Konsorcjum Ratownik z dnia 27 października 2017 r., polegających na:
a)
unieważnieniu czynności wyboru oferty złożonej przez AMZ Kutno S.A., jako oferty
w
ykonawcy,
z
którym
Zamawiający
zawrze
umowę
ramową
(oferty
najkorzystniejszej);
b) odrzuceniu oferty wykonawcy AMZ Kutno S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
c) wykluczeniu wykonawcy AMZ Kutno S.A. z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp;
2. czynno
ści wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp;
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dowodów
w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
W związku z tym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 186 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji nie wykonanie, powtórzenie i unieważnienie przez
Zamaw
iającego czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem, zawartym w
odwo
łaniu Konsorcjum Ratownik z dnia 27 października 2017 r., pomimo tego, że
Zamawiający uwzględnił odwołanie;
2. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
przez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
wykluczenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie pomimo tego, że w
stosunku do Konsorcjum Ratownik n
ie zaistniała sytuacja, polegająca na
niewykonaniu albo nienależytym wykonaniu w istotnym stopniu wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego - z przyczyn leżących po stronie wykonawcy -
zawartej z Zamawiającym, co doprowadziłoby do rozwiązania umowy;
3. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art. 23 ust. 2 i 3 Pzp, przez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wezwania Odwołującego
do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę AMZ Kutno S.A.,
jako oferty w
ykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę ramową (oferty
najkorzystniejszej);
odrzucenie oferty wykonawcy AMZ Kutno S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
wykluczenie wykonawcy AMZ Kutno S.A. z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp;
unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Ratownik z postępowania i
zawarcia z
nim umowy w sprawie zamówienia;
e
wentualnie zwrócenia się do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o
złożenie wyjaśnień lub dowodów w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że:
a) Zarzut niewykonania
przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi
w
uwzględnionym odwołaniu
Odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 9 listopada 2017 r. Zamawiający
u
względnił odwołanie Konsorcjum Ratownik z dnia 27 października 2017 r. w całości.
W odwołaniu Odwołujący określił swoje żądania w następujący sposób: „W związku z
powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez AMZ Kutno S.A., jako oferty
Wykonawcy,
z
którym
Zamawiający
zawrze
umowę
ramową
(oferty
najkorzystniejszej);
2. odrzucenia oferty AMZ Kutno S.A. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp;
wykluczenia AMZ Kutno S.A. z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pz
p”.
Zdaniem Konsorcjum Ratownik, w związku z uwzględnieniem odwołania
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp do wykonania powyższych
czynności. Dopuszczając się ich zaniechania narusza art. 186 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący twierdził, że ponieważ do dnia otrzymania
od Zamawiającego informacji o wykluczeniu Konsorcjum Ratownik z postępowania nie
otrzymał informacji o wykonaniu tych czynności, dlatego też w jego ocenie należy przyjąć, iż
Zamawiający zaniechał ich wykonania.
b) Zarzut dotycz
ący wykluczenia z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24
ust.5 pkt 4 Pzp
Odwołujący wskazywał, że aby Zamawiający mógł wykluczyć z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp musi on obowiązkowo wykazać
zaistnienie
wszystkich przesłanek opisanych ww. przepisie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w ogóle nie wskazał na to, w jaki sposób
rzekomo doszło do nienależytego wykonania przez wykonawców: Paramedica Mil-Sys K.
Posmyk S
półka J. i Paramedica Polska Sp. z o.o. Spółka K. (dalej: „Konsorcjum” lub
„Konsorcjum Paramedica”) umowy nr 189/FIN/2015 z 11 sierpnia 2015 r. (dalej: „umowa"), a
tym bardziej tego nie udowodnił. Podkreślał, że zgodnie z przepisami Pzp Zamawiający
powinie
n dodatkowo wykazać, iż nienależyte wykonanie umowy cechował istotny stopień jej
niewykonania. Odwołujący stanowczo zaprzeczał, iż w ogóle miało miejsce nienależyte
wykonanie umowy, realizowanej przez Konsorcjum Paramedica, a tym bardziej w istotnym
stopniu.
Odwołujący twierdził, że Konsorcjum Paramedica wykonało umowę w terminie, a
objęta nią dostawa namiotów (będących przedmiotem zamówienia) została przez
Zamawiającego odebrana bez zastrzeżeń. Sprzęt dostarczony pierwotnie na podstawie
umowy przez Konsorcjum
Paramedica spełniał wszelkie wymagania niezawodnościowe i
jakościowe, określone w umowie, siwz i Wymaganiach Taktyczno-Technicznych. Powyższe
zostało stwierdzone dokonaniem protokolarnego odbioru tego sprzętu przez szerokie grono
przedstawicieli Zamawi
ającego, Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego a także
odbiorców końcowych przedmiotowego sprzętu, którzy nie zgłaszali doń jakichkolwiek
zastrzeżeń jakościowych czy wytrzymałościowych. Tym samym, Konsorcjum Paramedica
wykonało umowę dostawy w terminie oraz zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
przewidzianymi w dokumen
tach składających się na umowę. Ponadto Odwołujący twierdził,
że Konsorcjum Paramedica reagowało rzetelnie i sprawnie na wszystkie zgłoszenia
Zamawiającego, związane z eksploatacją przedmiotu umowy. Uszkodzenia jakie powstały w
przedmiotowym sprzęcie wynikały wyłącznie z nieprawidłowej i niezgodnej z instrukcją
użytkowania eksploatacji tego sprzętu, na co Konsorcjum Paramedica wskazywało
wielokrotnie Zamawiającemu, a sprzęt po przeprowadzeniu napraw i modernizacji był gotowy
do przekazania na rzecz jego odbiorców końcowych, zgodnie z postanowieniami umowy już
w dniu 16 marca 2017 r
. Z wyłącznej winy Zamawiającego oraz z nieznanych Konsorcjum
Paramedica
pobudek, sprzęt jednak nie był odbierany, pomimo wielokrotnych wezwań
kierowanych przez Konsorcjum Paramedica. W konsekwencji Konsorcjum Paramedica
p
odjęło decyzję o złożeniu sprzętu do depozytu sądowego. Postępowanie w tym przedmiocie
jest nadal w toku, a strony oczekują na jego rozstrzygnięcie. Zdaniem Odwołującego
w
skazać jednak z całą mocą należy, iż powyższe okoliczności wykluczają rozwiązanie przez
Zamawiającego umowy z Konsorcjum Paramedica rzekomo z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, że co prawda w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający
złożył pismo, w którego treści oświadczył, że odstępuje od umowy, zawartej z Konsorcjum
Paramedic
a, to jednak z uwagi na to, że umowa została wykonana należycie i
skonsumowana oraz nie doszło do jej nienależytego wykonania, oświadczenie woli
Zamawiającego jest nieskuteczne i nie wywołuje jakichkolwiek skutków prawnych. W opinii
Odwołującego w związku z powyższym, także i ta przesłanka nie wystąpiła i Zamawiający
nie odstąpił skutecznie od umowy z Konsorcjum Paramedica. Nadto, nawet jeżeli
Zamawi
ający skutecznie odstąpiłby od umowy z Konsorcjum Paramedica - czemu
Odwołujący zaprzecza - to mając na względzie należyte wykonywanie umowy przez
Konsorcjum Paramedica
, nie istnieje związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy
odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego, a wykonywaniem tej umowy przez
Paramedica.
Ponadto, Odwołujący twierdził, że także w piśmie Zamawiającego o odstąpieniu od
u
mowy nie wskazał on i nie udowodnił jakichkolwiek konkretnych rzekomo ukrytych wad
przedmiotu umowy, ale po
wołał się na ogólne twierdzenia niepoparte jakimikolwiek
dowodami czy też ekspertyzami, które wskazałyby na to, że dostarczone namioty posiadały
wady. Tymczasem Konsorcjum Paramedica
w piśmie z dnia 26 października 2017 r.
szczegółowo odniosło się do twierdzeń Zamawiającego i wskazał, że wszelkie uszkodzenia
w przedmiocie umowy
powstały z niewłaściwej eksploatacji namiotów przez Zamawiającego.
Stanowisko to Odwołujący podtrzymuje w całości i wskazuje, jako własne i objęte niniejszym
odwołaniem.
W sytuacji,
w której Konsorcjum Paramedica:
a)
dostarczył namioty zgodne z siwz i Wymaganiami Taktyczno-Technicznymi
Zamawiającego i które zostały odebrane bez zastrzeżeń;
b)
a następnie - przy sporze w zakresie, czy namioty posiadają wady (stanowisko
Zamawiającego) lub uszkodzenia powstały wskutek niewłaściwego eksploatowania
namiotów przez Zamawiającego (stanowisko Konsorcjum Paramedica) - podjął się
wszelkich działań zmierzających do dostawy namiotów, które z punktu widzenia
technicznego zaspokoiłyby nowe wymagania Zamawiającego, a nadto są w pełni
zgodne z siwz i Wymaganiami Taktyczno-
Technicznymi, na podstawie których to
dokumentów zawarta została umowa z Konsorcjum Paramedica;
c)
natomiast Zamawiający, pomimo dokonania przez Konsorcjum Paramedica naprawy
uszkodzonych przez
Zamawiającego - wskutek niewłaściwej eksploatacji - namiotów i
ich modernizacji, odmówił odbioru namiotów z przyczyn pozornych i formalnych a
następnie odstąpił od umowy, które to odstąpienie w ocenie Konsorcjum Paramedica
nie wywołuje skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego z pewnością stwierdzenie, że doszło do nienależytego
wykonania umowy z Konsorcjum Paramedica w stopniu istotnym jest nieuprawnione. W
ocenie
Odwołującego, nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu stanowi
kwalifikowany poziom nien
ależytego wykonania umowy, sprowadzający się do świadomego
działania albo rażącego niedbalstwa wykonawcy. Konsorcjum Paramedica wykazuje zaś
daleko posu
niętą staranność w wykonywaniu umowy i zadośćuczynił wszelkim obowiązkom
z niej wynikającym. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum Paramedica podjęło się wszelkich
możliwych działań celem spełnienia oczekiwań Zamawiającego, nawet jeżeli były one
nieuprawnione.
W opinii Odwołującego analiza całokształtu podejmowanych przez
Zamawiającego działań w stosunku do Konsorcjum Paramedica w sposób jednoznaczny
dowodzi
, iż działania te są nieuprawnione jak również pozbawione jakichkolwiek podstaw
prawnych i faktycznych, a zmierzają wyłącznie do spowodowania daleko idących szkód
finansowych po stronie Konsorcjum Paramedica. Z
daniem Odwołującego z wyłącznej winy
Zamawiaj
ącego od dnia 16 marca 2017 r. naprawiony i zmodernizowany sprzęt, stanowiący
element przedmiotu u
mowy nie był przyjmowany przez podmioty do tego uprawnione.
