KIO 1075/18 WYROK dnia 26 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1075/18 

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodni

czący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Artur Szmigiel 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  21  czerwca  2018  roku  od

wołania 

wniesionego do Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 roku wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Organizacji  Inwestycji  „Allplan”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Bydgoszczy 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Polskie  Koleje  Państwowe  spółka 

akcyjna z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji 

„Allplan” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i: 

2.1 zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Organizacji 

Inwestycji 

„Allplan” 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcę  Przedsiębiorstwa  Organizacji  Inwestycji  „Allplan”  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego 

Polskie Koleje Państwowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę  3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  1075/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Polskie Koleje  Państwowe  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  - 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

Na  zawarcie  umów  ramowych,  na  wykonanie  dokumentacji 

przedprojektowej, 

projektowej  i  okołoprojektowej  dla  wybranych  zadań  inwestycyjnych 

objętych Programem Inwestycji Dworcowych na lata 2016-2023. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowanie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 7 

października 2017 roku pod numerem 217/S 193-396305. 

28  maja  2018  roku 

działając  na  podstawie  art.  180  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  179 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, 

poz.  1579; 

dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

ark  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  oraz 

ark 24 ust 4 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący 

rze

telnie wykazał Zamawiającemu brak podstaw ku tej czynności, 

ark 7 ust. 1 oraz 2 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców, w związku z bezpodstawnym wykluczeniem wykonawcy z 

postępowania oraz zasady obiektywizmu i bezstronności, 

3)  art.  24  ust.  10  ustawy  przez  brak  wskazania  w  protokole  sposobu  zapewnienia 

konkurencji,  podczas  gdy  Zamawiający  —  PKP  S.A.  -  na  etapie  ogłaszania 

postępowania  posiadał  wiedzę,  że  jego  pracownik  przed  ogłoszeniem  niniejszego 

postępowania zakończył z nim współpracę, a z pewnością od dnia 1 grudnia 2017 r. 

posiadał wiedzę, iż jest on zatrudniony u Odwołującego, 

art.  92  ust.  1  pkt  2  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  brak  odniesienia  do 

wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  Zamawiającemu  przez  Odwołującego,  a  w 

konsekwencji  nieoparte  żadnymi  dowodami  stwierdzenia  wskazane  w  uzasadnieniu 

faktycznym  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego,  wskutek  czego  Odwołujący 

został pozbawiony prawa do pełnej obrony a tym samym naruszona została zasada 

równego traktowania Wykonawców, 

art.  96  ust.  1  pkt  14  ustawy  przez  niezamieszczenie  w  protokole  postępowania 

informacji  dotyczących  osób  wykonujących  czynności  związane  z  przygotowaniem 

postępowania o udzielenie zamówienia 

Odwołujący wnosi o:  

1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  w 

konsekwencji  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z 

postępowania, 

zawarcia umowy ramowej z Odwołującym, 

lub ewentualnie: 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  w 

konsekwencji  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z 

postępowania, 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  z  art.  24  ust.  10  ustawy  z  doprecyzowaniem  zagrożenia  naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji,  przez  precyzyjne  wskazanie  w  szczególności 

okoliczności,  które  w/w  zasadę  mogłyby  nieodwracalnie  naruszać,  powodując 

konieczność wykluczenia Odwołującego. 

Przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w Odwołaniu. 

Przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  B.  S.,  na  okoliczności  wskazane  w 

niniejszym  odwołaniu,  w  szczególności  związane  nieuczestniczeniem    w 

przygotowaniu niniejszego postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. z 

o.o. 

4.  Przeprowadzeni

e  dowodu  z  przesłuchania  M.  D.,  na  okoliczności  wskazane  w 

niniejszym  odwołaniu,  w  szczególności  związane  z  nieuczestniczeniem  w 

przygotowaniu niniejszego postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. z 

o.o. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego w wysokości 15 000 zł. oraz kosztów zastępstwa procesowego, 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  kwestionowaniu  czynności 

Zamawiającego  ponieważ  w  sytuacji  niewykluczenia  oferty,  Odwołujący  miałby  szansę  na 

u

zyskanie  zamówień  w  ramach  zawartej  umowy  ramowej.  W  konsekwencji  wykluczenia 

Odwołującego,  może  on  ponieść  szkodę,  przez  brak  możliwości  ofertowania 

poszczególnych  zamówień  w  ramach  umowy  ramowej,  wobec

niezgodnego  z  ustawą 

wykluczenia.  

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Stan faktyczny: 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  usługi 

związanej  z  wykonaniem  dokumentacji  projektowej,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych pod nazwą Zawarcie umów 

ramowych na wykonanie dokumentacji przedprojektowej, projektowej i 

okołoprojektowej dla 

wybranych zadań inwestycyjnych objętych Programem Inwestycji Dworcowych na lata 2016-

”. 

Zamawiający  w  dniu  8  marca  br.  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 24 ust 1 pkt 

19 ustawy.  

W  konsekwencji 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

19  marca  2018  r.,  które  zostało  przez  Zamawiającego  uwzględnione  i  zobowiązał  się  

on do dokonania następujących czynności: 



unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania, 



  wezwania go 

w najbliższym czasie do złożenia stosownych wyjaśnień. 

W  dniu  26  kwietnia  2018  r.  w  wykonaniu  własnego  zobowiązania  związanego  

z  uwzględnieniem  odwołania  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

oraz  udowodnienia,  że  podjęte  przez  Wykonawcę  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego rzetelności  zawodowej  i  profesjonalizmu,  w  szczególności,  że udział  jego pracownika, 

który brał udział w przygotowaniu postępowania, nie spowoduje naruszenia zasad, o których 

mowa  w  art,  7  ust.  1  ustawy  (zasady  konk

urencyjności  i  zasady  równego  traktowania 

Wykonawców),  w  związku  z  zaistnieniem  podstaw  wykluczenia  Wykonawcy  

z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2018 r, KIZ02.21.92.20I7.G.B./123. 

W  dniu  4  maja  br.  - 

tj. w  terminie oznaczonym  przez  Zamawiającego  – Odwołujący 

przedstawił dowody i wyjaśnienia, wymagane przez Zamawiającego. 

