KIO 520/18 WYROK dnia 09.04.2018 r.

Sygn. akt: KIO 520/18 

WYROK 

z dnia 09.04.2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  05  kwietnia  2018  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesioneg

o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.03.2018 r. przez wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Organizacji  Inwestycji  Allplan  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mahoniowa  14,  85-390 

Bydgoszcz, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polskie  Koleje  Państwowe  S.A.,  al. 

Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. 

orzeka 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów

odwołania  ozn  nr  1,  2  i  4, 

uwzględnionych przez zamawiającego,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,   

Kosztami  postępowania  obciąża    odwołującego

Przedsiębiorstwo  Organizacji  Inwestycji 

Allplan Sp. z o.o., ul. Mahoniowa 14, 85-390 Bydgoszcz  i:, 

3.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych 

uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

3.2 zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Organizacji Inwestycji Allplan Sp. z o.o., ul. 

Mahoniowa 14, 85-390 Bydgoszcz 

na rzecz zamawiającego

Polskie Koleje Państwowe S.A., 

al.  Jerozolimskie  142A,  02-305  Warszawa 

kwotę  2 214,00  (dwa  tysiące  dwieście 

czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………

Sygn. akt KIO 520/18  

                                                         UZASADNIENIE 

Polskie  Kol

eje  Państwowe  S.A.,  al.  Jerozolimskie  142A,  02-305  Warszawa,  dalej  zwany 

„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na  zawarcie 

umów  ramowych,  na  wykonanie  dokumentacji  przedprojektowej,  projektowej  i 

okołoprojektowej  dla  wybranych  zadań  inwestycyjnych  objętych  Programem  Inwestycji 

Dworcowych  na  lata  2016-2023.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 października 2017r. pod numerem 2017/S 

Zamawiający  w  dniu  8  marca  br.  poinformował  o  wykluczeniu  z  postępowania 

wykonawcy

Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji Allplan Sp. z o.o., ul. Mahoniowa 14, 85-

390 Bydgoszcz

, dalej zwanego „Odwołującym” oraz o odrzuceniu jego oferty, na podstawie 

art. 24 ust 1 pkt 19 Pzp. 

O

d  takiej  czynności  Zamawiającego  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  

naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp

, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania oraz art. 

24  ust  4  Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy  Odwołujący  rzetelnie 

wykazał Zamawiającemu brak podstaw ku Tej czynności, 

art.  7  ust  1  Pzp 

poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  w  związku  z  bezpodstawnym  wykluczeniem  wykonawcy  z 

postępowania, 

art.  24  ust.  10  Pzp,  poprzez  brak  wskazania  w  protokole  sposobu  zapewnienia 

konkurencji,  podczas  gdy  Zamawiający  -  PKP  S.A.  -  na  etapie  ogłaszania  postępowania 

posiadał wiedzę, że jego pracownik przed ogłoszeniem niniejszego postępowania zakończył 

z  nim  współpracę,  a  biorąc  pod  uwagę  jego  kwalifikacje,  powinien  przyjąć,  że  znajdzie  on 

zatrudnienie we własnym zawodzie.  

art.  92  ust  1  pkt  2  w  związku  z  art.  7  ust  1  Pzp,  poprzez  wyłącznie  lakoniczne, 

nieoparte żadnymi dowodami stwierdzenia wskazane w uzasadnieniu faktycznym informacji 

o  wykluczeniu  Odwołującego,  w  skutek  czego  Odwołujący  został  pozbawiony  prawa  do 

pełnej obrony a tym samym naruszona została zasada równego traktowania Wykonawców, 

art.  96  ust  1  pkt  14  Pzp

,  poprzez  niezamieszczenie  w  protokole  postępowania 

informacji  dotyczących  osób  wykonujących  czynności  związane  z  przygotowaniem 

postępowania o udzielenie zamówienia 

oraz ewentualnie: 

art.  100  ust  4  Pzp 

w  związku  z  art.  7  ust  1  PZP  poprzez  wykorzystanie  umowy 

ramowej  do  ograniczania  konkurencji,  z  uwagi  na  fakt,  iż  Zamawiający  wszczynając 

postępowanie dysponował wiedzą, iż jego były pracownik został zatrudniony u Odwołującego 

a  tym  samym  winien  przypuszczać,  że  Odwołujący  potencjalnie  może  złożyć  ofertę  w 

niniejszym postępowaniu. 