Natomiast gdy
Zamawiający oraz uprawnione do odbioru sprzętu podmioty w końcu
przyznali s
łuszność stanowisku Konsorcjum Paramedica, co do miejsca przekazania
naprawionego pozagwarancyjnie i
zmodernizowanego sprzętu, pomimo braku jakichkolwiek
przesłanek, Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Kolejnym krokiem
Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z rozpoznawanego postępowania, co w
jego opinii
wyłącznie potwierdza złą wolę Zamawiającego i brak przesłanek do uznania za
skuteczną czynność wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Konsorcjum
Ratownik z postępowania wyjaśniał, że celem dochowania należytej, staranności i uczciwej
konkurencji
umożliwił wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp, przedstawienie dowodów na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, jednakże
w
ykonawca nie skorzystał z tego prawa. Przedstawione przez wykonawcę pismo z
wyjaśnieniami nie zasługują na uwzględnienie albowiem treść wyjaśnień nie przedstawia
żadnych dowodów mogących świadczyć o jego rzetelności. Zdaniem Konsorcjum Ratownik
oświadczenie Zamawiającego w tym zakresie jest nieprawdziwe i wprowadzające w błąd.
Odwołujący oświadczył, że w ramach postępowania nie otrzymał od Zamawiającego
jakie
gokolwiek pisma, związanego z umową zawartą z Konsorcjum Paramedica, a tym
bardziej Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek próby wyjaśnienia z Odwołującym
przedmiotowej sprawy. W jego ocenie z
namienne jest także to, że termin składania ofert w
p
ostępowaniu upłynął w dniu 8 sierpnia 2017 r., wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzys
tniejszej nastąpił w dniu 17 października 2017 r., a Zamawiający rzekomo odstąpił
od umowy
z Konsorcjum Paramedica w dniu 16 października 2017 r. Z uwagi na to,
Odwołujący nie miał jakiejkolwiek możliwości złożenia wyjaśnień w ramach art. 24 ust. 8 Pzp
wraz z swoją ofertą, a ponieważ wybór oferty Odwołującego nastąpił w następnym dniu po
rzekomym odstąpieniu od umowy z Konsorcjum Paramedica przez Zamawiającego o godz.
13:09, to Odwołujący nie miał możliwości wypowiedzenia się w tym zakresie także przed
wyborem ofert najkorzystniejszych.
Odwołujący zwracał, że w ramach Konsorcjum Ratownik wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wykonawca Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k.
(dalej: „wykonawca Paramedica”) jest tylko jednym z trzech członków Konsorcjum.
Pełnomocnikiem Odwołującego zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp jest spółka Ratownik M. W. Sp.
J. i w zw. z art. 23 ust. 3
Pzp do niego winna być kierowana wszelka korespondencja przez
Zamawiającego. Już po otrzymaniu od Zamawiającego pisma z dnia 29 grudnia 2017 r. o
wykluczeniu Konsorcjum Ratownik z p
ostępowania, pozostali członkowie Konsorcjum tj.
Ratownik M. W. Sp. J. oraz Auto-Form Distribution Sp. z o.o. otrzymali Infor
mację ze strony
wykonawcy Paramedica, iż w dniu 19 grudnia 2017 r. wykonawca Paramedica otrzymał od
Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp. Należy jednak zauważyć,
iż Zamawiający skierował wezwanie jedynie do wykonawcy Paramedica, a więc nie do
Odwołującego, jako Konsorcjum Ratownik. Zdaniem Odwołującego wezwanie zostało wiec
nieskutecznie doręczone i uniemożliwiło pozostałym członkom Konsorcjum Ratownik zajęcie
stanowiska w sprawie. Stąd też czynność ta winna zostać co najmniej powtórzona albo
uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za nieuprawnioną.
Odwołujący twierdził, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, wykonawca
Paramedica,
działając w imieniu własnym, a nie w imieniu całego Konsorcjum Ratownik
przedłożył wyjaśnienia, wskazujące na to, że nie doszło ze strony Konsorcjum Paramedica
do nienależytego wykonania umowy. Odwołujący twierdził, że w całości podtrzymuje
stanowisko wykonawcy Paramedica,
wyrażone w tym piśmie, w zakresie bezpodstawności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w zakresie twierdzenia wykonawcy
Paramedica o tym, że nie doszło do nienależytego wykonania umowy z Konsorcjum
Paramedica. S
tanowisko to Odwołujący wskazywał jako własne i objęte składanym
odwołaniem.
W dniu 22 stycznia 2018 r. do Izby wpłynęła ze strony Zamawiającego odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. W jego ocenie
z
arzuty Odwołującego są bezzasadne, a działania Zamawiającego kwestionowane przez
Odwołującego zostały dokonane zgodnie z przepisami prawa. Szczegółowo odnosił się do
poszczególnych zarzutów:
Zarzut nr 1
Zamawiający twierdził, że dokonał czynności, których zaniechanie zarzucał
Odwołujący. Zamawiający w piśmie z dnia 29 grudnia 2017 r. poinformował wszystkich
wykonawców o dokonaniu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty oraz o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy AMZ Kutno S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz
odrzuceniu oferty AMZ Kutno S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Powyższa
informacja znalazła się w tym samym piśmie w którym także poinformowano o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Zarzut nr 2
Zamawiający twierdził, że wykonawca Paramedica - jednocześnie uczestnik
Konsorcjum Ratownik -
nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
public
znego co doprowadziło do rozwiązania umowy.
Zamawiający wobec braku dokonania naprawy gwarancyjnej, dostarczonego przez
Konsorcjum Paramedica wadliwego przedmiotu umowy oraz braku dostarczenia przedmiotu
umowy zgodnego ze wszystkimi wymaganiam
i określonymi w siwz, w tym przede wszystkim
wymaganiami technicznymi dotyczącymi wytrzymałości i odporności na oddziaływanie
czynników środowiskowych, mimo wielokrotnych wezwań WOFITM, na podstawie 10 ust. 1 i
ust. 2 umowy z Konsorcjum Paramedica
, jak również art. 560 1 kodeksu cywilnego, odstąpił
w całości od umowy. Jednocześnie wobec odstąpienia od umowy WOFITM wezwał do
zwrotu kwoty stanowiącej wynagrodzenie za dostarczony sprzęt w wysokości 9 123 771,00
zł w terminie do 14 dni od otrzymania oświadczenia.
Zamawiający wyjaśniał, że zawarł z Konsorcjum Paramedica umowę na kwotę 9 123
771,00 zł, której przedmiotem była dostawa modułu łóżkowego szpitala polowego - 2
kompletów modułu łóżkowego szpitala polowego 25 łóżkowego oraz rozbudowa 1 kompletu
modułu łóżkowego szpitala polowego. Umowa była dwukrotnie aneksowana w dniu 27
października 2015 r. i w dniu 26 listopada 2015 r.
Zgodnie z § 1 ust. 4 umowy, Wykonawca oświadczył, że oferowany towar, o którym
mowa w ust. 1 jest dopuszczony do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz
zapewnił, że sprzedawany towar jest wolny od jakichkolwiek wad, a także spełnia wszystkie
wymogi zawarte w siwz
oraz w uwagach ujętych w zestawieniu asortymentowo ilościowo —
cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, oraz w załączniku nr 4 do umowy -
Wymagania Taktyczno-Techniczne (WTT). Z ww.
zapisu umowy wynika wprost, że
Konsorcjum zobowiązało się do dostarczenia przedmiotu umowy o ściśle określonych
parametrach. W tym w szczególności, zgodnie z warunkami techniczno- eksploatacyjnymi
przedmiot umowy powinien spełniać wymagania dotyczące warunków pogodowych i
warunków klimatycznych, w tym odporność na opady (konstrukcja namiotu nie pozwala na
zbieranie się i gromadzenie wody na powierzchni namiotu), przedmiot umowy musi
cechować się dużą wytrzymałością na uszkodzenia mechaniczne (rozdzieranie w kierunku
poprzecznym i wzdłużnym wg PN-EN ISO 4674-1:2005).
Odbiorcy końcowi zgłosili Konsorcjum Paramedica wnioski o dokonanie napraw
gwarancyjnych:
- pismem z dnia 8 czerwca 2016 r.- 1 Wojskowy
Szpital Polowy zgłosił Konsorcjum
Paramedica
wniosek o realizację naprawy gwarancyjnej namiotów bazowych oraz
izolacyjnych wchodzących w skład Modułów Łóżkowych Szpitali Polowych, wskazując na
wady w/w namiotów.
W nawiązaniu do w/w pisma dotyczącego realizacji naprawy gwarancyjnej namiotów
bazowych oraz izolacyjnych wchodzących w skład Modułów Łóżkowych Szpitali Polowych,
WOFiTM wystosował do Konsorcjum Paramedica pismo, w którym poprosił o
zweryfikowanie, czy w pozostałych modułach dostarczonych na podstawie umowy, możliwe
jest wystąpienie podobnych wad.
- pismem z dnia 9 sierpnia 2016 r. -
2 Wojskowy Szpital Polowy we Wrocławiu zgłosił
Konsorcjum żądanie dokonania napraw gwarancyjnych namiotów bazowych oraz
izolacyjnych wchodzących w skład Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego. Załączniki do w/w
pism stanowiły wykazy wad, które ujawniły się w trakcie użytkowania namiotów. Jak wynika z
treści pism, w/w wady nie powstały na skutek nieprawidłowego użytkowania namiotów.
- pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r. - 1 Woj
skowy Szpital Polowy w Bydgoszczy, a następnie
Pismem z dnia 17 sierpnia 2017 r. Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej w Celestynowie, poinformowali Konsorcjum, że we wszystkich namiotach, które
były wykorzystywane w trakcie Światowych Dni Młodzieży, ujawniły się te same wady:
przecieki powłok, poważne uszkodzenia konstrukcji i zaleganie wody na dachu namiotów.
Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że wady sprzętu dostarczonego przez
Konsorcjum są oczywiste i dotyczą zarówno wadliwej konstrukcji, jak również wadliwych
materiałów użytych do produkcji namiotów. Pismem z dnia 24 sierpnia 2016 r. Centrum
Reagowania Epidemiologicznego Sił Zbrojnych RP (CRESZ), przesłało do Konsorcjum
Paramedica
pismo wzywające do usunięcia usterek namiotów: bazowego oraz izolacyjnych
wchodzących w skład Rozbudowy Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismem z dnia
1 września 2016 r. WOFiTM wezwał Konsorcjum Paramedica do
odbioru namiotów celem wykonania napraw gwarancyjnych. Lider Konsorcjum, pismem z
tego sameg
o dnia, wskazał, że w najbliższych dniach namioty zostaną odebrane.
Konsorcjum początkowo odebrało 2 namioty, nieodebrana pozostawała rozbudowa
znajdująca się w Centrum Reagowania Epidemiologicznego Sił Zbrojnych RP (CRESZ).
WOFiTM pismem z dnia 25 października 2016 r. podtrzymał swoje stanowisko co do
konieczności usunięcia wad, następnie, pismem z dnia 27 października 2016 r. potwierdził
gotowość do przekazania namiotów do naprawy. W odpowiedzi na ww. pismo, Konsorcjum
Paramedica
zadeklarowało gotowość odbioru uszkodzonych namiotów w dniach 02-04
listopada 2016 r. Konsorcjum Paramedica odebrało w ww. terminie namioty celem
wykonania naprawy gwarancyjnej.