W  dniu  16  maja  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu 

wykonawcy  z  postępowania  argumentując  powyższe  koniecznością  zachowania  zasady 

uczciwej konkurencji. 

W  konsekwencji  Odwołujący  w  terminie  przesłał  wymagane  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami, wskazujące, iż nie nastąpiło naruszenie konkurencji. Odwołujący nie zgodził się 

z czynnościami Zamawiającego  

Uzasadnienie zarzutów: 

Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2018 r. przedłożył wyjaśnienia 

w dniu 4 maja 2018 r. wraz z  dowodami

, które bezsprzecznie dowodzą, że nie naruszył on 

zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  niniejszym 

postępowaniu i że zastosowane przez niego środki, w tym podział kompetencji i wyłączenie 

Pana S. i Pani D. 

z opracowania i formułowania złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. 

Dowód:  wezwanie  Zamawiającego  oraz  odpowiedź  Odwołującego  wraz  z  załącznikami 

(dowodami) 

Ponad  powyższe,  w  kwestii  dowodowej,  Odwołujący  pragnie  się  powołać  na  analogiczne,  

de 

facto 

oświadczenie 

Pana 

B. 

S.

złożone 

w 

ramach 

postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.  Opracowanie  dokumentacji  projektowej  dla  inwestycji  pn.  Budowa  dworca  Olsztyn 

Główny  wraz  z  modernizacją  układu  torowo-peronowego  i  infrastruktury  kolejowej,  nr 

KIZ/2017/WNP- 006893. 

Następnie,  w  dniu  16  maja  2018  r.  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego  informację  o 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty. 

Dowód: informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. 

Zamawiający wykluczył wykonawcę powołując się na podstawę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 

19  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  - 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  wskazując,  że  mogło 

nastąpić  zakłócenie konkurencji  w  związku z  zatrudnieniem  przez  wykonawcę Pana B.  S.  i 

Pani  M.  D.

.  Zdaniem  Zamawiającego przed  zatrudnieniem  u Odwołującego wykonywali  oni 

na  rzecz  PKP  S.A.  szereg  czynności  dotyczących  przygotowania  przedmiotowego 

postępowania, takie jak w szczególności: 

1. Pan B. S.: 



uczestnictwo w przygotowaniu Opisu przedmiotu zamówienia (wraz z  załącznikami), 

w tym branie udziału w uzgodnieniu opracowania projektów umów, 



branie  udziału  w  szacowaniu  wartości  dla  obiektów  objętych  umową  ramową  oraz 

szacowanie łącznej wartości przedmiotowego zamówienia. 

2. Pani M. D.: 



brała  udział  w  przygotowaniu  koncepcji  zagospodarowania  terenu  i  schematów 

funkcjonalno-

przestrzennych, które stanowiły podstawę sporządzenia szacunkowych 

wartości prac projektowych dla części obiektów. 

Odwołujący  podał,  że  w  zakresie  wyżej  wymienionej  czynności  Zamawiającego,  przede 

wszystkim należy zwrócić uwagę na poniższe, naruszające w ocenie Odwołującego zasady 

ustawy okoliczności: 



brak  wskazania  przez  Zamawiającego,  w  jakim  zakresie  zamówienia  naruszona 

będzie konkurencja biorąc pod uwagę charakter umowy ramowej,  



założenia przez Zamawiającego „wszechwiedzy” byłych pracowników, bez wskazania 

zakresu ich wiedzy i konkretnego wpływu na zakres zamówienia, 



brak  wskazania  i  udowodnienia,  że  osoby  zatrudnione  przez  POI  Allplan  sp.  z  o.  o, 

(wcześniej  zatrudnione  przez  Zamawiającego)  brały  udział  w  przygotowaniu 

kluczowych elementów niniejszego postępowania, 



dopisanie  w  protokole  zamówienia  udostępnionym  Odwołującemu  w  dniu  18  maja 

2018 r, osób w postaci B. S. i M. D. w sekcji „osoby przygotowujące OPZ” i nast, co 

nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  protokole  udostępnionym  wcześniej  (tj.  w  dniu  8 

lutego 2018 r. - 

brak wcześniejszego wskazania w/w osób), 



bezpodstawne założenie, że byli pracownicy Zamawiającego, Pan B. S. i M. D., brali 

udział w przygotowywaniu ofert Wykonawcy, podczas gdy za przygotowywanie ofert 

odpowiedzialni są Zarząd i prokurenci Wykonawcy, 



brak  rzeczowego  odniesienia  się  do  wyjaśnień  i  oświadczeń  przedstawionych  przez 

POI Allplan sp. z o.o. w decyzji o wykluczeniu, 



brak  rzeczowego  wyjaśnienia  w  jaki  sposób  bardzo  ogólna  wiedza  pracowników 

przełożyła  się  na  zachwianie  konkurencyjności  w  tym  postępowaniu  dotyczącym 

umowy ramowej, które to zamówienie ma zupełnie inny charakter niż postępowanie w 

odniesieniu już do skonkretyzowanego obiektu, 



brak  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  okoliczności  zmian  dokumentacji 

postępowania,  biorąc  pod  uwagę  faktyczne  zorganizowanie  postępowania  po 

dłuższym czasie od rozwiązania umów o pracę byłych pracowników Zamawiającego i 

że podlegało ono szeregom dodatkowych zmian od dnia jego ogłoszenia; 



brak  odniesienia  do  oświadczeń  pracowników  Odwołującego,  w  szczególności  w 

kontekście oświadczeń dotyczących podpisanych klauzul poufności, 



braku  udowodnienia  naruszenia  zobowiązań  do  zachowania  w  poufności  informacji 

dotyczących  Zamawiającego,  do  których  de  facto  postawione  zarzuty  się 

sprowadzają. 

Powyższe nastręcza wątpliwości w zakresie obiektywizmu Zamawiającego, zwłaszcza biorąc 

pod  uwagę  szczegółowe  wyjaśnienia  Odwołującego  oraz  załączone  do  nich  dowody. 