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu : 

uwzględnienie odwołania  

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

zawarcia umowy ramowej z Odwołującym, ewentualnie; 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania., 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień z art. 24 ust. 10 Pzp, 

przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w Odwołaniu, 

przeprowadzenie dowodu z przesłuchania: 

L. D. - 

Członka Zarządu POI Allplan Sp. z .0.0. 

A. T. - Prokurenta POI Allplan Sp. z 0.0. 

na  okoliczność  procedur  stosowanych  przez  Odwołującego  dotyczących  ofertowania,  oraz 

miejsca pracy, udziału w przygotowaniu oferty, funkcji pełnionej przez pana B. S. i pani M. D. 

w POI Allplan Sp. z 0.0. 

Przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  B.  S.,  na  okoliczności  wskazane  w 

niniejszym odwołaniu, w szczególności związane z jego zakresem obowiązków w PKP S.A., 

uczestniczeniem w przygotowaniu postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. 

z o.o. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  wskazał,  że  Odwołujący  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 30 stycznia br. przedłożył wyjaśnienia w dniu 7 lutego 2018 

r. wraz z uzupełnionym formularzem JEDZ, które bezsprzecznie dowodzą, iż nie naruszył on 

zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  niniejszym 

postępowaniu.

Następnie,  w  dniu  8  marca  2018r.  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego 

informację  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  o  odrzuceniu 

jego  oferty.

Wskazał,  że  treść  wezwania  z  dnia  30  stycznia  br.  nie  odzwierciedla 

kwestionowanych  przez  Zamawiającego  czynności  będących  podstawą  wykluczenia 

Odwołującego,  którą  rzekomo  byli  pracownicy  Zamawiającego  zatrudnieni  przez 

Odwołującego  wykonywali.  W  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  Zamawiający  wskazał 

bowiem, iż: 

„  -  Pan  B.  S.  jako  dyrektor  ówczesnego  Biura  Projektowania  PKP  S.A.  weryfikował  i 

akceptował  wszystkie  dokumenty  związane  z  przygotowaniem  postępowania  na  umowę 

ramową na projektowanie. 

Pani  M.  Z.-Z. 

wykonywała  koncepcje  zagospodarowania  terenu,  schematy 

funkcjonalno-

przestrzenne,  które  stanowiły  podstawę  sporządzenia  zbiorczych  zestawień 

szacunkowych  kosztów,  w  tym  kosztów  sporządzenia  dokumentacji  projektowej  dla 

obiektów, których projektowanie objęte jest niniejszym postępowaniem, 

Pani M. D. 

wykonywała koncepcje zagospodarowania terenu, schematy funkcjonalno-

prze

strzenne,  które  stanowiły  podstawę  sporządzenia  zbiorczych  zestawień  szacunkowych 

kosztów,  w  tym  kosztów  sporządzenia  dokumentacji  projektowej  dla  obiektów,  których 

projektowanie objęte jest niniejszym postępowaniem.” 

Jednocześnie  -  w  treści  tego  wezwania  Zamawiający  przyznał,  że  Odwołujący  „  posiadał 

wcześniej wiedzę na temat opisu przedmiotu zamówienia, (...) który w niezmienionej formie 

(albo  z  małymi  modyfikacjami)  został  udostępniony  w  momencie  ogłoszenia  postępowania

Stwierdził,  że  jak  wynika  z  powyższego,  sam  Zamawiający  przyznał,  że  cały  materiał 

dotyczący  przedmiotowego  zamówienia  został  udostępniony  wszystkim  potencjalnym 

wykonawcom  na  etapie  ogłoszenia  niniejszego  postępowania.  Ponadto  w  informacji  o 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie kwestionował złożonego przez 

Odwołującego oświadczenia, w przedmiocie niezatrudniania pani M. Z.-Z. 

Opierając  się  na  powyższym  podkreślił,  że  trudno  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  iż 

doszło  do  naruszenia  zasady  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  oraz,  że  Zamawiający  nie 

miał  możliwości  wskazania  w  protokole  postępowania  sposobu  zachowania  uczciwej 

konkurencji  skoro  zamieścił  wszystkie  materiały  dotyczące  przedmiotowego  postępowania 

do  wiadomości  potencjalnych  wykonawców,  a  jedyną  możliwością  zachowania  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  była  czynność 

wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Dodał,  że  funkcja  jaką  pełnił  pan  B.  S.  -  tj.  dyrektor  -  polegała  w  szczególności  na 

nadzorowaniu  podległych  mu  pracowników  oraz  sygnowaniu  pracy  innych,  podległych  mu 

osób,  dlatego  też  nie  sposób  twierdzić,  że  osobiste  zaangażowanie  pana  S.  w  tym 

konkretnym  postępowaniu  mogłoby  stanowić  o  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji. 