W związku z bezpodstawnym przedłużaniem przez Konsorcjum Paramedica,
procedury zwrotu naprawianych nami
otów przy jednoczesnym zapewnieniu, że namioty są
naprawiane,
WOFiTM pismem z dnia 21 sierpnia 2017 r. po raz kolejny wezwał Konsorcjum
Paramedica
do zwrotu naprawianych namiotów, w terminie do dnia 11 września 2017 r. w
siedzibie Zamawiającego, pod rygorem odstąpienia od umowy.
Po dalszej wymianie pism, ustalono, że WOFiTM przystąpi do odbioru naprawianych
namiotów w dniu 5 października 2017 r. o godz. 09.00 w siedzibie jednego z odbiorców
końcowych- Centrum Reagowania Epidemiologicznego SZ RP w Warszawie.
W komisyjnym odbiorze w dniu
5 października 2017 r. wzięli udział: przedstawiciele:
WOFiTM, przedstawiciele wszystkich odbiorców końcowych, tj. przedstawiciele Centrum
Reagowania Epidemiologicznego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej z siedzibą w
Warszawie, 1 Wojskowego Szpitala Polowego w Bydgoszczy, 2 Wojskowego Szpitala
Polowego we Wrocławiu, przedstawiciele Konsorcjum Paramedica. Jako obserwatorzy wzięli
udział przedstawiciele 79 RPW oraz niezależny ekspert.
W dniu
5 października 2017 r., rozpoczęto odbiór, ale jego przeprowadzenie i
zakończenie było niemożliwe z uwagi na zachowanie Konsorcjum Paramedica. Jak wynika z
treści protokołu z dnia 5 października 2017 r., Konsorcjum Paramedica m.in. nie było w
stanie wskazać zakresu wykonanych prac naprawczych. Konsorcjum Paramedica, wbrew
wcześniejszemu stanowisku dostarczyło inny rodzajowo sprzęt niż ten, który odebrało celem
wykonania napraw gwarancyjnych (tj. inny niż dostarczony na podstawie umowy nr
189/FIN/2015 z dnia 1 1 sierpnia 2015 r.), ponadto dostarczone w dniu
5 października 2017
r. namioty nie posiadały dokumentacji pozwalającej na zweryfikowanie właściwości
technicznych sprzętu.
Z uwagi na charakter przedmiotu świadczenia - naprawianych namiotów, warunkiem
prawidłowego odbioru namiotów po dokonanej naprawie, mającego na celu weryfikację, czy
zostały one naprawione w sposób prawidłowy i nadają się do wykorzystania, jest ich
sprawdzenie. Natomiast sprawdzenie prawidłowości dokonanej naprawy możliwe jest
wyłącznie w sytuacji rozłożenia namiotów w obecności komisji. Tym samym, dopiero w dniu
5 października 2017 r. możliwe było sprawdzenie prawidłowości dokonanej naprawy. Jak się
okazało, w dniu 5 października 2017 r., komisja odbiorowa stwierdziła, że Konsorcjum
Paramedica
nie tylko popadło w zwłokę z wykonaniem napraw gwarancyjnych przedmiotu
umowy, ale de facto do dnia kierowania niniejszego oświadczenia umowa nie została
należycie wykonana.
W wielokrotnie kierowanej korespondencji Konsorcjum Paramedica
zapewniało, że
dokonuje napraw sprzętu. W rezultacie rozpoczętego w dniu 5 października 2017 r., odbioru
potwierdzono, że naprawa sprzętu, odebranego celem dokonania napraw w listopadzie 2016
r., nie jest możliwa, z powodu rodzaju wad tkwiących w sprzęcie i zatajonych przez
Konsorcjum Paramedica, a
które to wady nie nadają się do usunięcia. Co więcej w trakcie
rozpoczętego odbioru, Konsorcjum Paramedica, usiłowało przekazać sprzęt, który jest
rodzajowo inny od tego, który miał być dostarczony w wyniku realizacji umowy.
Jak wynika wprost z pisma Konsorcjum Paramedica
z dnia 11 października 2017 r.,
odebrane od użytkowników w listopadzie 2016 r. namioty bazowe nie nadawały się do
przeprowadzenia napraw, ze względu na stopień uszkodzeń, natomiast dostarczony w dniu
5 października 2017 r. sprzęt to zmodernizowane namioty, które stanowią ulepszoną
konstrukcję. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Paramedica, dopiero na tym etapie, tj. w
trakcie usuwania wad sprzętu zgłoszonych w ramach realizacji naprawy gwarancyjnej,
starało się dostarczyć sprzęt, który spełniałby wymogi zawarte w siwz oraz w uwagach
ujętych w zestawieniu asortymentowo — ilościowo — cenowym, stanowiącym załącznik nr 1
do umowy, oraz w załączniku nr 4 do umowy- Wymagania Taktyczno- Techniczne (WTT).
Tego typu działanie należy uznać za niedopuszczalne.
Zgodnie z 6 ust. 6 pkt 7 umowy: (Wykonawca) wymieni wadliwy asortyment na nowy
w terminie 14 dni, od daty rozpatrzenia „Protokołu reklamacji”, w sytuacji gdy usunięcie wad
wyrobu w tym zakresie będzie niemożliwe lub nieopłacalna. Zgodnie z 6 ust. 3 umowy:
Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia wad fizycznych wyrobów albo do dostarczenia w
zamian odpowiedniej ilości wyrobów nowych - wolnych od wad, jeżeli te wady ujawnią się w
okresie gwarancji. W ww.
zapisach umowy, mowa jest o możliwości dostarczenia wyrobu
nowego, wolnego od wad, z tym tylko, że musi być to taki sam sprzęt, jak ten dostarczony
pierwotnie w ramach realizacji umowy. Dopiero w trakcie odbioru w dniu
5 października 2017
r., stwierdzono, że dostarczony pierwotnie przez Konsorcjum Paramedica sprzęt w żaden
sposób nie może być uznany za sprzęt niewadliwy i zgody z warunkami określonymi w siwz i
umowie, m.in. z uwagi na fakt, że Konsorcjum Paramedica zrezygnowało z możliwości
dostarczenia wyrobu nowego, wolnego od wad, a zarazem takiego jak ten dostarczony
pierwotnie w ramach realizacji umowy.
WOFiTM,
twierdziło, że nie jest uprawniony, a tym bardziej zobowiązany do
dokonania odbioru jakiegokolwiek sprzętu dostarczonego przez Konsorcjum, a jedynie tego,
który został odebrany w listopadzie 2016 r. przez Konsorcjum Paramedica celem dokonania
napraw gwarancyjnych, ewentualnie takiego samego wyrobu nowego, wolnego od wad.
Ubocznie należy wskazać, że niedopuszczalne jest żądanie przez Konsorcjum Paramedica
przyjęcia przez WOFiTM sprzętu dostarczonego w dniu 5 października 2017 r., w ramach
przeprowadzanego odbioru, do którego nie załączono żadnej dokumentacji technicznej.
Zgodnie z § 10 ust. 1 umowy: W przypadku opóźnienia w wykonaniu umowy w
terminach określonych niniejszą umową co najmniej 30 dni lub nienależytego wykonania
umowy przez Wykonawcę Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 6 miesięcy od
powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach i dochodzić od Wykonawcy kar
umownych. Zgodnie z
§ 10 ust. 2 umowy: Za nienależyte wykonanie umowy przez
Wykonawcę, które może stanowić przyczynę odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z
powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca rozumie się między innymi
niewypełnienie obowiązków Wykonawcy określonych w § 1 ust. 4-5 lub § 4 ust. 4 lub § 4 ust.
7 pkt 3-6 lub
§ 6 ust 6 pkt 2-3 lub § 6 ust. 6 pkt 7 lub § 12 ust 3 pkt 2-3 lub § 12 ust. 3 pkt 7.
Zdaniem Zamawiającego w świetle niniejszej sprawy oczywistym jest dostarczone
przez Konsorcjum Paramedica
namioty, nie mają właściwości, o których istnieniu
Konsorcjum zapewniło Zamawiającego, deklarując z pełną odpowiedzialnością, że
dostarczone wyroby są zgodne z wymaganiami określonymi w siwz w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr spr. WOFiTM/39/2015/PN).
Jak wynika z ustal
eń poczynionych w trakcie rozpoczętego w dniu 5 października
2017 r. odbioru, wady sprzętu uniemożliwiają normalną eksploatację sprzętu, zgodnie z
zawartą umową. Jak potwierdziło Konsorcjum Paramedica, w piśmie z dnia 11 października
2017r. dostarczony pie
rwotnie sprzęt celem wykonania umowy (odebrany następnie w
listopadzie 2016 r. celem dokonania naprawy), nie nadaje się do dalszego wykorzystywania,
jak również z uwagi na rodzaj ujawnionych wad, nie nadaje się do naprawy. Co więcej,
zgodnie z zapewnieniami Konsorcjum Paramedica
, sprzęt powinien spełniać wymagania
niezawodnościowe stawiane w siwz, w tym czas użytkowania namiotów ustalony został na
co najmniej 20 lat. Tym samym niemożliwym jest, by sprzęt zawierający tak istotne wady
mógł być eksploatowany w sposób prawidłowy przez tak długi okres czasu.
Zamawiający wskazywał, że wielokrotnie Konsorcjum Paramedica potwierdzało
zgodność dostarczonego przez siebie sprzętu z warunkami toczącego się w trybie
nieograniczonym postępowania przetargowego. Począwszy od składanej przez Konsorcjum
w postępowaniu oferty, deklaracji, iż posiadany przez Konsorcjum sprzęt spełnia wszelkie
warunki techniczno-
eksploatacyjne (wpisując słowo TAK bądź konkretne wielkości
oferowanych parametrów w tabeli), w tym wymagania dotyczące wytrzymałości i odporności
na oddziaływanie czynników środowiskowych. Jednocześnie w składanej ofercie Konsorcjum
Paramedica
oświadczyło iż złożona oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w siwz. Tym samym Konsorcjum zapewni
ało WOFiTM o właściwościach sprzętu,
których on nie posiada, co stanowi wadę fizyczną rzeczy w rozumieniu art. 556 kc.
Zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga, iż Konsorcjum Paramedica było
wielokrotnie wzywane do zwrotu namiotów po dokonanych naprawach gwarancyjnych.
Natomiast za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać zachowanie
Konsorcjum Paramedica
, które pomimo woli odbioru przedmiotu świadczenia po dokonanej
naprawie gwarancyjnej przez WOFiTM, wyrażonej wielokrotnie w kierowanej korespondencji,
nie spełniło świadczenia, tj. nie przystąpiło przez okres od marca 2017 r. do października
2017 r. do przekazania naprawianych (natomiast w kierowanej korespondencji zapewniało,
że sprzęt jest naprawiany) namiotów, pomimo gotowości komisyjnego ich odebrania przez
drugą stronę. Takie zachowanie zdaniem Zamawiającego wskazuje jedynie na stwarzanie
przez Konsorcjum Paramedica
pozoru gotowości do przekazania naprawianych namiotów.
Natomiast, jak wynika z t
reści protokołu odbioru z dnia 5 października 2017 r., usunięcie
ujawnionych wad przedmiotu umowy nie było możliwe, gdyż wymagało dokonania
gruntownych napraw (wady, które ujawniły się we wszystkich namiotach, takie jak miedzy
innymi przecieki powłok, poważne uszkodzenia konstrukcji i zaleganie wody na dachu
n
amiotów, wskazują jednoznacznie na wadliwą konstrukcję przedmiotu umowy, jak również
użycie wadliwych materiałów do produkcji namiotów).