Zamawiający w informacji o wykluczeniu z dnia 16 maja 2018 r. całkowicie ignoruje złożone 

przez  O

dwołującego  i  jego  pracowników  wyjaśnienia  i  oświadczenia,  wskazując  w  tym 

zakresie jedynie,  iż;  „Z wyjaśnień tych  wynika, że  zarówno  Pan  B.  S.  jak i  Pani  M.  D.  brali 

udział w postępowaniu na etapie jego przygotowania, co bezspornie potwierdzają: Pan B. S. 

w  tekście  oświadczenia,  złożonego  w  dniu  27.04.2018  r.  i  Pani  M.  D.  w  tekście 

oświadczenia, złożonego w dniu 30.04 2018 r, które to oświadczenia stanowią załącznik do 

pisma Wykonawcy z dnia 04 maja 2018 r. Jednocześnie, zarówno Wykonawca jak i Pan B. 

S. oraz Pani M. D. 

zgodnie oświadczają, że ani Pan B. S. ani Pani M. D. nie brali udziału w 

przygotowaniu oferty wykonawcy i że zachowali w tajemnicy wszelkie informacje związane z 

czynnościami 

wykonywanymi 

dla 

byłego 

pracodawcy”. 

Odwołujący 

wskazał,  

że Zamawiający, w żadnym miejscu, nie wyjaśnia z jakich powodów odmówił wiary złożonym 

oświadczeniom, w szczególności biorąc pod uwagę podpisane przez pracowników na rzecz 

Zamawiającego klauzule.  

Dowód: zanonimizowane oświadczenia o zachowaniu poufności D. S. i M. D. 

Odwołujący odnosząc się do dalszych wywodów Zamawiającego, wskazał, że Zamawiający 

nie rozumie specyfiki tzw. „umowy ramowej”. Umowa ramowa nie jest  de facto udzieleniem 

zamówienia publicznego, a wyłącznie ustaleniem warunków brzegowych na jakich udzielane 

będą  późniejsze  poszczególne  zamówienia.  Zgodnie  z  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia, 

przedmiotem  zamówienia  ma  być  projektowanie  74  dworców,  przy  czym  zaznaczono 

jednocześnie,  że  są  to  wyłącznie  dworce  przykładowe.  Nie  wskazano  więc  nawet 

maksymalnego i 

minimalnego zakresu zamówienia, jak również terminu realizacji, a zgodnie 

z umową ramową może to być rok 2023, czyli ewentualna „wiedza” byłych pracowników PKP 

nie będzie miała żadnej wartości przy składaniu oferty na usługę projektowania konkretnego 

dworc

a.  Wobec  tego  nawet  sam  Zamawiający  nie  może  stwierdzić  naruszenia  zasady 

uczciwej konkurencji, gdyż na etapie zawierania umowy ramowej określa jedynie warunki, na 

jakich zlecał będzie wykonanie szczegółowych zamówień. W tej sytuacji, posiadając wiedzę 

na 

temat zatrudnienia przez Odwołującego swoich byłych pracowników Zamawiający winien 

każdorazowo  badać,  czy  konkretne  zamówienie  wykonawcze  będzie  mogło  być  przez 

Odwołującego realizowane, gdyż dopiero na tym etapie wskazane będą parametry, których 

ewentualn

a znajomość mogłaby potencjalnie naruszyć zasady ustawy. Należy w tym miejscu 

wskazać,  że  sam  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  z  dnia  16  maja  2018  r.  zawarł 

stwierdzenia,  które  wzajemnie  się  wykluczają.  Na  stronie  2  informacji  o  wykluczeniu 

Zamawiający  stwierdza  najpierw,  iż:  „Należy  jednak  wziąć  pod  uwagę,  że  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  zapewnienie równego traktowania  wykonawców  w  prowadzonym 

postępowaniu  musi  być  rozpatrywane  w  odniesieniu  do  całego  procesu  przygotowania 

postępowania,  a  nie  tylko  czynności  związanych  z  przygotowaniem  oferty  Wykonawcy”  po 

czy argumentuje następująco: „ Tym bardziej, że oferta ta dotyczyła jedynie postępowania w 

celu  zawarcia  umowy  ramowej  na  wykonanie  dokumentacji  prze  projektowej,  projektowej  i 

około  projektowej  dla  wybranych  zadań  inwestycyjnych  objętych  Programem  Inwestycji 

Dworcowych  na  lata  2016-2023.  (...)  Zawarcie  umowy  ramowej  stanowi  jedynie  jeden  z 

etapów  złożonego  strukturalnie  i  stopniowo  rozwijającego  się  procesu  zmierzającego  do 

udzielenia  zamówienia  publicznego  i  nie  jest  jednoznaczne  z  udzieleniem  zamówienia 

publicznego. W przedmiotowym  postępowaniu  mającym  na  celu zawarcie  Umowy  ramowej 

mamy  do  czynienie  z  "porozumieniem  o  gotowości  zlecenia  usług  i  ich  wykonywania. 

Zamawiający zgodnie z postanowieniami § 5 wzoru Umowy ramowej (stanowiącej Załącznik 

nr  3  do  SIWZ),  będzie  zapraszał  każdorazowo  do  składania  ofert  na  realizację  zamówień 

szczegółowych  wszystkich  Wykonawców,  z  którymi  zawrze  Umowę  ramową”.  Następnie 

Zamawiający  przyznaje,  że:  „Zatrudnienie  Pana  B.  S.  i  Pani  M.  D.  przez  Wykonawcę 

powoduje,  że  szczegółowa  wiedza  na  temat  przedmiotu  zamówienia  może  być 

wykorzystywana  przez  niego  w  celu  osiągnięcia  przewagi  konkurencyjnej  nad  pozostałymi 

Wykonawcami  na  etapie  przygotowywania  ofert  na  pos

zczególne  przyszłe  zamówienia 

wykonawcze,  w  tym  na  określeniu  przez  Wykonawcę  warunków  uczestnictwa  w 

postępowaniu  wykorzystujących  szczegółową  wiedzę  tych  osób  na  temat  przedmiotu 

zamówienia,  niezależnie  od  tego,  czy,  będą  osobiście  koordynować  projekty  objęte  tym 

zamówieniem  szczegółowym

ponieważ  trudno  zakładać,  że  pracodawca  zatrudniając 

pracownika  nie  ma  zamiaru  korzystać  z  jego  wiedzy  i  doświadczenia,  a  Wykonawca  

w piśmie z dnia 04 maja 2018 r nie przedstawił żadnych wyjaśnień i dowodów świadczących 

o  tym,  że  powyższe  naruszenie  konkurencji  może  zostać  wyeliminowane  na  tym  etapie 

postępowania”. 

Wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło ex ante tj. na mocy okoliczności, które 

mogą  nastąpić  w  przyszłości  przy  czym  Zamawiający  całkowicie  pominął  okoliczność 

wskazaną  w  oświadczeniach  swoich  byłych  pracowników  dotyczących  przestrzegania 

klauzuli  poufności.  W  ocenie  Odwołującego  takie  działanie  Zamawiającego  jest 

niedopuszczalne w świetle ustawy. Przede wszystkim nie można w tym zakresie wykluczyć, 

i

ż na etapie składania ofert na umowy wykonawcze, obecni pracownicy Odwołującego (Pan 

B.  S.  i  Pani  M.  D.

)  nie  będą  już  jego  pracownikami,  co  oczywiście  wykluczy  konieczność 

badania  przez  Zamawiającego  przesłanek  dotyczących  wykluczenia  Odwołującego  z 

konkre

tnych postępowań. 

Jednocześnie  biorąc  pod  uwagę  treść  zobowiązań  Pana  B.  S.  i  Pani  M.  D.  podpisanych  z 

Zamawiającym,  treść  zarzutów  i  uzasadnienia  o  Wykluczeniu  przedłożonych  przez 

Zamawiającego  jest  o  tyle  nietrafna,  że  przy  (jak  to  ma  miejsce  w  tym  przypadku) 

zachowaniu poufności przez te osoby w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego 

de  facto 

nie  może  dojść  do  zachwiania  konkurencyjności  w  przedmiotowym,  czy  dalszych 

postępowaniach.  Zamawiający  już  niejako  z  góry  wprowadził  narzędzie  zapewniające 

sposób  zapewnienia  konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu,  bowiem  z  góry  zabezpieczył 

bezpieczeństwo swoich informacji poufnych w tym takich, których użycie miałoby  wpływ na 

konkurencyjność w niniejszym postępowaniu. Stawiając zarzut zachwiania konkurencyjności, 

pośrednio stawia zarzut naruszenia zasad i zakresu poufności wynikających ze zobowiązań 

swoich  byłych  pracowników,  jednocześnie  nie  będąc  w  stanie  udowodnić  jego  istnienia 

bowiem,  de  facto 

do  niego  nie  doszło.  Takie  działanie  godzi  w  zasadę  obiektywizmu 

postępowania. 

Ponadto należy podkreślić, iż okoliczność mogąca skutkować naruszeniem zasady uczciwej 

konkurencji winna być przez Zamawiającego badana ad casum, a nie autorytatywnie, jak to 

ma  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  w  tej  mierze  fakt,  iż 

przedmiotowe  postępowanie  dotyczy  aż  74  lokalizacji  dworców,  natomiast  zapisy  SIWZ  (i 

załączników)  wskazują, iż  wymogi Zamawiającego w stosunku do tych obiektów są jedynie 

potencjalne. Ponadto trudno zarzucić Odwołującemu, aby  zatrudnienie byłych pracowników 

Zamawiającego  -  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę  ilość  kontraktów  realizowanych  na 

rzecz  tego  samego  Zamawiającego  (obecnie  Odwołujący  realizuje  kontrakty  w  Suszu, 

Prabutach,  Tczewie,  Pszczółkach,  Mogilnie,  Trzemesznie,  Złotnikach  Kujawskich,  Kuźnicy 

Białostockiej, Jabłoni Kościelnej, Szepietowie oraz Palędziu) - miało wpływ dla potencjalnego 

naruszenia  konkurencji  w  sytuacji,  gdzie  nawet  zakres  przedmiotu  zamówienia  nie  został 

jednoznacznie  oznaczony.  Przywołać  tu  należy  zapisy  OPZ  (str.  5  i  n.)  zgodnie  z  którymi: 

„Zamawiający  w  ramach  realizacji  Umowy  ramowej  ma  prawo  do  zamówienia  usługi 

projektowania  dla  większej  lub  mniejszej  ilości  obiektów/dworców  niż  określona  w  ust.  5 

powyżej  z  zastrzeżeniem,  że  wartość  Umowy  Ramowej  nie  przekroczy  kwoty  jaką 

Zamawiający zamierza przeznaczyć m sfinansowanie zamówienia. 

Wartości  oraz  lokalizacje  dworcowe  określone  w  ust.  5  powyżej  są  wartościami  oraz 

lokalizacjami orientacyjnymi wskazanymi w celu uzyskania w postępowaniu porównywalnych 

ofert  i  ich  klasyfikacji  i  nie  stanowią  one  zobowiązania  Zamawiającego  do  udzielenia 

zamówienia wykonawczego. 

Zamawiający  zastrzega  możliwość  zlecania  w  zamówieniach  wykonawczych  mniejszego 

zakresu opracowań niż wskazane w Części II ust. 3 niniejszego dokumentu”, 

Zgodnie z powyższym zapisem Zamawiający wskazuje, że w ramach umowy ramowej mogą 

być  realizowane projekty  na  dworce  w  niej  nie wykazane,  ani  że ilość dworców  jest  z góry 

ustalona.  I  dlatego tym  etapie  umowy  ramowej  Wykonawca  musi  opierać  się  wyłącznie  na 

swoim doświadczeniu w kalkulacjach kosztów realizacji obiektów kolejowych, wynikającym z 

dotychczasowej  realizacji  kilkunastu  projektów  przebudowy  rozbudowy  i  remontu  dworców 

kolejowych dla PKP. 

Argumentując  dalej  Odwołujący  wskazuje,  co  było  wielokrotnie  podkreślane  w  komunikacji  

z Zamawiającym, że byli pracownicy Zamawiającego, Pan B. S. i M. D., nie brali udziału w 

przygotowywaniu  oferty  Odwołującego.  Role  tych  pracowników  u  Odwołującego  są  zgoła 

odmienne od zakładanych przez Zamawiającego. Za sporządzanie ofert odpowiedzialny jest 

bowiem  Zarząd  odwołującej  spółki,  a  nie  byli  pracownicy  Zamawiającego.  Ci  z  kolei  pełnią 

funkcję  projektantów  -  Pan  B.  S.  koordynatom  kontraktów,  natomiast  Pani  M.  D.  — 

koordynatora pojedynczego projektu. 