Ponadto  Odwołujący  posiada  wiedzę,  iż  pani  D.  od  lipca  2015r.  do  kwietnia  2017r. 

zajmowała  się  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  dla  Przebudowy  Dworca  Gdańsk 

Główny,  która  nie  dotyczy  niniejszego  postępowania.  Natomiast  od  kwietnia  2017r.  do 

listopada  20l7r.  (tj.  do  momentu  zakończenia  współpracy  z  Zamawiającym),  weryfikowała 

dokumentacje  projektowe  oraz  przygotowywała  pojedyncze  schematy  dla  lokalizacji  m.in. 

Gdańsk  Główny,  Pruszków,  Czarna  Tarnowska  oraz  bieżącymi  sprawami  związanymi  z 

dworcem Gdańsk Główny, natomiast jej „ewentualna wiedza” z zakresu wyszczególnionym w 

wezwaniu nie została w żaden sposób wykorzystana. 

Wskazał,  że  według  jego  wiedzy  już  prawdopodobnie  przed  dniem  wystosowania  do 

Odwołującego wezwania do wyjaśnień z 30 stycznia 2018 roku Zamawiający dysponował już 

informacją,  że  jego  byli  pracownicy,  pan  B.  S.  i  pani  D.  są  pracownikami  Odwołującego.

Nadto 

z  udostępnionego  przez  Zamawiającego  protokołu  postępowania  wynika,  że  byli 

pracownicy  Zamawiającego  (a  obecnie  pracownicy  Odwołującego)  nie  brali  udziału  w 

przygotowaniu  niniejszego  post

ępowania,  natomiast  zgodnie  z  wezwaniem  do  złożenia 

wyjaśnień  oraz  informacją  dotyczącą  wykluczenia  Odwołującego,  Zamawiający  przywołał 

szereg  czynności,  jak  np.  oszacowanie  wartości  przedmiotu  zamówienia,  w  stosunku  do 

których  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  poza  lakonicznym  stwierdzeniem,  iż  dysponuje 

on  dowodami  na  potwierdzenie  własnych  twierdzeń.  Zatem  w  zastanym  stanie  faktycznym 

Odwołujący, opierając się na uzyskanych od pana B. S. i pani M. D. informacjach, zgodnych 

z  przesłanym  przez  Zamawiającego  protokołem,  nie  znajduje  uzasadnienia  dla  tez 

wskazanych w informacji o wykluczeniu Odw

ołującego z dnia 8 marca 2018r.  

Ponadto  podkreślił,  iż  przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  zawarcia  urnowy  ramowej,  której 

zawarcie  między  Stronami  pozwoli  dopiero  na  ofertowanie  zamówień  wykonawczych, 

dotyczących  opracowania  dla  potencjalnie  74  dworców  zlokalizowanych  w  różnych 

częściach  Polski,  dokumentacji  przedprojektowej,  okołoprojektowej  i  projektowej 

wielobranżowej.  W  związku  z  powyższym,  dla  wykazania  ewentualnej  przewagi 

Odwołującego  należałoby  wykazać,  iż  byli  pracownicy  Zamawiającego  -  pan  S.  i  pani  D.  - 

posiadają  co  najmniej  wiedzę  pozwalającą  na  kompleksowy  opis  przedmiotu  zamówienia  i 

jego wycenę.

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  argumenty  stwierdził,  że  w  ocenie 

Odwołującego  nie  sposób  przyjąć,  że  fakt  zatrudnienia  przez  niego  byłych  pracowników 

Zamawiającego  mógł  mieć  jakikolwiek  wpływ  na  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców oraz konkurencyjności. 