Zamawiający twierdził, że z uwagi na powyższe, tj., wykazanie istnienia przez
WOFiTM wad fizycznych,
polegających przede wszystkim na braku właściwości, o których
Konsorcjum zapewniło WOFiTM, wobec braku naprawy gwarancyjnej sprzętu, jak również
braku dokonania
wymiany sprzętu na wolny od wad na warunkach, określonych w umowie,
oświadczenie o odstąpieniu od zawartej z Konsorcjum Paramedica umowy było w pełni
zasadne.
W przedmiotowej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
tj. wykonawca nie wykonał wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy.
Zamawiający twierdził, że przyczyny leżące po stronie wykonawcy, do których
odwołał się ustawodawca w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, obejmuje swym zakresem szerokie
spektrum sytuacji, gdyż w jego zakres wchodzą nie tylko zdarzenia wynikające ze zwykłego
niedbalstwo czy lekkomyślność wykonawcy ale również te, których zaistnienie nie wynika z
winy wykonawcy. Jak wskazywano w orzecznictwie KIO „przyczyny leżące po stronie
wykonawcy” nie muszą być zawsze przez niego zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po
stronie wykonawcy” jest pojęciem szerszym niż pojęcie „wina”, gdyż przyczyny te nie muszą
wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działań osób trzecich.
Możliwość zastosowania omawianej przesłanki wykluczenia, aktualizuje się zarówno, jeżeli
nastąpiło: rozwiązanie umowy sensu stricto (na podstawie umowy rozwiązującej),
wypowiedzenie kontraktu lub odstąpienie od niego. Rozwiązanie umowy, o którym mowa w
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
należy zatem postrzegać szeroko, a nie wyłącznie jako zawarcie
umowy rozwiązującej bądź wydanie stosownego orzeczenia sądowego.
Zamawiający wyjaśniał, że umożliwił wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp
przedstawienie dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzete
lności, jednakże wykonawca nie skorzystał z tego prawa.
Przedstawione przez niego dowody i wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie albowiem
w ogóle nie odnoszą się merytorycznie do tej sprawy.
Zamawiający twierdził, że rozpoznanie kwestii, podnoszonej przez Odwołującego tj.
domniemanej przez Odwołującego nieskuteczności odstąpienia Zamawiającego od umowy
nie może podlegać badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż jest to kompetencja
sądów powszechnych. Podnoszoną więc przez Odwołującego kwestia tj. domniemanej przez
Odwołującego nieskuteczności odstąpienia Zamawiającego od umowy będzie podlegała
badaniu przez sąd powszechny.
Zamawiający twierdził, że wezwał wykonawcę do przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
wykonawca
mógł udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jednakże
wykona
wca nie skorzystał z tego prawa. Przedstawione przez niego dowody i wyjaśnienia
nie zasługują na uwzględnienie albowiem w ogóle nie odnoszą się merytorycznie do tej
sprawy.
Zdaniem Zamawiającego przy wykładni przepisu 24 ust. 5 Pzp należy stosować
wykładnie celowościową tego przepisu, wskazującą, iż tylko wykonawca którego dotyczą
zarzuty może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności (niemniej w tej sprawie wykonawca w piśmie w odpowiedzi na
wezw
anie Zamawiającego do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do wykazania jego rzetelności wymienił wszystkich uczestników
Konsorcjum Ratownik
). Inna jego wykładnia prowadziłaby do absurdalnych wyników, gdyż
inni wykon
awcy wchodzący w skład konsorcjum nawet hipotetycznie takich działań nie mogą
podjąć, co więcej mogą nie mieć wiedzy, iż jeden z uczestników konsorcjum nienależycie
wykonał daną umowę.
Ponadto nawet
gdyby hipotetycznie uznać, iż Zamawiający wezwałby wszystkich
uczestników konsorcjum, w tym także tych którzy nigdy wcześniej nie zawierali żadnej
umowy z Z
amawiającym do przedstawienia wyjaśnień to nie zmieniłoby to w żaden sposób
stanu faktycznego sprawy, gdyż wykonawca Paramedica kwestionował zasadność
rozwiązania z nim uprzedniej umowy, a nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wraz z odpowiedzią na
odwołanie Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy oraz wniosek o
wszc
zęcie postępowania sądowego.
Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zarzuty,
dotyczące zaniechania czynności wykonania powtórzenia czynności Zamawiającego,
zgodnie z żądaniami, zawartymi w odwołaniu z dnia 27 października 2017 r. (pkt 1 lit. a, b i c
odwołania str.11).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia stron,
złożone na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Wraz
z odwołaniem Odwołujący złożył m. in. następujące dowody:
Wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub
specyfikacja”).
Pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2017 r.
3. Umowa nr 189/FIN/2015 z 11.08.2015 r.
16. P
ismo Zamawiającego z dnia 16.10.2017 r. – oświadczenie o odstąpieniu od umowy.
17. Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 26.10.2017 r.
18. P
ismo Zamawiającego z dnia 19.12.2017 r.
19. Pismo wykonawcy Paramedica z dnia 21.12.2017 r.
Natomiast w toku rozprawy złożono następujące dowody:
Protokół z przyjęcia – przekazania wyrobów NR 1/2015/MILSYS z dnia 2.12.2015 r.
Protokół z przyjęcia – przekazania wyrobów NR 2/2015/MILSYS z dnia 3.12.2015 r.
Protokół z przyjęcia – przekazania wyrobów NR 3/2015/MILSYS z dnia 2.12.2015 r.
Protokoły ze szkolenia w zakresie obsługi sprzętu, warunków eksploatacji i usuwania
podstawowych niesprawności z dnia 2.12.2015 r. i 3.12.2015 r. (3 szt.).
5. Wydruk ze strony internetowej
6. Komplet
zdjęć namiotów z w dnia 26 lipca 2016 r., wykonanych podczas Światowych
Dni Młodzieży w Krakowie.
Instrukcja obsługi i eksploatacji Modułu łóżkowego szpitala polowego, Wydanie I,
Październik 2015.
8. Pismo Wojskowego Szpitala Wojskowego z Bydgoszczy z dnia 5.08.2016 r. w
sprawie naprawy namiotów Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo Jednostki Wojskowej nr 1488/16 z Wrocławia Wojskowego Szpitala
Wojskowego z Bydgoszczy z dnia 9.08.2016 r. w sprawie naprawy namiotów Modułu
Łóżkowego Szpitala Polowego.
10. Pismo
Konsorcjum Paramedica z dnia 10.10.2016 r. w sprawie naprawy namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 26.10.2016 r. w sprawie naprawy namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
12. Pismo WOFiTM z dnia 27.10.2016 r. w s
prawie potwierdzenia terminów odbioru
uszkodzonych namiotów modułu łóżkowego szpitala polowego.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 8.12.2016 r. w sprawie naprawy namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Wezwanie WOFiTM z dnia 2.01.2017 r. do zapłaty noty obciążeniowej nr 62/FIN/2016
z dnia 30.12.2016 r.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 9.01.2017 r. w sprawie wezwania do zapłaty
noty obciążeniowej nr 62/FIN/2016.
Wezwanie WOFiTM z dnia 23.01.2017 r. do zapłaty noty obciążeniowej nr
62/FIN/2016 z dnia 30.12.2016 r.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 27.01.2017 r. w sprawie wezwania do zapłaty
noty obciążeniowej nr 62/FIN/2016.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 2.02.2017 r. w sprawie wezwania do zapłaty
noty obciążeniowej nr 62/FIN/2016.
19. Pismo Konsorcjum
Paramedica z dnia 16.03.2017 r. w sprawie zwrotu namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pisma Konsorcjum Paramedica z dnia 17.03.2017 r. w sprawie zwrotu namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego(2 szt.).
21. Pismo Wojskowego Szpitala Wojskowego w Bydgoszczy z dnia 17.03.2017 r. w
sprawie odbioru namiotów Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego po naprawie
reklamacyjnej.
Pismo Centrum Reagowania Epidemiologicznego Sił Zbrojnych RP z dnia 20.03.2017
r. w sprawie zwrotu namiotów Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo Jednostki Wojskowej z Wrocławia nr 5111 z dnia 24.03.2017 r. w sprawie
zwrotu namiotów Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 27.03.2017 r. w sprawie zwrotu namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego (2 szt).
25. Pi
smo Konsorcjum Paramedica z dnia 28.03.2017 r. w sprawie zwrotu namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 6.04.2017 r. w sprawie zwrotu namiotów
Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego (2 szt.).
27. Pismo Konsorcjum Paramedica
z dnia 6.04.2017 r. w sprawie Rozbudowy Modułu
Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo WOFiTM z dnia 20.09.2017 r. w sprawie odbioru namiotów – umowa
189/FIN/2015.
29. Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 25.09.2017 r.
– wezwanie do zwrotu sprzętu -
umowa 189/FIN/2015.
Pismo WOFiTM z dnia 26.09.2017 r. w sprawie odbioru namiotów – umowa
189/FIN/2015.
31. Pismo Wojskowego Szpitala Wojskowego w Bydgoszczy z dnia 27.09.2017 r. w
zwrotu namiotów Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Pismo Jednostki Wojskowej z Wrocławia nr 5111 z dnia 27.03.2017 r. w sprawie
zwrotu namiotów Modułu Łóżkowego Szpitala Polowego.
Protokół z dnia 5.10.2017 r. , dotyczący odbioru namiotów po naprawie reklamacyjnej
według umowy nr 189/FIN/2015.
34. Pismo Konsorcjum Paramedica z dnia 11.10.2017 r. w sprawie
zwrotu sprzętu –
umowa 189/FIN/2015.
Nota obciążeniowa Nr 2/2017 z dnia 2.11.2017 r.
Wniosek o wszczęcie postepowania sądowego z dnia 30.11.2017 r.
Żądanie zapłaty Gwarancji bankowej z dnia 23.11.2017 r.
38. Gwarancja Bankowa z dnia 7.08.2015 r.
Izba w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ustaliła następujący
stan faktyczny.
Zamawiający w specyfikacji w rozdziale VIII w ust. 2 przewidział przesłanki
wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2015 r.
została zawarta umowa nr 189/FIN/2015 pomiędzy
Zamawiającym a Konsorcjum Paramedica. Przedmiotem umowy była dostawa modułu
łóżkowego szpitala polowego - 2 kompletów modułu łóżkowego szpitala polowego 25
łóżkowego oraz rozbudowa 1 kompletu modułu łóżkowego szpitala polowego i opiewała na
kwotę 9 123 771,00 zł. Strony potwierdziły, że umowa była dwukrotnie zmieniana w formie
aneksów: w dniu 27 października 2015 r. i w dniu 26 listopada 2015 r.
W dniach 2 i 3 grudnia 2015 r. zam
ówiony przez WOFITM sprzęt został Odebrany
przez Zamawiającego bez uwag (Protokoły odbioru z dnia 2 i 3.12.2015 r.). W tej samej
dacie Konsorcjum Paramedica przeprowadziło szkolenia w zakresie obsługi sprzętu,
warunków eksploatacji i usuwania podstawowych niesprawności z udziałem Odbiorców
końcowych w Bydgoszczy (2.12.2015 r. zostało przeszkolonych 6 osób), we Wrocławiu
(3.12.2015 r. zostało przeszkolonych 19 osób), w Warszawie (2.12.2015 r. zostało
przeszkolonych 6 osób).