Nie zwracając uwagi na zapisy OPZ, Zamawiający zakłada, że sam fakt zatrudnienia byłego 

pracownika  Zamawiającego  jest  wystarczający  do  naruszenia  konkurencji  z  tego  tylko 

względu,  że  pan  B.  S.  rzekomo  dysponował  nieograniczoną  wiedzą  z  zakresu 

przedmiotowego  zamówienia,  co  stoi  w  absolutnej  sprzeczności  ze  złożonym  przez  niego 

oświadczeniem  oraz  wyjaśnieniami  Odwołującego.  W  ten  sposób  Zamawiający  de  facto 

odwraca ciężar dowodu każąc Odwołującemu przedstawiać kolejne dowody na okoliczność 

negatywną - nienaruszenia konkurencji. Podkreślić należy, iż taktyka ta została zauważona 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  analogicznej  sprawie  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Odwołującym dotyczącej zamówienia na dworzec PKP w Olsztynie i nie znalazła uznania w 

rozstrzygnięciu. W uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 28 marca 2018 r. sygnatura KIO 473/18, 

wyraźnie stwierdzono: „W ocenie Izby fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu 

postępowania  nie  stanowi  wystarczającej  przyczyny  wykluczenia  go  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  nabywa  informacje  o  przedmiocie  zamówienia,  jeśli  jednak  

te  informacje  wchodziły  również  w  zakres  dokumentacji  postępowania  i  były  

do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w 

przetargu,  to  uznać  należy,  iż  przewaga  wykonawcy,  który  przygotowywał  dokumentację 

takiego  postępowania,  w  którym  następnie  złożył  ofertę,  będzie  polegać  jedynie  na 

wcześniejszej  znajomości  przedmiotu  zamówienia  i  ewentualnie  krótszym  czasie 

przygotowania  oferty.  Jednakże  okoliczność  ta  nie  stanowi  wystarczającego  dowodu 

utrudnienia uczciwej konkurencji ”, 

Ponadto,  w  tym  samym  wyroku  Izba  słusznie  zauważyła,  iż:  „  Odnosząc  się  natomiast  do 

stanowiska  Zamawiającego  zaprezentowanego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  podczas 

rozprawy,  zgodnie  z  którym  nie  można  wyrównać  szans  wykonawców  w  żaden  sposób 

ponieważ  pan  S.  jako  osoba  odpowiedzialna  za  przygotowanie  całego  postępowania 

posiadał bardzo rozległą wiedzę, nie zasługuje na aprobatę. Ze stanowiska Zamawiającego 

można  bowiem  odnieść  wrażenie,  że  pan  S.  posiadał  niemal  wiedzę  absolutną  na  temat 

przedmiotowego  postępowania,  a  sam  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  ustalić  jak  bardzo  ta 

wiedza  była  rozległa.  Powyższe  jednak  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  następujących 

okolicznościach  sprawy.  Jak  bowiem  słusznie  wskazał  Odwołujący,  do  momentu  upływu 

terminu składania ofert treść SIWZ ulegała zmianom”.  

Powyższa  argumentacja  KIO  została  oparta  również  na  orzecznictwie  europejskim,  tj. 

sprawie ETS gdzie w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/-3 Fabricom 

SA  v.  Państwo  Belgijskie,  gdzie  zwrócono  uwagę  na  brak  automatyzmu  przy  wykluczeniu 

wykonawcy,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  danego  postępowania.  Oczywiście  nie  bez 

znaczenia  jest  fakt,  że  pan  S.  zakończył  współpracę  z  Zamawiającym  w  dniu  

31  sierpnia  2017  r.  natomiast  pani  D.  w  dniu  30  listopada  2017  r.,  natomiast  

z  dokumentacji  postępowania dostępnej  na  stronie internetowej  Zamawiającego wskazano, 

iż zmiany dokumentacji następowały jeszcze w dniu 17 listopada 2017 r. na co w/w osoby na 

pewno wpływu nie miały. 

Ponadto  należy  wskazać  na  niespójności  w  dokumentach  prowadzonych  przez 

Zamawiającego  i  wynikające  z  tego  niekonsekwencje.  W  protokole  przekazanym 

Odw

ołującemu  w  lutym  2018  r.  w  żadnym  miejscu  nie  wskazano  pracowników 

Odwołującego. Natomiast w aktualnym na dzień 18 maja 2018r. protokole osoby te widnieją 

jako wykonawcy  wcześniejszych czynności. W tym miejscu  Odwołujący  pragnie podkreślić, 

że zgodnie z treścią pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 stycznia 2018 r. 

Zamawiający  przyznał,  że  Odwołujący  „posiadał  wcześniej  wiedzę  na  temat  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  (...)  który  w  niezmienionej  formie  (albo  z  małymi  modyfikacjami) 

został udostępniony w momencie ogłoszenia postępowania (…)”.  Takiego stwierdzenia brak 

w  wezwaniu  z  dnia  26  kwietnia  2018r.  Niemniej  - 

poprzez  uwzględnienie  wcześniejszych 

zarzutów  Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  KIO  520/18  z  dnia  9  kwietnia  2018r.  -  sam 

Zamawiający  przyznał,  że  cały  materiał  dotyczący  przedmiotowego  zamówienia  został 

udostępniony  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  na  etapie  ogłoszenia  niniejszego 

postępowania. 

W  konsekwencji  trudno  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  iż  doszło  do  naruszenia  zasady 

zapewnienia  uc

zciwej  konkurencji  oraz  że  Zamawiający  nie  miał  możliwości  wskazania  

w  protokole  postępowania  sposobu  zachowania  uczciwej  konkurencji  skoro  zamieścił 

wszystkie materiały dotyczące przedmiotowego postępowania do wiadomości potencjalnych 

wykonawców,  a  jedyną  możliwością  zachowania  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i 

równego  traktowania  wykonawców  była  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania.  Warto  również  wskazać,  że  Zamawiający  miał  świadomość  zatrudnienia 

byłego  pracownika  przez  Odwołującego  przynajmniej  od  dnia  1  grudnia  2017  r.,  kiedy  to 

Odwołujący powiadomił go o tym fakcie. 