W  zakresie  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  92  ust  1  pkt  2  w  związku  z  art.  7  ust  1 

Pzp

,  poprzez  lakoniczne,  nieoparte  żadnymi  dowodami  stwierdzenia  wskazane  w 

uzasadnieniu faktycznym informac

ji o wykluczeniu Odwołującego wskazał, że takie działanie 

Zamawiającego  utrudniło  obronę  Odwołującemu.  Podał,  iż  o  ile  Zamawiający  dysponuje 

dowodami, dającymi podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania, winien on je 

szczegółowo opisać i wskazać, na poparcie prawidłowości dokonanej czynności. Odwołujący 

bowiem,  poprzez  brak  udostępnienia  w/w  dowodów,  o  ile  w  ogóle  takowe  istnieją,  zostaje 

pozbawiony  możliwości  złożenia  wyczerpujących  wyjaśnień  oraz  własnej  obrony. 

Zamawiający  bowiem  posiadając  wcześniej  pełną  wiedzę  na  temat  (rzekomego) 

uczestnictwa  jego  byłych  pracowników  dopiero  w  dniu  8  marca  br.  wykorzystał  ją  do 

dokonania  czynności  wykluczenia  Odwołującego,  czym  uniemożliwił  Odwołującemu 

ustosunkowanie  się  do  zawartych  w  nich  twierdzeń.  Wskazał  także,  że  Zamawiający 

równolegle - na wniosek Odwołującego - przesłał mu protokół postępowania, w którym żaden 

ze wskazanych pracowników nie został w nim wymieniony wymieniony. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  zarzuty  Zamawiający  w  dniu  04.04.2018  roku  złożył 

odpowiedź na odwołanie w którym oświadczył, że po przeanalizowaniu zarzutów odwołania, 

odwołanie w ten sposób że: 

Unieważni czynność wykluczenia Odwołującego, 

Przeprowadzi czynność ponownego wezwania Odwołującego w trybie art. 24 ust. 10 

ustawy  Pzp  do  udowodnienia  w  zakresie  nowych  okoliczności  faktycznych  powołanych  w 

informacji  z  dnia  08  marca  2018  r.  o  w

ykluczeniu,  a  które  to  okoliczności  nie  zostały 

wskazane  w  wezwaniu  z  dnia  30  stycznia  2018  r.,  że  udział  jego  pracowników  w 

przygotowaniu postępowania o udzieleniu zamówienia nie zakłóci konkurencji, 

Przeprowadzi  czynność  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

W  kolejnym  piśmie  z  dnia  5  kwietnia  2018  roku  Zamawiający  podał,  że

w  odpowiedzi  na 

pismo  Odwołującego  POI  Allplan  Sp.  z  o.o.  przesłane  Zamawiającemu  dnia  04.04.2018  r. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  nie  uwzględnił  odwołania  w  całości,  a  takie  stwierdzenie 

poczynione  przez  Odwołującego  jest  nieuprawnione.  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w 

części,  wyłącznie  w  zakresie  zarzutów  Odwołującego  związanych  z  wykluczeniem  go  z 

postępowania  tj.  zarzutów  określonych  w  pkt.  1,  2  oraz  4  odwołania,  co  znalazło  wyraz  w 

oświadczeniu  Zamawiającego,  iż  unieważni  czynność  wykluczenia  Odwołującego  oraz 

przeprowadzi  czynność  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  i 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego.  Do  pozostałych 

zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający ustosunkuje się na rozprawie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przesłaną  przez  Zamawiającego,  treści  odwołania,  pism  Zamawiającego 

oraz  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie  oraz  stanowiska  Zamawiającego  

podanego 

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez  Zamawiającego  i 

pozostałych do rozstrzygnięcia przez Izbę, jest niezasadne i podlega oddaleniu.   

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony 

prawnej w postaci odwołania. 

Na wst

ępie wskazać należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, 

że postanowił uwzględnić trzy z sześciu podniesionych zarzutów. Oświadczył, że uwzględnia 

zarzuty  1;  2  i  4, 

a  nie  uwzględnia  zarzutów  oznaczonych  numerami  3;  5  i  6.  Powyższa 

informacja  oprócz  przekazania  jej  Prezesowi  KIO  została  także  niewątpliwie  przekazana 

Odwołującemu.  Wynika  to  z  faktu,  że  Odwołujący  w  nawiązaniu  do  informacji 

Zamawiającego  o  uwzględnieniu  Odwołania  w  piśmie  z  dnia  04.04.2018  roku  podał,  że 

„odwołujący  stwierdza,  iż  Zamawiający  w  całości  uwzględnił  odwołanie  i  w  związku  z  tym 

wnosi  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  (…)”.  Zamawiający    w  odpowiedzi  na  to 

pismo 

Odwołującego  poinformował  zarówno  Prezesa  KIO  jak  i  Odwołującego,  „  iż  nie 

uwzględnił odwołania w całości, (…) Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, wyłącznie 

w  zakresie  zarzutów  Odwołującego  związanych  z  wykluczeniem  go  z  postępowania  tj. 

zarzutów określonych w pkt. 1, 2 oraz 4 odwołania”.  