W Instrukcji obsługi i eksploatacji modułu łóżkowego na str. od 56 do 62 zawarto
informacje na temat „Montażu systemu namiotowego”. Zamieszczono również informację:
„Uwaga: poniższe procedury muszą być przestrzegane, aby prawidłowo rozłożyć namioty.
Nie przestrzeganie wytycznych może utrudniać prawidłowe rozłożenie i w efekcie
doprowadzić do uszkodzenia namiotów”. Strona 62 instrukcji zawiera schemat
rozmieszczenia śledzi (czarne kropki) i odciągów wiązanych na pętli na namiocie typu 6S i
MX.
Izba ustaliła, że namioty przekazane przez Konsorcjum Paramedica były
wykorzystywane w czasie imprezy pn. Światowe Dni Młodzieży, odbywającej się w dniach
31 lipca 2016 r. w Krakowie. Powyższej imprezie towarzyszyły intensywne opady
deszczu, co nie było kwestionowane przez Strony. Natomiast przekazane przez
Odwołującego dowody, w postaci zdjęć namiotów (od nr 1 do 10), obrazują sposób
rozłożenia namiotów, będących w posiadaniu Zamawiającego, a także ustalone przez
Konsorcjum Paramedica usterki namiotów.
Kolejko Izba ustaliła, że Odbiorcy końcowi(1 Wojskowy Szpital Polowy w Bydgoszczy
oraz Jednostka Wojskowa nr 5111 we Wrocławiu) zgłosili Konsorcjum Paramedica pismami
z dnia 5 i 8 sierpnia 2016 r. wnioski o dokonanie napraw gwarancyjnych
namiotów bazowych
oraz izolacyjnych wchodzących w skład Modułów Łóżkowych Szpitali Polowych. W pismach
podano również: „Wyżej wymieniony sprzęt służby zdrowia użytkowany był w ramach
„zabezpieczenia medycznego Światowych dni Młodzieży, kiedy to warunki atmosferyczne
(deszcz) uwydatniły usterki, które nie pozwalają na eksploatację namiotów w warunkach
polowych. Wykaz usterek w załączeniu”.
W piśmie z dnia 10 października 2016 r. Konsorcjum Paramedica twierdziło, że
podjęło niezwłoczne działania, mające na celu zdefiniowanie zakresu koniecznych prac oraz
przyczyn powst
ałych uszkodzeń. Odebrane 2 namioty z 1 Wojskowego Szpitala Polowego w
Bydgoszczy zostały przekazane do oceny producenta (firmy M. S., Niemcy), która pozwoli
określić przyczyny powstania uszkodzeń oraz ewentualny zakres koniecznych napraw.
Ponadto w piśmie Konsorcjum Paramedica podtrzymało dotychczasowe stanowisko, iż
namioty uległy istotnym uszkodzeniom w trakcie rozwinięcia Modułów w Krakowie w trakcie
ŚDM, wykonanego w sposób niezgodny z instrukcją oraz przeprowadzonymi szkoleniami, co
istotnie wpłynęło na sztywność i wytrzymałość konstrukcji, a w połączeniu z intensywnymi
opadami deszczu doprowadziło do powstania kolejnych uszkodzeń. Wykonawca w piśmie
podał również: „Nie możemy zgodzić się z twierdzeniami WOFiTM, zawartymi w piśmie z
dnia 4.10.2016 r. j
akoby rozwijania i składania namiotów dokonał „wyspecjalizowany”
personel, zgodnie z zawartymi w instrukcji wskazówkami, gdyż zgodnie z informacją
uzyskaną w Krakowie w dniu 21 lipca 2016 r. od p. płk. W. W., były to osoby przypadkowe i
wcześniej nie przeszkolone z zakresu składania i rozkładania namiotów. Jak wynika z
uzyskanych przez nas informacji przy rozkładaniu namiotów w czasie ŚDM w Krakowie
jedyną osobą, która byłą właściwie przeszkolona z zakresu obsługi sprzętu, warunków
eksploatacji i usuwania p
odstawowych niesprawności MŁSP, co potwierdza certyfikat udziału
w szkoleniu z dnia 02 grudnia 2015 roku, był p. chor. J. K. z 1 WSZP. Sprawował on
wyłącznie nadzór nad rozkładaniem przedmiotowych namiotów, co w żadnym wypadku nie
jest tożsame ze stwierdzeniem, iż osoby rozwijające i składające namioty były odpowiednio
przeszkolone i stanowiły personel wyspecjalizowany w zakresie tych czynności. W efekcie, w
trakcie rozwijania namiotów wchodzących w skład MŁSP dochodziło do rażących naruszeń
procedury ich r
ozwijania co skutkowało łamaniem elementów konstrukcyjnych i osłabianiem
wytrzymałości namiotów. Niemniej jednak mając na uwadze dobro naszej dotychczasowej
oraz przyszłej współpracy, oraz troskę o poprawne funkcjonowanie sprzętu będącego na
wyposażeniu 1 i 2 WSzP oraz CRE SZ RP, podtrzymujemy gotowość do kontynuacji procesu
fabrycznej weryfikacji stanu technicznego namiotów, w których stwierdzone zostały
nieprawidłowości, a w przypadku stwierdzenia, że nieprawidłowości te stanowią wady
fabryczne namiotów, deklarujemy gotowość przeprowadzenia koniecznych napraw,
mających na celu przywrócenie pełnej użyteczności tych systemów namiotowych Modułów
Łóżkowych. W tym celu deklarujemy gotowość odebrania namiotów, w których stwierdzone
zostały nieprawidłowości od ich użytkowników końcowych w ciągu najbliższych dwóch
tygodni od daty niniejszego pisma, oraz wykonanie ewentualnych prac naprawczych w
możliwie najkrótszym terminie, który będzie mógł zostać ustalony dopiero po
przeprowadzeniu niezbędnych weryfikacji fabrycznych stanu technicznego namiotów.
Prosimy o akceptację powyższej propozycji jako podstawy dalszych działań serwisowych”.
W kolejnym
piśmie z dnia 26 października 2016 r. Konsorcjum Paramedica
podtrzymało stanowisko co do przyczyny uszkodzeń namiotów i nadal wyrażało
zadeklarowaną gotowość do kontynuacji procesu fabrycznej weryfikacji stanu technicznego
namiotów jak również gotowość do przeprowadzenia koniecznych napraw. W piśmie
wykonawca prosił o pilną akceptację przedstawionej propozycji jako podstawy do dalszych
działań serwisowych.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę w oparciu o treść odpowiedzi na odwołanie, co nie
było sporne, że Konsorcjum Parmedica początkowo odebrało 2 namioty, nieodebrana
pozostawała rozbudowa znajdująca się w Centrum Reagowania Epidemiologicznego Sił
Zbrojnych RP (CRESZ). WOFiTM pismem z dnia 27 października 2016 r. potwierdził
gotowość do przekazania namiotów do naprawy. W odpowiedzi na ww. pismo, Konsorcjum
Paramedica
zadeklarowało gotowość odbioru uszkodzonych namiotów w dniach 2-04
listopada 2016 r. Konsorcjum odebrało w ww. terminie namioty celem wykonania naprawy
gwarancyjnej.
W piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r. Konsorcjum Paramedica podało informacje na
temat ustalonych przez Konsorcjum przyczyn uszkodzenia namiotów jak również określiło
zakres naprawy „ (…) pragniemy poinformować, iż namioty wchodzące w skład MŁSP
zostały już przekazane do producenta, który przeprowadził wnikliwą analizę uszkodzeń
stelaży i poszyć powstałych w namiotach wchodzących w skład MŁSP. Jak wynika z
u
dzielonych nam informacji, przedmiotowa analiza uszkodzeń wykazała następujące
przyczyny ich powstania:
Część z przekazanych namiotów wchodzących w skład MŁSP posiadała uszkodzenia
dolnego pasa stelaża o ułożeniu asymetrycznym w stosunku do osi namiotu.
Po
wyższe potwierdza jednoznacznie, iż namiot był rozstawiany w sposób niezgodny
z zaleceniami i instrukcją obsługi, poprzez jednoczesne podnoszenie środka namiotu
wypychanie konstrukcji w górę (działanie prawidłowe), oraz jednoczesne
podnoszenie niektórych fragmentów bocznych namiotu (działanie nieprawidłowe),
przez co dochodziło do zbyt intensywnych naprężeń konstrukcji, a w konsekwencji
pękania fragmentów stelaża. Ostatecznie wynikiem powstałych uszkodzeń był brak
stabilizacji i sztywności konstrukcji namiotów w pasie dolnym co spowodowało brak
możliwości zapewnienia przewidzianej przez producenta odporności na zewnętrzne
warunki atmosferyczne. Ugięcie konstrukcji pod naporem deszczu w obszarach
uszkodzeń, powodowało dalsze przenoszenie obciążeń w sposób nierównomierny na
części szczytowe konstrukcji, doprowadzając do pękania stelaża w pasie dachu.
Przeciekanie namiotu poprzez plastikowe wkręty mocujące poszycie było
spowodowane niedokręceniem tychże do stelaża namiotu. Brak szczelności stanowił
jedyny powód przecieków. Namioty te ze względu na swoja konstrukcję i
powstawanie ciągłych naprężeń wymagają starannego przygotowania do
użytkowania, w tym sprawdzenia szczelności i dokręcenia plastikowych śrub na całej
ich powierzchni. Pominięcie tego elementu będzie zawsze skutkowało naciekaniem
wody i w konsekwencji przeciekaniem namiotów.
Podciekanie wody dołem na łączeniach namiotu z podłogą nie jest wadą
konstrukcyjną, ale wadą użytkową spowodowaną posadowieniem namiotu
bezpośrednio na nierównym podłożu. Wszystkie namioty, niezależnie od konstrukcji
powinny być umieszczane na platformach elewacyjnych, co wynika z instrukcji
użytkowania namiotów.
Przedarcia powłoki zostały uwidocznione wyłącznie na poszyciach wewnętrznych i
noszą wyraźne ślady liniowego rozrywania, co wskazuje na przeciąganie namiotu
bezpośrednio po twardym podłożu, a nie po podłodze namiotu. Jest to działanie
niezgodne z przeznaczeniem i instrukcją użytkowania namiotów.
Wskazane wyżej wnioski z przeprowadzonej przez producenta analizy uszkodzeń
na
miotów wchodzących w skład MŁSP, stanowią potwierdzenie wskazywanych przez nas
dotychczas okoliczności, iż przyczyną powstania uszkodzeń w namiotach wchodzących w
skład MŁSP było ich nieprawidłowe rozkładanie przez nieprzeszkolony personel, ale również
roz
kładanie niezgodne z instrukcją użytkowania dołączoną do tych namiotów.
Całokształt okoliczności faktycznych sprawy wskazuje zatem jednoznacznie, że nie
możemy ponosić odpowiedzialności za uszkodzenia powstałe w wyniku nieprawidłowego
użytkowania namiotów, tym bardziej w kontekście przesłanego pisma z dnia 5 grudnia 2016
roku, nie widzimy podstaw do obciążania nas jakimikolwiek karami umownymi.