Dowód: odpis pisma z dnia 1 grudnia 2017 r. - zmiana osób wykonujących zamówienie. 

Biorąc  pod uwagę wszystkie powyższe argumenty  nie sposób  przyjąć, że fakt  zatrudnienia 

przez niego byłych pracowników Zamawiającego mógł mieć jakikolwiek wpływ na naruszenie 

zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust  1  pkt  2  ustawy  Odwołujący  wskazał, 

orzeczenie  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  z  dnia  1  lutego  2017r.  sygn.  akt  KIO  87/17. 

Odwołujący  podniósł,  że  analizując  treść  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania,  nie  sposób  stwierdzić  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  odmawia  wiary 

wyjaśnieniom  i  dowodach  przedłożonych  przez  Odwołującego  i  czym  argumentuje 

konieczność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wskazał również wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017r. sygn. akt KIO 144/17 i 147/17.  

Odwołujący  podniósł,  że  o  ile  Zamawiający  dysponuje  dowodami,  dającymi  podstawę  

do wykluczenia Odwołującego z postępowania, winien on je szczegółowo opisać i wskazać, 

na  poparcie  prawidłowości  dokonanej  czynności.  Odwołujący  bowiem,  poprzez  brak  

udostępnienia w/w  dowodów,  o ile w  ogóle takowe istnieją,  zostaje  pozbawiony  możliwości 

własnej obrony. 

Odwołujący, na marginesie pragnie wskazać, iż argument Zamawiającego, dotyczący 

potencjalnej  możliwości  złożenia  skutecznych  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny 

przez Wykonawców, których oferty zostały odrzucone w niniejszym postępowaniu w sytuacji 

zatrudnienia  byłych  pracowników  Zamawiającego  zwraca  uwagę,  iż  teza  ta  w  jego  ocenie 

jest  absurdalna.  Wystarczy  bowiem  wskazać,  iż  Odwołujący  -  w  innych  postępowaniach, 

które obecnie realizuje na rzecz Zamawiającego - wielokrotnie na jego wezwanie formułował 

wyjaśnienia  dotyczący  ceny,  natomiast  z  uwagi  na  posiadane  doświadczenia  oraz 

profesjonalny charakter prowadzonej działalności, za każdym razem był w stanie obalić tezę 

Zamawiającego  dotyczącą  oferowanej  ceny.  Tym  bardziej  na  etapie  niniejszego 

postępowania,  zarzut  dotyczący  „zbyt  wysokiej  ceny”  wydaje  się  pozbawiony  podstaw. 

Należy  podkreślić,  iż  strategia  cenowa  dotycząca  złożenia  oferty  na  wyłącznie  jeden 

przedmiot zamówienia będzie zawsze inna niż w sytuacji konieczności wyceny kompleksowo 

aż  74  lokalizacji  i  to  w  III  wariantach.  Strategia  cenowa  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

niemniej  oczywistym  dla  każdego  profesjonalnego  podmiotu  jest  to,  że  w  niniejszym 

postępowaniu należało cenę odnieść do najtrudniejszej lokalizacji w każdej z IIl kategorii i to 

właśnie  z  powodu  posiadania  szerokiego  doświadczenia  we  współpracy  z  Zamawiającym, 

Odwołujący  zastosował  własną  kalkulację,  uwzględniającą  praktyczne  jej  aspekty.  Ponadto 

Odwołujący  podkreśla,  iż  jego  cena kompleksowa nie była nawet  zbliżona do  oszacowanej 

przez  Zamawiającego.  Tym  bardziej  trudno  wykazać,  że  wycena  oferty  Odwołującego 

została oparta na tych samych założeniach jakie posiadał Zamawiający, 

Treść oferty złożonej przez Odwołującego jest efektem szerokiej i pogłębionej analizy rynku 

wykonanej  przez  prokurenta  spółki  –  A.  T.  oraz  jej  Prezesa  Zarządu  –  L.  D.  i  wynikają 

bogatego  doświadczenia  w  przystępowaniu  do  postępowań  przetargowych  na  usługi 

projektowania  obiektów  dworcowych.  Zarząd  Odwołującego  sporządził  zestawienie  40 

postępowań na udzielenie zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych dla obiektów 

dworcowych,  ogłoszonych  przez  Zamawiającego  w  2017  roku  (stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa). Odwołujący śledził losy tych postępowań i składał oferty w zdecydowanej 

większości  z  nich.  W  11  z  tych  postępowań  oferta  Odwołującego  została  uznana  za 

najkorzystniejszą.  Natomiast  śledząc  wszystkie  te  postępowania  i  posiadając  wiedzę  o 

wartości  ofert  w  nich  składanych  przez  różnych  przedsiębiorców  oraz  znając  dane 

przekazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w tym powierzchnię, dla 

których miały  być  tworzone opracowania projektowe,  Zarząd  Odwołujący  mógł  wyliczyć  jak 

kształtowała 

się 

„cena 

usługi 

za 

m2” 

na 

przestrzeni 

tych 

zamówień.  

Był  to  z  kolei  kluczowy  parametr  oferty  w  niniejszym  postępowaniu.  Z  analizy  rynkowej 

przeprowadzonej  przez  prokurenta  Odwołującego  w  2017  roku  wynika,  że  parametr  ten 

wykazuje  znaczne  różnice  w  jego  wysokości  w  stosunku  do  poszczególnych  obiektów.  

Nie jest to 

więc parametr, który pozwala uśrednić wartości poszczególnych kontraktów przy 

zachowaniu  stałej  rentowności.  Cena  za  m2  jest  bowiem  diametralnie  odmienna  

w  przypadku  dworców  niewielkich,  a  obiektów  dużych  powierzchniowo.  Według  analizy 

sporządzonej  przez  prokurenta  Odwołującego,  cena  ofertowa  za  m2  usługi  projektowania 

dworca  w  Rudzie  Wielkiej  była  14,43  razy  wyższa  od  ceny  ofertowej  za  m2  usługi 

projektowania dworca w Zbąszyniu, (na marginesie warto odnotować, że w obu powyższych 

przypadkach  analizowano 

ceny  wskazane  przez  innych  oferentów  niż  Odwołujący).  Wpływ 

na  średnią  cenę  za  m2  opracowania  dokumentacji  projektowej  mają  bowiem  w  znacznej 

mierze koszty stałe, jak koszt uzgodnień czy koszt podkładów architektonicznych. 