Odwołujący,  odnosząc  się  do  tego  pisma,  przesłał  do  Prezesa  KIO  w  tym  samym  dniu 

tj.05.04.2018 r. pismo (które do składu orzekającego dotarło już po zakończeniu rozprawy) w 

którym  podał,  iż  „W  związku  z  otrzymaniem  w  dniu  dzisiejszym  pisma  od  Zamawiającego 

Odwołujący wskazuje, iż doszło ono do niego w czasie, który uniemożliwia mu stawiennictwo 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  wyznaczonym  terminie.  Jednocześnie  Odwołujący  stoi 

na  stanowisku,  iż  w  związku  z  całkowitym  uznaniem  żądania  odwołania  przez 

Zamawiającego odwołanie zostało przez niego uwzględnione w całości i wnosi o umorzenie 

postępowania”. 

Izba  odnosząc  się  do  powyższego  na  wstępie  podaje,  że  Odwołujący  nie  był 

reprezentowany  na  rozprawie  przed  KIO 

pomimo  prawidłowego  (ze  znacznym 

wyprzedzeniem)  poinformowania  o  terminie  posiedzenia/rozprawy.  Tym  samym  stwierdzić 

należy,  że  Odwołujący  poniechał  obrony  zasadności  zarzutów  i  żądań  podniesionych  w 

odwołaniu.  Za  niezasadne  należało  uznać  stanowisko  zawarte  w  piśmie  Odwołującego,  że 

Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania. Nic takiego, ani z treści odpowiedzi na 

odwołanie, ani z analizy zakresu zarzutów podniesionych w odwołaniu nie wynika. Ponadto 

jak  wyżej  wskazano  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  iż  nie  może  być  mowy  o 

uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania.  

Zauważyć należy, iż jeśli uznanie przez Zamawiającego części zarzutów z odwołania 

obejmowało w całości interes Odwołującego to nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący 

cofnął w pozostałym zakresie zarzuty odwołania i wtedy Izba w oparciu o przepis art. 186 ust 

3a  Pzp  nakazała  by  zwrot  całej  kwoty  wpisu  dla  Odwołującego.  Brak  pełnomocnika 

Odwołującego  na  posiedzeniu  uniemożliwił  dokonanie  dalszych  ustaleń  w  tym  zakresie. 

Dodać  także  należy,  iż  odnosząc  się  do  treści  odwołania  jako  całości  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  nie  odnosił  się  do  poszczególnych 

wyspecyfikowanych  zarzutów  odwołania  poprzez  przypisanie  do  określonego  zarzutu 

określonej  treści  uzasadnienia,  lecz  przedstawił  uzasadnienie  ogólne  co  do  całości 

odwołania,  co  uniemożliwiało  Izbie  jednoznaczne  przypisanie  konkretnej  argumentacji 

Odwołującego, do konkretnego zarzutu i żądania podniesionego w odwołaniu.  

Zamawiający  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  nie  jest  możliwe  przyjęcie,  iż  w  całości 

uwzględnił zarzuty odwołania i wniósł o rozpatrzenie zarzutów nieuwzględnionych składając 

w tym zakresie pismo procesowe 

– odpowiedź na odwołanie . Podał, że przyjęcie stanowiska 

o

uwzględnieniu zarzutów nie wskazanych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 i 5 kwietnia 

br. 

miałoby niekorzystne konsekwencje dla Zamawiającego w dalszym toku postępowania o 

udzielenie przedmiotowego 

zamówienia. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  zarzutu

ozn  nr  w  odwołaniu  dotyczącego  naruszenia 

art. 24 ust. 10 Pzp, poprzez brak wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji, 

podczas gdy Zamawiający - PKP S.A. - na etapie ogłaszania postępowania posiadał wiedzę, 

że  jego  pracownik  przed  ogłoszeniem  postępowania  zakończył  z  nim  współpracę,  a  biorąc 

pod  uwagę  jego  kwalifikacje,  powinien  przyjąć,  że  znajdzie  on  zatrudnienie  we  własnym 

zawodzie 

podał, iż w protokole z postępowania  aktualnym na dzień 19 marca 2018 roku, w 

pkt. 15.4 został wskazany sposób zapewnienia konkurencji w przypadku zaistnienia sytuacji, 

o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp.  Zamawiający  uzupełnił  w  tej  części  protokół 

dopiero 

po  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  ponieważ  dopiero  wtedy  mógł 

wskazać  w  jaki  sposób  została

zapewniona  w  przedmiotowym  postępowaniu  konkurencja, 

czyniąc  zadość  przepisom  art.  24  ust.  10  Pzp.