Pomimo wskazanych wyżej okoliczności, wyłącznie w geście dobrej woli i chęci
podtrzymania dobrych stosunków i perspektyw dalszej współpracy podjęliśmy czynności
zmierzające do naprawy stelaży i poszyć uszkodzonych przez użytkowników końcowych.
(…) Pragnę jednak zapewnić, że wdrożony proces naprawczy odbywa się w sposób ciągły i
obejmuje również wprowadzanie modyfikacji konstrukcyjnych, mających na celu
zniwelowanie powstawania uszkodzeń spowodowanych nieprawidłowym użytkowaniem
namiotów przez użytkowników końcowych.
W kontekście wskazanych wyżej powodów powstania uszkodzeń w namiotach
wchodzących w skład MŁSP wdrażane są następujące czynności naprawcze i modyfikacje:
konstrukcja stelaży namiotów zostanie wzmocniona,
wprowadzone zostaną osłony wkrętów mocujących powłokę zewnętrzną,
dodane zostaną wsporniki dachowe w osi pośrodkowej namiotów,
konstrukcja namio
tów bazowych zostanie zmodyfikowana w celu uzyskania
lepszej funkcjonalności dla użytkowników końcowych.
Z uwagi na zakres powyższych prac, przewidujemy, iż szacunkowy czas
przeprowadzenia napraw i modyfikacji oraz gotowość do zwrotu wszystkich namiotów to
koniec lutego/początek marca 2017 roku”.
Pismami z dnia 16 i 17 marca 2017 r. Konsorcjum Paramedica poinformowało: 1
Wojskowy Szpital Polowy, 2 Wojskowy Szpital Polowy oraz Centrum Reagowania Sił
Zbrojnych RP o gotowości zwrotu namiotów po przeprowadzonych naprawach. Natomiast
dalsza korespondencja przedstawiona w toku postępowania odwoławczego dotyczyła
ustalenia przede wszystkim miejsca i terminu odbioru namiotów w kontekście postanowień
umownych.
Pismem z dnia 26 września 2017 r. po dalszej wymianie pism, ustalono, że WOFiTM
przystąpi do odbioru naprawianych namiotów w dniu 5 października 2017 r. o godz. 09.00 w
siedzibie jednego z O
dbiorców końcowych - Centrum Reagowania Epidemiologicznego RP
w Warszawie. W komisyjnym odbiorze w dniu
5 października 2017 r. wzięli udział:
przedstawiciele:
WOFiTM, przedstawiciele wszystkich odbiorców końcowych, tj.
przedstawiciele Centrum Reagowania Epidemiologicznego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej
Polskiej z siedzibą w Warszawie, 1 Wojskowego Szpitala Polowego w Bydgoszczy, 2
Wojskowego Szpitala Polowego we Wrocławiu, przedstawiciele Konsorcjum Paramedica.
Jako obserwatorzy wzięli udział przedstawiciele 79 RPW. Z powyższego odbioru
sporządzono protokół, który został podpisany przez jego uczestników. W trakcie ww. odbioru
namioty nie zostały odebrane. W treści protokołu podano m. in. „W trakcie sprawdzenia
przedmiotu reklamacji Strony złożyły następujące uwagi:
Przewodniczący komisji na wstępie poprosił Wykonawcę o przedstawienie zakresu
prac naprawczych i modernizacyjnych.
Wykonawca stwierdził, że taki zakres jest w
stanie przekazać odbiorcom końcowym do dnia 11.10.2017 r.
Komisja po rekomendacji przedstawicieli 79 RPW określiła, że nadzorowanie jakości
może odbyć się po warunkiem uznania przez Wykonawcę naprawy jako gwarancyjnej
lub nadzorowania zamówienia na inną naprawę. Naprawa sprzętu musi obejmować
sprzęt wojskowy, którego odbiór był objęty nadzorem jakościowym RPW a nie może
dotyczyć wymiany sprzętu na nowy o innych parapetach technicznych.
Namiot bazowy został wymieniony na nowy, przedstawiony namiot nie posiadał
dokumentacji umożliwiającej sprawdzenie czy spełnia wymagania taktyczno
techniczne. Z uwag odbiorców końcowych wynika, że aby wejście ewakuacyjne, w
dostarczonym namiocie, spełniało swoje właściwości musi zostać wymontowany
stelaż, co natomiast może skutkować osłabieniem całej konstrukcji, czego komisja nie
jest w stanie sprawdzić.
Zmianie uległa konstrukcja dachu namiotu izolacyjnego, wstawiono 6 tyczek, co
spowodowało podniesienie części górnej namiotu, umożliwiające odpływ
gromadzących się na nim opadów atmosferycznych. Ograniczone możliwości
zamknięcia drzwi suwakiem w namiocie izolacyjnym.
Przy rozkładaniu, w namiocie izolacyjnym, popękały rurki stelaża.
Przy łączeniu podłogi z białą ścianą boczną występują ok 5 cm przerwy, którymi
wpływa woda do środka.
Po modyfikacji konstrukcji dachu namiotów izolacyjnych, występują naprężenia ścian
bocznych, które utrudniają połączenie.
Ze względu na powyższe komisja nie jest w stanie w dniu dzisiejszym dokonać oceny
stanu technicznego namiotów. Po uzupełnieniu brakującej dokumentacji oraz ponownym
sprawdzeniu namiotów rekomenduje kontynuowanie procedury odbioru. Wykonawca
powinien powiadomić odbiorców końcowych oraz zamawiającego o planowanym odbiorze co
najmniej 5 d
ni roboczych wcześniej.
Wykonawca po zapoznaniu się z powyższym zgłasza następujące uwagi:
Wszelkie działania w tym naprawy i zmiany konstrukcyjne namiotów były prowadzone
w trybie poza gwarancyjnym, o czym Wykonawca informował Zamawiającego w
trakcie trwa
nia całej procedury naprawczej.
2. Zmiany konstrukcyjne wymagane w zakresie prowadzonych napraw i modernizacji
były wskazane przez Zamawiającego w piśmie nr 2819/16 z dnia 01.09.2016r i
potwierdzone jako zakres prac przez Wykonawcę pismem nr 16/2016/MIL-SYS/JP z
dnia 01.09.2016 r.
W ramach modernizacji, namioty bazowe zostały w całości wymienione na nowe, o
ulepszonej konstrukcji z zachowaniem bazowych wymogów określonych w WTT do
umowy nr 189/FIN/2015. Nowe namioty posiadają dokumentację techniczną w tym w
za
kresie umożliwiającym sprawdzenie zgodności z wymaganiami WTT. Mimo
obecności przedstawicieli Zamawiającego oraz Użytkowników, a także przedstawicieli
79 RPW, nie została podjęta decyzja o sprawdzeniu przedmiotowych nowych
namiotów (typu MX namioty bazowe) z wymaganiami WTT.
Wyjścia ewakuacyjne z namiotów MX są w chwili dostawy zasłonięte elementami
stelaża, gdyż w intencji Wykonawcy było pozostawienie do decyzji Użytkownika, czy
będzie chciał korzystać z wyjścia ewakuacyjnego czy nie. Wykonawca od razu
zad
eklarował, że elementy stelaża mogą zostać wymontowane zapewniając
możliwość korzystania z wyjścia ewakuacyjnego bez utraty sztywności czy
funkcjonalności konstrukcji namiotu. Na miejscu przedstawiciele CRE SZ RP
zadeklarowali chęć posiadania obu wyjść ewakuacyjnych, natomiast przedstawiciele
1 WSzP zadeklarowali chęć posiadania tylko jednego wyjścia. W tym względzie
Wykonawca zadeklarował, iż zgodnie z życzeniem Użytkowników zapewni demontaż
części konstrukcji, co w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na konstrukcję nośną
namiotu.
Wstawienie tyczek unoszących dach w namiotach izolacyjnych zapewnia odpływ
wody z dachu, ale nie wpływa w żaden sposób na konstrukcję namiotu ani nie
wpływa na możliwości zamykania drzwi w namiotach. Długość tyczek dachowych
zosta
ła określona przez producenta namiotów, nie ma zatem możliwości
wskazywania negatywnych skutków takiej modyfikacji.
Pękanie rurek stelaża przy rozkładaniu lub składaniu stanowi w namiotach tego typu
ewentualność, której nie można wyeliminować w 100%, gdyż w znacznej mierze
procedura rozkładania i zdolność personelu obsługującego namioty do
synchronicznego rozk
ładania wpływa na powstawanie uszkodzeń. Namioty przed
wyjęciem ich z toreb transportowych były w 100% sprawdzone i nie posiadały
żadnych uszkodzeń.
Przerwy pomiędzy ścianami a podłogą są przerwami technicznymi, umożliwiającymi
właściwe pozycjonowanie stelaża względem podłogi. Pojawienie się wody w tych
przerwach może być spowodowane jedynie brakiem wcześniejszego okopania
namiotu (zapewnienia drenażu wodnego).
Konstrukcja dachu w namiotach nie została zmodyfikowana, dlatego nie można
mówić o powstawaniu nowych, dodatkowych naprężeń ścian bocznych.
9. Nale
ży zwrócić uwagę, iż Wykonawca od połowy marca 2017r. wzywał Użytkowników
do odbioru naprawionych nami
otów. Pod koniec września 2017r., zamawiający
zgodził się odebrać namioty w siedzibie jednego z Użytkowników, na co zgodę
wyrazili także pozostali Użytkownicy. Twierdzenie, jakoby Zamawiający nie miał
możliwości dokonania oceny zgodności zmodyfikowanych namiotów z wymaganiami
bazowymi WTT jest sytuacją kuriozalną. To Zamawiający, zgadzając się na
proponowany termin odbioru był zobligowany do zapewniania sobie wszelkich
koniecznych instrumentów przeprowadzenia oceny zgodności. Rozstawione namioty
umożliwiały wykonanie takich czynności, jednakże z niezrozumiałych dla Wykonawcy
przyczyn, Zamawiający nie skorzystał z przysługujących Mu uprawnień. W efekcie nie
zdecydował się także na odbiór 10 z 13 namiotów, co do których nie było żadnych
zastrzeżeń i stanowiły one przedmiot dostawy z 2015 r. W efekcie tych działań,
naprawione i gotowe do działania Moduły Łóżkowe nadal nie zostały przekazane
Użytkownikom. Brak przygotowania do odbioru namiotów przez Zamawiającego
skutkuje zwrotem namiotów do depozytu w oczekiwaniu na decyzję Sądu, co będzie
skutkowało zablokowaniem namiotów na szacunkowy okres 3-5 lat.
Ponadto Zamawiający nie przedstawił żadnych zamierzeń co do dalszych działań w
zakresie odbioru naprawionych poza gwarancyjnie namiotów, czym wykazuje
jednoznacznie
w ocenie Wykonawcy, złą wolę i brak chęci ugodowego zakończenia
sporu oraz przywrócenia zdolności operacyjnych Szpitali Polowych i CRE SZ RP”.