Strategia  cenowa  Odwołującego  miała  więc  podstawy  w  wykonanej  dogłębnej  analizie 

rynkowej oraz własnym bogatym doświadczeniu, jako oferenta ubiegającego się o udzielanie 

zamówień przez Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materi

ału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 roku wobec czynności Zamawiającego 

z dnia 16 maja 2018 roku 

oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania 

Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do  protokołu.  Izba  uwzględniła  również  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  złożonym  

piśmie datowanym na 19 czerwca 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”.  

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  przez  Zamawiającego  w  trakcie 

rozprawy: 



dowód  nr  2  –  dokumenty  i  korespondencja  dotycząca  szacowania  wartości 

zamówienia dla prowadzonego postepowania, 



dowód  nr  3  –  dokumenty  i  korespondencja  dotycząca  projektu  umowy  

dla prowadzonego postepowania, 



dowód  nr  4  -    dokumenty  i  korespondencja  dotycząca  projektów  umowy  ramowej  

i umów wykonawczych

dla prowadzonego postepowania , 



dowód nr 5 - wydruk informacji ze strony Centralnego Biura Antykorupcyjnego, oraz 

pismo  z  dnia  21  czerwca  2018  roku  do  Centralnego  Biura  Antykorupcyjnego 

Delegatura w Gdańsku, 



dowód nr 6 – dokumentacja dotycząca obliczenia szacunkowej wartości zamówienia  

i  dokumentacja  przygotowania  postępowania  Modernizacji  Dworca  Kolejowego  – 

Olsztyn Główny.  

Izba  dopuściła  dowód  (dowód  nr  1)  zawnioskowany  i  złożony    przez  Odwołującego  

w  trakcie  rozprawy 

–  opracowanie  własne

zestawienie  informacji  dotyczących  usług 

projektowych poszczególnych dworców kolejowych. Izba dopuściła dowody zawnioskowane 

przez Odwołującego i załączone do odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie 

odwołanie oddaliła.   

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

tw

ierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przed 

Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania 

wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, 

z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14 

ustawy 

do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu  cywilnego 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego 

wywodzi skutki prawne 

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 

ust

awy.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat 

(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  uwzględnił  w  dniu  4  kwietnia  2018  roku  odwołanie  pod  sygn.  akt  KIO  520/18   

w  cz

ęści  i  oświadczył,  że  unieważni  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania, 

przeprowadzi czynność ponownego wezwania Odwołującego  w trybie art. 24 ust. 10 ustawy, 

przeprowadzi  czynność  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Pismem z dnia 13 kwietnia 2018 roku Zamawiający poinformował  Odwołującego, że dokonał 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego  z postępowania. 

Pismem  z  dnia 26 kwietnia 2018  roku  Zamawiający,  działając na  podstawie art.  24  ust.  10 

ustawy 

w związku z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz 

udowodnienia,  że  podjęte  przez  wykonawcę  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności, że udział jego pracownika, który 

brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  nie  spowoduje  naruszenia  zasad,  o  których 

mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy 

–  konkurencyjności  i  równego  traktowania  wykonawców  –  

w związku z zaistnieniem podstaw wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy. 

Zamawiający  w  piśmie  szczegółowo  wskazał 

informacje  jakie  posiada,  a  jakie  dotyczą  Pana  B.  S.  i  Pani  M.  D.  związane  z  ich 

zatrudnieniem u Zamawiającego i wykonywanymi przez nich czynnościami.   

Pismem  z  dnia  4  kwietnia  2018  roku 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  

na wezwanie do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że podjęte przez wykonawcę środki są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności, 

że  udział  jego  pracowników,  którzy  brali  udział  w  przygotowywaniu  postępowania,  nie 

spowoduje  naruszenia  zasad,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z 

zaistnieniem sytuacji mogących stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.  

Za  pismem  z  dnia  16  czerwca  2018  roku  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy podając uzasadnienie 

faktyczne decyzji.  

Izba zważyła: 

W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz 24 ust. 4 ustawy, a także 

art.  7  ust  1  i  2  ustawy  Izba  uznała,  że  nie  doszło  do  naruszenia  wyżej  wymienionych 

przepisów  przez  Zamawiającego,  tym  samym  podniesione  zarzuty  Izba  uznała  za 

niezasadne.  

Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy uległa istotnym 

zmianą   wprowadzonym ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w  dniu  28  lipca  2016  r. Zgodnie  z  znowelizowanym  przepisem  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, lub którego pracownik, a także osoba 

wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  

o  świadczenie  usług,  brała  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  

że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż 

przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Wprowadzenie  tego  przepisu  miało  na  celu  wyeliminowanie  z  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  podmiotów,  które  uczestnicząc  w  przygotowaniu  postępowania 

nabyły  wiedzę,  która  może  je  stawiać  w  lepszej  sytuacji  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  wprowadzony  ww.  nowelizacją  przepis  zmienia  

w  sposób  bardzo  istotnych  dotychczasowo  obowiązującą  przesłankę  wykluczenia  

z  postępowania  –  znamiennym  jest,  że  ustawodawca  wskazując  w  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy 

„chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji”  przesądził,  że  w  takich 

przypadkach  zawsze  dochodzi  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu.  Tym  samym 

wykonawca  sk

ładający  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w 

przypadku,  gdy  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub 

którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, 

agencyjnej  lu

b  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brała  udział  w  przygotowaniu  takiego 

postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji.  

W  orzecznictwie  Izby  ugruntowany  jest  pogląd,  że  art.  24  ust.  1  pkt  19  oparty  jest  na 

domniemaniu, które może być obalone w trybie art. 24 ust. 10 ustawy (tak: wyrok sygn. akt 

KIO 216/18; wyrok sygn. akt KIO 2397/17; wyrok sygn. akt KIO 1363/17).  