Natomiast  t

reść  protokołu  załączona  do 

odwołania  przez  Odwołującego  była  aktualna  na  dzień  8  lutego  2018  roku  i  została 

przekazana 

Odwołującemu w odpowiedzi na jego wniosek z dnia 7 lutego 2018r., a więc nie 

mogła zawierać tej treści. 

Izba  odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  uznaje  jego  niezasadność.  Zgodnie  z 

treścią  przepisu  art.  24  ust.  10  Pzp  Zamawiający  przed  wykluczeniem  wykonawcy  z 

postępowania z przyczyny wskazanej a 24 ust.1 pkt 19 Pzp tj. z powodu, że osoba biorąca 

udział w przygotowaniu oferty brała także udział w przygotowaniu postepowania o udzielenie 

zamówienia,  winien  zapewnić  takiemu  wykonawcy  możliwość udowodnienia,  że jego  udział 

w  przygot

owaniu  postepowania  nie  zakłóci  konkurencji.  Niezasadność  tego  zarzutu  wynika 

przede wszystkim z tego, że Odwołujący próbuje odwrócić ocenę takiego stanu faktycznego 

przerzucając zarówno winę jak i ciężar dowodowy w tym zakresie na Zamawiającego. Izba 

uzna

je, że to nie Zamawiający winien „śledzić” losy zawodowe swoich byłych pracowników, 

lecz wykonawca 

przygotowując ofertę winien wyłączyć z czynności przygotowawczych osoby 

które poprzednio pracowały „u” lub „dla” zamawiającego, bądź w inny sposób brały udział w 

przygotowaniu  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przedmiotowy  przepis 

na 

celu ochronę wykonawców przed naruszeniem rzeczywistej konkurencji w postepowaniu 

poprzez nie

dopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, 

iż  znali  chociażby  po  części,  przed  składaniem  ofert,  oczekiwania  zamawiającego  jakie 

będzie kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia. 

Jeśli  zamawiający  poweźmie  wiedzę  w  tym  zakresie  winien  umożliwić  takiemu  wykonawcy 

udowodnienie

,  że  taka  osoba  nie  brała  udziału  w  tym  postepowaniu  lub,  że  jej  udział  nie 

zakłóci konkurencji pomiędzy wykonawcami.  

Zamawiający  po  uzyskaniu  takich  informacji  od  wykonawcy  wskazuje  w  protokole 

postępowania  w  jaki  sposób  ta  rzeczywista  konkurencja  zostaje  zapewniona,  albo  w 

przypadku  nie  udowodnienia  tego  przez  wykonawcę,  wyklucza  takiego  wykonawcę  z 

postepowania.

Ocena,  czy  zakłócenie  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy - 

może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie danego wykonawcy 

z postępowania jest możliwa dopiero po  stwierdzeniu faktu złożenia oferty w postepowaniu 

przez podmiot, zatrudniający byłego pracownika zamawiającego oraz dopiero po uzyskaniu 

wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie. 

Izba  uznała,  że  brak  podania  tej  okoliczności  w  protokole

w  ww.  okresie 

nie  został 

wykazany  przez  Odwołującego,  gdyż  Zamawiający  na  rozprawie  wykazał,  iż  Odwołujący 

tylko  raz  występował  o  udostępnienie  protokołu  postepowania  i  tylko  raz  w  dniu  8  lutego 

2018  roku  otrzyma

ł  kopie  protokołu,  a  więc  na  długo  przed  wykluczeniem  Odwołującego  z 

post

ępowania.  Tym  samym  nie  wykazano,  że  na  etap  uzewnętrznienia  czynności 

wykluczenia brak było w protokole postepowania tych informacji. 