Pismem z dnia 11 października 2017 r. Konsorcjum Paramedica przesłało dokumenty
jakościowe dla naprawionych i zmodyfikowanych konstrukcyjnie namiotów. Ponadto w treści
pisma podano:
„W nawiązaniu do przeprowadzonych oględzin namiotów przez członków
Komisji, stwierdzamy co następuje:
odebrane od Użytkowników w listopadzie 2016 r. namioty bazowe nie nadawały się do
przeprowadzenia napraw, ze względu na stopień uszkodzeń.
w następstwie poczynionych ustaleń z WOFiTM (pismo nr 2819/16 z dnia 01.09.2016r)
zobowiązaliśmy się do przeprowadzenia napraw i modyfikacji konstrukcyjnych w koniecznym
zakresie.
- zmodernizowane
namioty stanowią ulepszoną konstrukcję, przy zachowaniu bazowych
wymagań jakościowych określonych w WTT do Umowy nr 189/FlN/2015
w zmodernizowanych namiotach została zachowana możliwość uzyskania wyjść
ewakuacyjnych po obu stronach na długich bokach namiotów, co jednak w chwili obecnej
pozostawiliśmy do decyzji użytkowników końcowych czy takie wyjścia są w ich praktyce
działań wymagane. Jeśli Użytkownicy wyrażą taką wolę, namioty bazowe zostaną
dostosowane w zakresie wyjść ewakuacyjnych. (…)
Wszystkie na
mioty zostały gruntownie sprawdzone i przygotowane do ponownego
wykorzystania przez Użytkowników końcowych. Zostały także przygotowane zalecenia dla
Użytkowników, aby błędy z rozstawiania i wykorzystania namiotów skutkujące tak rozległymi
uszkodzeniami nie
powtórzyły się. Namioty tego typu (lekkie stelaże do szybkiego
rozkładania bez użycia narzędzi), jakie wyspecyfikował Gestor (Zarząd WSZ) a zakupił
Zamawiający, odznaczają się wysoką podatnością na uszkodzenia przy braku szczególnej
dbałości o procedurę rozstawiania, składania i użytkowania. W związku z powyższym, oraz z
uwagi na fakt iż w trakcie podjętej procedury odbioru z dnia 5.10br. namioty zostały fizycznie
przez Komisję zweryfikowane, wzywamy Zamawiającego oraz Użytkowników do
definitywnego odbioru
namiotów znajdujących się na terenie CRE SZ RP. (…) W załączeniu
przesyłamy
dokumenty
specyfikacyjne
zmodernizowanych
namiotów
bazowych,
umożliwiające ich weryfikację pod katem zgodności z wymaganiami zasadniczymi Umowy
189/FlN/2015. W przypadku pojawieni
a się wątpliwości jesteśmy oczywiście gotowi do
składania dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów. (…)”.
Pismem z dnia 16 października 2017 r. Zamawiający odstąpił od umowy z
Konsorcjum Paramedica.
Powody odstąpienia zostały szeroko i szczegółowo przytoczone
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż jako
najkorzystniejsze uznał wszystkie złożone oferty i zamierza zawrzeć umowę ramową ze
wszystkimi wykonawcami.
Pismem z dnia 19 grudn
ia 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp
zwrócił się do wykonawcy Paramedica (jednego z członków Konsorcjum Ratownik) celem
złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia w związku z rozwiązaniem
umowy nr 189/FIN/2015, zawartej w dniu
15 sierpnia 2015 r/ z Zamawiającym. Zamawiający
wskazał, że wykonawca może przedstawić wyjaśnienia i dowody, o których mowa w art. 24
ust. 8 Pzp w terminie do dnia 22 grudnia 2017 r. do godz. 10.000.
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Paramedica złożył wyjaśnienia w
piśmie z dnia 21 grudnia 2017 r. podtrzymując argumentację prezentowaną dotychczas
przez Konsorcjum Paramedica.
W dniu 29 grudnia 2017 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o
wykluczeniu Konsorcjum Ratownik z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zamawiający wskazał, że: „Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku (tekst jedn. Dz.
U. z 2017 roku poz. 1579) Prawo zamówień publicznych,
dalej ustawa
Pzp, Zamawiający zawiadamia o wykluczeniu z postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzonego w celu
zawarcia umowy ramowej pod nazwą „Dostawa samochodów sanitarnych 1-noszpwych” nr
WOFiTM/19/2017/PN Wykona
wcę: tj. konsorcjum firm na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P
zp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależyte wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mową w art. 3 ust. 1
pkt 1-4, c
o doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasadzenia odszkodowania.
Zamawiający przewidział w SIWZ przesłankę wykluczenia wykonawcy z
post
ępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt-4 ustawy Pzp.
Wykonawca - uczestnik konsorcjum (partner) tj. Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k.
nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do
rozwiązania (odstąpienia) od tej umowy tj.; umowy nr 1B9/FIN/2015 z 11 sierpnia 2015 roku.
Od wskazanej umowy zamawiający odstąpił w dniu 16.10.2017 roku.
Zamawiający, celem dochowania należytej staranności i uczciwej konkurencji
umożliwił wykonawcy, zgodnie z art, 24 ust. 8 ustawy Pzp, przedstawienie dowodów na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, jednakże
Wykonawca nie skorzystał z tego prawa. Przedstawione przez wykonawcę pismo z
wyjaśnieniami nie zasługują na uwzględnienie albowiem teść wyjaśnień nie przedstawia
żadnych dowodów mogących świadczyć o jego rzetelności.
W przedmiotowej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazane w art, 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp tj.
wykonawca nie wykonał
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania
umowy
”.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba odniosła się do kwestii, podnoszonej przez Zamawiającego zarówno
w odpowiedzi na odwołanie jak również w toku posiedzenia i rozprawy, w zakresie kognicji
Izby w kwestii, podnoszonej przez Odwołującego tj. domniemanej przez Odwołującego
nieskuteczności odstąpienia Zamawiającego od umowy. Zamawiający twierdził, że „ww.
zagadnienie
nie może podlegać badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż jest to
kompetencj
a sądów powszechnych”. W rozpoznawanej sprawie Izba stanęła na stanowisku,
że jest organem właściwym w zakresie rozpoznania sporu między Zamawiającym a
Odwołującym, który dotyczy prawidłowości czynności wykluczenia z postepowania
Konsorcjum Ratownik na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby jest ustalenie, czy Zamawiający właściwie zastosował przepis art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp. Nie stanowi bezpośredniego przedmiotu rozpoznania przez Izbę kwestia
konsekwencji skuteczności, czy też nieskuteczności odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy. W związku z powyższym słusznie zauważa Zamawiający, że powyższe zarzuty w
przyszłości być może będą przedmiotem badania właściwego sądu powszechnego.
Następnie Izba odniosła się do zagadnienia naruszenia przez Zamawiającego
narus
zenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w kontekście błędnego skierowania przez
Zamawiającego wezwania do jednego z członków Konsorcjum a nie do Pełnomocnika
Konsorcjum Ratownik
. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba stanęła na stanowisku, że
rację ma Odwołujący, który twierdził, że takie wezwanie powinno być skierowane do
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a nie do
jednego z wykonawców, wchodzących w skład Konsorcjum Ratownik. Wyjaśnienia wymaga,
że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jednym z
celów wyznaczenia pełnomocnika, jest właśnie to, aby w ramach prowadzonego
postępowania Zamawiający kontaktował się z jednym podmiotem, który reprezentuje
wszystkich wykonawców, skupionych w ramach tzw. konsorcjum, a nie odrębnie z każdym z
wykonawców. Dostrzec również należy, że wykonawcy, ubiegając się o udzielenie
zamówienia działają wspólnie, co należy odnosić nie tylko do wspólnego składania przez
nich oferty ale również do całego szeregu innych działań, które wymagają wspólnego
stanowiska. Za takie bez wątpienia należy uznać udzielanie wyjaśnień na wezwanie
Zamawiającego, nawet jeśli dotyczy tylko jednego z wykonawców Konsorcjum. Wobec tego
na w ocenie Izby nie zasługują na uznanie argumenty Zamawiającego, który twierdził, że
właśnie dlatego przesłał omawiane wezwanie do wykonawcy Paramedica, a nie do
pełnomocnika Konsorcjum Ratownik (wykonawcy Ratownik M. W. Sp. j.), gdyż jego treść
odnosiła się właśnie do tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp w zakresie błędnego skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień do
wykonawcy Paramedica zamiast do Pełnomocnika Konsocjum Ratownik, tj. firmy Ratownik
M. W.
Sp. j. Jednak w kontekście stanowczych stanowisk Stron, prezentowanych w toku
rozprawy
Izba uznała, że ponowienie czynności wezwania Konsorcjum Ratownik do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp nie wpłynie na wynik postepowania.
Wobec powyższego Izba kolejno odniosła się do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Po dokonaniu badania i oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
Izba doszła do przekonania, że w zaistniałych okolicznościach sporu nie realizują się
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia Odwołującego z
udziału w prowadzonym postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wobec tego na wstępie zaznaczyć należy, że możliwość skorzystania z art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp jest uwarunkowana koniecznością ustanowienia jej w ramach konkretnego
postępowania i opisania w postanowienia specyfikacji. Zaś dla zaistnienia przesłanek
wskazanych w zacytowanym przepisie bezwzględnie konieczne jest wykazanie przez
Zamawiającego, że zachodzą łącznie następujące okoliczności:
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej
umowy,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy
albo zasądzenia odszkodowania.
W zakresie rozumien
ia treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z 4 lipca 2017 r. Sygn. akt KIO 1166/17, w którym Izba
stwierdziła: „Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na
uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z
treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym,
które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w
polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w
istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności
należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został
niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy
oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było
uporczywe i znaczące”.
Zaznaczyć należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności
spoczywa w
całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję tak doniosłą prawnie jak
wykluczeniu wykonawcy z udziału w prowadzonym postępowaniu. Co istotne, statuujący
ciężar udowodnienia faktu, przepis art. 6 kc, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie
strony post
ępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania
realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj
niekorzystny dla stro
ny wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu
wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Wobec powołanej argumentacji nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie faktyczne
czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za
udowodnione,
mające jednoznacznie potwierdzać, że odstąpienie od umowy było zasadne
i wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno
wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia
umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania
przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy wskazać należy, że Zamawiający
w specyfikacji przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia wykonania umowy z dnia 11 sierpnia
2015 r. nr 189/FIN
/2015, zawartej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Paramedica,
której przedmiotem umowy była dostawa modułu łóżkowego szpitala polowego - 2
kompletów modułu łóżkowego szpitala polowego 25 łóżkowego oraz rozbudowa 1 kompletu
modułu łóżkowego szpitala polowego. Zamawiający podnosił, że Konsorcjum Paramedica,
w skład którego wchodził wykonawca Paramedica nie wykonało powołanej umowy z
Zamawiającym co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy. Natomiast obecnie
wykonawca Paramedica wchodzi
w skład Konsorcjum Ratownik, a zatem wykonawca ten
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Natomiast Odwołujący, wbrew
takiemu stanowisku twierdził, że umowa została wykonana, dlatego też odstąpienie od niej,
dokonane przez Zamawiającego należy uznać za bezskuteczne. Ponadto Odwołujący
twierdził, że wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp zostało
skierowane przez Zamawiającego do niewłaściwego podmiotu, tj. do jednego z członków
Konsorcjum Ratownik a nie do firmy Ratownik M. W.