W tym zakresie za Zamawiającym stwierdzić należy, że sam wpis w protokole lub jego brak 

nie kreuje faktów a jedynie stanowi sprawozdanie z ich dokonania. Brak wpisu określonych 

informacji  do  protokołu,  jeśli  one  jak  twierdził  Zamawiający  zostały  w  rzeczywistości  przez 

Zamawiającego  dokonane,  jest  naruszeniem  formalnym  i  nie  stanowi  ono  naruszenia 

przepisów  w  zakresie  mającym  wpływ  na  wynik  postępowania.  Stanowisko  takie  jest 

prezentowane w orzecznictwie KIO - wyrok z dnia 29.03.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

543/17 gdzie wskazano, iż omyłkowe wymienienie w protokole postępowania osób, które nie 

wykonywały  czynności  w  postępowaniu  nie  ma  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  przebiegu 

postępowania. Tym samym zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Z 

powyższym  zarzutem  po  części  łączy  się  zarzut  nie  umożliwienia  wykonawcy 

wypowiedzenia się co dalszych okoliczności na których oparto wykluczenie Odwołującego z 

post

ępowania  (nie  objętych  wezwaniem  z  30  stycznia  2018  r.),  a  wskazanych  przez 

Zamawiającego  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postepowania.  Jednakże  w  tej 

części  Zamawiający  uwzględnił  zarzut,  zobowiązując  się  do  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia dalszych wyjaśnień.  

W  zakresie  zarzutu  ozn.  nr  5  dot.  naruszenia  art.  96  ust.  1  pkt.  14  Pzp,  poprzez 

niezamieszczenie  w  protokole  postępowania  informacji  dotyczących  osób  wykonujących 

czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenia zamówienia, Zamawiający 

podał,  iż  w  protokole  z  postępowania  w  pkt  4  lit.  B,  zostały  wskazane  osoby,  które 

wykonywały  czynności  związane  z  przygotowaniem  przedmiotowego  postępowania,  tym 

samym, przedmiotowy zarzut Odwołującego należy uznać za chybiony.  Izbie na rozprawie 

Zamawiający wykazał, że na str. 6 cz.  B są wpisane osoby wykonujące czynności związane 

z przygotowaniem postepowania. Niewątpliwie nie ma tam wymienionych osób Pana B. S. i 

Pani  M.  D.

, których prawdopodobny udział  w przygotowaniu oferty przez Odwołującego był 

podstawą  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Jednakże  wskazać  należy,  że  w 

ww.  pkt  protokołu  wpisywane  są  osoby  związane  bezpośrednio  z  przygotowaniem 

post

ępowania  oraz  takie,  których  wpływ  na  tok  przygotowania  postępowania  jest  znaczny. 

Zamawiający nigdy nie twierdził, że któraś z wskazanych dwóch osób tj Pan B. S. i Pani M. 

D. 

w  sposób  bezpośredni  brali  udział  w  przygotowywaniu  postepowania,  lecz  wskazywał 

tylko  na  ich  udział  w  tym  postepowaniu.  Rozstrzyganie  tej  kwestii  na  tym  etapie 

post

ępowania jest przedwczesne, ponieważ w związku z uwzględnieniem zarzutu odwołania 

w  tym  zakresie, 

będzie  to  przedmiotem  dalszych  wyjaśnień  Odwołującego  i  dopiero  po  ich 

złożeniu  i  ocenie  ich  przez  Zamawiającego  będzie  możliwa  ocena  zakresu  i  charakteru 

udziału ww. osób w przygotowywaniu tego postępowania. 

W  zakresie  zarzutu  6,  który  mimo  wskazania  go  przez  Odwołującego  jako  zarzut 

ewentualny  zosta

ł  rozpoznany  przez  Izbę.  W  zarzucie  tym  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  100  ust.  4  Pzp  w  zw.  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

wykorzystanie umowy ramowej do ograniczenia konkurencji, z uwagi na fakt. iż zamawiający 

wszczynając postępowanie dysponował wiedzą, iż jego były pracownik został zatrudniony u 

Odwołującego, a tym samym winien przypuszczać, że Odwołujący potencjalnie może złożyć 

ofertę  w  niniejszym  postępowaniu.  Zarzut  ten  Izba  uznała  za  niezasadny.  Co  do  części 

argumentacji  Izby  w  tym  zak

resie  Izba  wskazuje  na  argumentację  przedstawioną  przy 

zarzucie ozn. nr 3 w odwołaniu. Ponadto dodać należy, że Odwołujący wnosząc odwołanie 

o

dwołuje  się  do  protokołu  postepowania  otrzymanego  od  Zamawiającego  w  dniu  8  lutego 