Sp. j., który został obrany
Pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
odpowiedzialnym za kontakty między Zamawiającego z Konsorcjum Ratownik.
W zakresie tak zakreślonego przedmiotu sporu, opierając się na zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie można mówić o niewykonaniu umowy, a co najwyżej można brać pod uwagę
kwestię nienależytego wykonania umowy. Wynika to wprost z przedstawionych, zarówno
przez Zamawiającego jak i Odwołującego, okoliczności i dowodów w postaci przede
wszystkim protokołów z odbioru przedmiotu umowy („Protokoły przyjęcia – przekazania
wyrobów”: Nr 1/2015/MILSYS z dnia 2 grudnia 2015 r., Nr 3/2015/MILSYS z dnia 2 grudnia
2015 r., Nr 2/2015/MILSYS z dnia 3 grudnia 2015 r.).
Izba wskazuje, że od pojęcia niewykonania umowy należy odróżnić nienależytego
wykonania umowy. W tym miejscu wyjaśnić należy, że z przypadkiem niewykonania umowy
mamy do czynienia wówczas, gdy wykonawca treścią zawartej umowy zobowiązał się do
dostarczenia Zamawiającemu, określonego towaru bądź usługi lub też wykonania danej
roboty budowlanej, a następnie takiej dostawy, usługi lub roboty budowlanej w ogóle nie
wykonał. W celu zobrazowania tego zagadnienia można posłużyć się chociażby prozaicznym
przykładem, tj. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę, której przedmiotem było
wybudowanie określonego odcina drogi, która następnie nie została w ogóle przez
wykonawcę wybudowana. Przedmiotem odrębnej oceny już jest kwestia, czy dostarczony
towar, wykonana usługa lub robota budowlana były zgodne, czy też nie, z wymaganiami
Zamawiającego, a w konsekwencji stwierdzenie, czy wykonawca w sposób należyty, czy
nienależyty, wykonał umowę z Zamawiającym.
Jednak niewątpliwym jest, że Konsorcjum Paramedica w ramach powoływanej
umowy dostarczył Zamawiającemu, zamawiany towar, który został przez Zamawiającego
odebrany bez jakichkolwiek uwag, co wprost znajduje odzwierciedlenie w treści protokołów
odbioru (Kolumna „Uwagi” nie została wypełniona jakąkolwiek treścią). W tym miejscu
zaznaczenia wymaga, że na podstawie § 4 ust. 7 pkt 7 ww. umowy wykonawca zobowiązany
był do przeszkolenia Odbiorców końcowych w zakresie warunków eksploatacji sprzętu i
podstawowych nieprawidłowości. Bezsprzecznie Konsorcjum Paramedica wywiązało się z
tego obowiązku, co wprost potwierdzają protokoły szkolenia przeprowadzonego z udziałem
Odbiorców końcowych w Bydgoszczy (2.12.2015 r. zostało przeszkolonych 6 osób), we
Wrocławiu (3.12.2015 r. zostało przeszkolonych 19 osób), w Warszawie (2.12.2015 r. zostało
przeszkolonych 6 osób). Wobec tego Izba uznała, że przekazanie przez Konsorcjum
Paramedica sprzętu zamówionego przez WOMiTM, którego odbiór następnie został
potwierdzony przez Zamawiającego bez jakichkolwiek zastrzeżeń stanowi o wykonaniu
przez Konsorcjum Paramedica umowy. Natomiast zagadnienie rozwiązania umowy jest
sprawą sporną między stronami i brak jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie
umowy nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy.
Wobec tego Izba rozstrzygała zasadność zgłoszonego zarzutu w aspekcie
potencjalnego niewykonania umowy przez Konsorcjum Paramedica. W analizowanej
sprawie Izba stwierdziła, że Zamawiający przede wszystkim nie wykazał w sposób
dostateczny, że nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Natomiast w zgromadzonym materiale dowodowym nie sposób doszukać się
zachowań wykonawcy, które posiadałby znamiona znaczących lub uporczywych
niedociągnięć w spełnieniu istotnych wymagań w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego z Zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego
rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Wręcz
przeciwnie. W ocenie Izby, z przedstawionych dowodów wynika, że zachowania
Konsorcjum Paramedica nacechowane były chęcią dogłębnego wyjaśnienia przyczyn
powstałych uszkodzeń, jak również polubownego rozstrzygnięcia sporny kwestii. Świadczą
o tym, chociażby przykładowo wymienione poniżej działania Konsorcjum Paramedica, które
co istotne, nie pozostały jedynie w sferze deklarowanych działań a rzeczywistych czynność
podejmowanych przez wykonawcy. Bez wątpienia do katalogu tego rodzaju poczynań
można zaliczyć: niezwłoczny odbiór od Zamawiającego uszkodzonych namiotów celem
podjęcia działań serwisowych, przesłanie namiotów do producenta celem zdefiniowania
zakresu koniecznych prac oraz przyczyn powstałych uszkodzeń, gotowość do usunięcia
powstałych uszkodzeń celem przywrócenia ich do pełnej użyteczności. Powołana
akty
wność wykonawcy została odzwierciedlona w materiale dowodowym, zgromadzonym w
sprawie.
W tym miejscu w celu zobrazowania omawianego zagadnienia warto przytoczyć
następujące fragmenty z pism Konsorcjum Paramedica, kierowanych do Zamawiającego:
w piśmie z dnia 10 października 2016 r. Konsorcjum Paramedica twierdziło, że
podjęło niezwłoczne działania, mające na celu zdefiniowanie zakresu koniecznych
prac oraz przyczyn powstałych uszkodzeń. Odebrane 2 namioty z 1 Wojskowego
Szpitala Polowego w Bydgoszczy zostały przekazane do oceny producenta (firmy
M.S.
, Niemcy), która pozwoli określić przyczyny powstania uszkodzeń oraz
ewentualny zakres koniecznych napraw. Ponadto w piśmie Konsorcjum Paramedica
twierdziło, że „Niemniej jednak mając na uwadze dobro naszej dotychczasowej oraz
przyszłej współpracy, oraz troskę o poprawne funkcjonowanie sprzętu będącego na
wyposażeniu 1 i 2 WSzP oraz CRE SZ RP, podtrzymujemy gotowość do kontynuacji
procesu fabrycznej weryfikacji stanu technicznego namiotów, w których stwierdzone
zo
stały nieprawidłowości, a w przypadku stwierdzenia, że nieprawidłowości te
stanowią wady fabryczne namiotów, deklarujemy gotowość przeprowadzenia
koniecznych napraw, mających na celu przywrócenie pełnej użyteczności tych
systemów namiotowych Modułów Łóżkowych. W tym celu deklarujemy gotowość
odebrania namiotów, w których stwierdzone zostały nieprawidłowości od ich
użytkowników końcowych w ciągu najbliższych dwóch tygodni od daty niniejszego
pisma, oraz wykonanie ewentualnych prac naprawczych w możliwie najkrótszym
terminie, który będzie mógł zostać ustalony dopiero po przeprowadzeniu
niezbędnych weryfikacji fabrycznych stanu technicznego namiotów. Prosimy o
akceptację powyższej propozycji jako podstawy dalszych działań serwisowych”.
W kolejnym piśmie z dnia 26 października 2016 r. Konsorcjum Paramedica nadal
podtrzymywało zadeklarowaną gotowość do kontynuacji procesu fabrycznej
weryfikacji stanu technicznego namiotów jak również gotowość do przeprowadzenia
koniecznych napraw. W piśmie wykonawca prosił o pilną akceptację przedstawionej
propozycji jako podstawy do dalszych działań serwisowych.
W piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r. Konsorcjum Paramedica podało informacje na
temat ustalonych przez wykonawcę przyczyn uszkodzenia namiotów jak również
określiło zakres naprawy. Wykonawca twierdził, że „ (…) pragniemy poinformować,
iż namioty wchodzące w skład MŁSP zostały już przekazane do producenta, który
przeprowadził wnikliwą analizę uszkodzeń stelaży i poszyć powstałych w namiotach
wchodzących w skład MŁSP. (…) Pomimo wskazanych wyżej okoliczności,
wyłącznie w geście dobrej woli i chęci podtrzymania dobrych stosunków i
perspektyw dalszej współpracy podjęliśmy czynności zmierzające do naprawy
stelaży i poszyć uszkodzonych przez użytkowników końcowych. (…) Pragnę jednak
zapewnić, że wdrożony proces naprawczy odbywa się w sposób ciągły i obejmuje
również wprowadzanie modyfikacji konstrukcyjnych, mających na celu zniwelowanie
powstawania uszkodzeń spowodowanych nieprawidłowym użytkowaniem namiotów
przez użytkowników końcowych”.
Podkreślenia również wymaga, że w toku postępowania odwoławczego
Zamawiający poprzestał jedynie na gołosłownych twierdzeniach, że dostarczone przez
wykonawcę namioty były wadliwe, nie przedstawiając w tym zakresie jakiegokolwiek
dowodu.
Dla wszech
stronnego rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
wyjaśnić należy zagadnienie zakresu przedmiotu umowy z dnia 11 sierpnia 2015 r. nr
189/FIN/2015,
uwzględniając przy tym wartość uszkodzonych namiotów. Otóż przedmiotem
ww. umowy była dostawa modułu łóżkowego szpitala polowego, tj. 2 kompletów modułu
łóżkowego szpitala polowego 25 łóżkowego oraz rozbudowa 1 kompletu modułu łóżkowego
szpitala
polowego. W skład ww. przedmiotu umowy, dostarczonego przez wykonawcę
wchodziło 13 namiotów, w tym 3 bazowe, które uległy całkowitemu zniszczeniu i 10
izolacyjnych, z których 6 zostało uszkodzonych w zakresie konstrukcji. W toku rozprawy
Odwołujący oświadczył, a Zamawiający temu nie zaprzeczył, że wartość dostarczonych
namiotów to około 2 mln zł, co stanowi około 20% całego zamówienia, natomiast wartość
uszkodzonych namiotów waha się miedzy 5% a 8% całego zamówienia. W kontekście
powyższego Izba doszła do przekonania, że również w ujęciu wartości oraz zakresu
przedmiotu umowy nie można mówić o tym, ze nienależyte wykonanie umowy dotyczyło
„istotnego stopnia” tej umowy.
Podsumowując powyższe rozważania, Izba stanęła na stanowisku, że w zakresie
rozpoznawanego zarzutu Zamawiający nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że
zostały wypełnione wszystkie niezbędne przesłanki skutkujące wykluczeniem
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, w szczególności
Zamawiający nie przedstawił, żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że dostarczone
przez Konsorcjum namioty były wadliwe, chociażby ekspertyzy czy też opinii, z której
wynikałaby prezentowana przez Zamawiającego teza. Ponadto w działaniach
podejmowanych przez Konsorcjum Paramedica Izba nie dopatrzyła znaczących lub
uporczywych niedociągnięć w spełnieniu istotnych wymagań w ramach wcześniejszej
umowy w
sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Podsumowując, Izba uznała, że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
m
ogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp
– Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba u
względniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.
……………….………
……………….………
……………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"