2018  roku.  Zarzucanie  Zamawiającemu,  iż  ten  wszczynając  postępowanie  dysponował 

wiedzą,  że  jego  byli  pracownicy  znaleźli  zatrudnienie  u  Odwołującego  jest  całkowicie 

chybione

,  gdyż  postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  05  października  2017  roku,  a  więc 

przed zatrudnieniem ww. osób u Odwołującego. Ponadto jak wskazała Izba w uzasadnieniu 

zarzutu  ozn.  nr  3, 

nie  jest  rolą  Zamawiającego  śledzić  losy  zawodowe  swoich  byłych 

pracowników,  to  wykonawca  składając  ofertę  nie  może  dopuszczać  się  działań,  które 

konkurencję  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  czyniłyby  iluzoryczną.  Odwołujący  w 

żaden sposób nie wykazał na czym miałoby polegać w tym postępowaniu naruszenie przez 

Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp.  Izba nie zauważa, w tym przypadku

możliwości naruszenia 

art. 7 ust.1 Pzp przez Zamawiającego w związku z prowadzeniem postępowania o zawarcie 

umowy  ramowej. 

To  raczej  Odwołujący  poprzez  fakt  zatrudnienia  osób  biorących  udział  w 

przygotowaniu tego postępowania po stronie Zamawiającego i nie udowodnienia, iż nie brały 

udziału w przygotowaniu składanej oferty, stwarza na tym etapie postępowania domniemanie 

możliwości  zakłócenia  rzeczywistej  i  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami 

składającymi oferty na to postępowaniu. 

Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych o przesłuchanie świadków, gdyż z treści 

odwołania  można  było  wywieść,  iż  okoliczność  na  jaką  miały  być  przesłuchane  wskazane 

osoby dotyczy

ła okoliczności objętych zarzutem uwzględnionym przez Zamawiającego.   

Reasumując powyższe Izba wskazuje, że co do zarzutów odwołania uwzględnionych 

przez Zam

awiającego to postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone, gdyż 

spór  w  tym  zakresie  pomiędzy  stronami  na  skutek  uwzględnienia  zarzutów  wygasł.  Tym 

samym niezbędnym było orzeczenie w sentencji o umorzeniu postępowania w tym zakresie.  

Co  do  koni

eczności  zamieszczenia w  sentencji wyroku informacji  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyrokach 

KIO z 26 października 2016 r. sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. sygn. 

akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 

17  stycznia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  17/17,  KIO  24/17,  z  dnia  10.11.2017  roku  sygn.  KIO 

223/17; z dnia 6.12.2017 roku sygn. KIO 2448/17). 

Nadto  w  tej  sprawie  zasadnym  jest  wskazanie

,  że na  podstawie art.  191  ust.  2 Pzp 

Izba  wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na 

podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

W tej sprawie z powodu nieobecności na rozprawie pełnomocnika Odwołującego nie zostały 

Izbie  przedstawione  jakiekolwiek  dowody  potwierdzające  zasadność  pozostałych  do 

rozstrzygnięcia zarzutów. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, 

czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  post

ępowania  wynika,  że  spór  toczą  strony  postępowania  i  to 

one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. 

Wskazać  należy,  że  co  do  zasady  złożone  odwołanie  od  czynności  zamawiającego 

podjętych  lub  zaniechanych  w  postępowaniu  prezentuje  pewne  stanowisko  procesowe, 

nacechowane konkretną strategią o charakterze biznesowym. Zasadność tej strategii i faktu 

zaistnienia  błędnych  czynności  zamawiającego  winno  być  Izbie  wykazane  i  udowodnione. 

Brak  udowodnienia  zasadności  podniesionych  zarzutów  skutkuje  zazwyczaj  oddaleniem 

odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o 

sygn.  akt  V  Ca  571/08, 

kontradyktoryjny charakter  postępowania  odwoławczego przed  KIO 

pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie  nakładając  na  KIO  obowiązku  ustalenia 

prawdy materialnej

. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 

92/08, iż „w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna 

poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na 

której  spoczywa  ciężar  dowodu,  jest  wskazanie  wszystkich  okoliczności,  od  których  zależy 

powodzenie wnoszonego odwołania”. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący    …………………….