Należy  mieć  również  na  uwadze,  że  wykluczenie  wykonawcy  za  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  należy  do  obligatoryjnych  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  

co oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 

1  ustawy  - 

w  tym  również  przesłanek  z  art.  24 ust.  1 pkt  19  ustawy  -  zobowiązany  jest  do 

wykluczenia wykonawcy z post

ępowania.  

Jednocześnie  w  zakresie  oceny  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Zamawiający  musi  zastosować  procedurę 

określoną w art. 24 ust. 10 ustawy, zgodnie z którym to przepisem w przypadkach, o których 

mowa  w  ust.  1  pkt  19  tego  przepisu,  przed  wykluczeniem  wykonawcy,  Z

amawiający 

zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  Zamawiający  wskazuje  

w  protoko

le  sposób  zapewnienia  konkurencji.  Tym  samym  czynności  jakie  musi  podjąć 

Zamawiający  na  podstawie  tego  przepisu  również  są  dla  Zamawiającego  obligatoryjne. 

Obligatoryjność  czynności  Zamawiającego  polegających  na  umożliwieniu  wykonawcy 

udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci 

konkurencji,  stanowi  kolejny 

argument  uzasadniający,  że  przesłanka  wykluczenia  z  art.  24 

ust.  1  pkt  19  oparta  jest  na  domniemaniu  zakłócenia  konkurencji.  Gdyby  tak  nie  było 

ustawodawca  nie 

nakładałby  na  Zamawiającego  obowiązku  umożliwienia  wykazania  przez 

wykonawcę, że jego udział w przygotowywaniu postepowania nie zakłóci konkurencji.  

Ustawo

dawca zapewnia równie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania 

o udzielnie zamówienia, kolejny obligatoryjny dla Zamawiającego mechanizm umożlwiający 

mu  wykazanie,  przez  przedstawienie  dowodów,  że  podejmowane  przez  niego  środki  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności – art. 24 ust. 8 ustawy. Tak więc wykonawca, 

który  podlega  wykluczeniu  m.  in.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy,  po  wezwaniu 

Zamawiającego  winien  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  

są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  wyczerpująco  wyjaśnić,  

że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (wykonawcy),  

jego pracownika lub osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, 

agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  nie  spowoduje  naruszenia  ustawowych 

zasad.  

Z  powyższego  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  że  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  

art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  nie  jest  możliwe  bez  uprzedniego  umożliwienia  wykonawcy 

przestawienia dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (art. 24 

ust.  10  ustawy)  oraz  zastosowania  instytucji  self  cleaning  (art.  24  ust.  8  ustawy). 

Podkreślenia  wymaga również,  że  ciężar  dowodu  leży  po  stronie  wykonawcy  składającego  

w  postępowaniu  ofertę,  a  który  to  wykonawca  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  

o  udzie

lenie  zamówienia  lub  którego  pracownik  a  także  osoba  wykonująca  pracę  na 

podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał 

udział w przygotowaniu takiego postępowania.  

Izba  wskazuje  również  na  obowiązek  istniejący  po  stronie  wykonawcy  składającego  ofertę  

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, tj. złożenia oświadczenia

w Jednolitym 

Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ). Wykonawca składając oświadczenie w 

JEDZ 

musi  wyjaśnić  i  odpowiedzieć  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo 

związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu 

bądź  był(-o) w  inny  sposób  zaangażowany(-e) w  przygotowanie  postępowania o  udzielenie 

zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” To uwypukla, 

że już na etapie ofertowania wykonawca musi wskazać te informacje. Po stronie wykonawcy 

prawodawca  kształtuje  obowiązek  podania  danych  informacji  w  pierwszym  możliwym 

momencie, w którym wykonawca składa wiążące go oświadczenia.  

Jednoz

nacznie również wynika zarówno  z ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy 

jak  i  treści  JEDZ,  że  to  po  stronie  wykonawcy  istnieje  obowiązek  wskazania  takich  osób 

(podmiotów).  Zamawiający  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  ale  

to wykonawca składając ofertę w postępowaniu został zobowiązany do złożenia określonych 

oświadczeń  i  bierze  za  nie  odpowiedzialność.  Taka  konstrukcja  pozwala  na  stwierdzenie,  

że  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania  i  podania  szczegółowych  informacji  

o przypadkach udziału wykonawcy lub pracownika wykonawcy, a także osób wykonujących 

pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie 

usług w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

Tym 

samym  już  na  etapie  składania  oferty  wykonawca  podając  szczegółowe  informacje  

w  tym  zakresie 

informuje  Zamawiającego,  że  okoliczność  taka  miała  miejsce.  

To  nie  Zamawiający  ma  obowiązek  informowania  wykonawców,  że  któryś  z  pracowników  

już  nie  pracuje  dla  Zamawiającego,  lecz  zgodnie  z  regulacjami  wynikającymi  z  ustawy  

i 

rozporządzenia  wykonawczego  Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r. 

ustanawiającego  standardowy  formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia 

(Dz.  Urz.  UE  nr  L  3  z  6.1.2016,    str.  16) 

to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  informowania 

Zamawiającego  o  udziale  wykonawcy  bądź  osób  działających  na  rzecz  wykonawcy  

w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

Mając  na  uwadze  powyższą  argumentację  prawną  Izba  uznała,  że  Odwołujący  

nie  wykazał  w  ramach  złożonych  wyjaśnień,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóci 

konkurencji,  jak  również  nie  wykazał,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  

do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  nie  wyjaśniając,  że  jego  udział  

w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika lub 

osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej 

umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia ustawowych zasad.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  w  oświadczeniu  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą  brak  było 

podania  przez  Odwołującego  informacji  na  temat  zatrudnionych  u  niego  osób,  które  brały 

udział  przy  przygotowywaniu  postępowania.  Termin  składania  ofert  upłynął  30  listopada 

2017  roku.  Natomiast  pismem  z  dnia  1  grudnia  2017  roku  Odwołujący  zwrócił  się  do 

Zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  na  dokonanie  zmiany  projektanta  branży 

architektonicznej  w  umowie  na  usługę  projektową,  dokumentacji  projektowej, 

przedprojektowej  i  okołoprojektowej  dla  zadań  inwestycyjnych  pn.  Przebudowa  dworca 

kolejowego  Mogilno,  Złotniki  Kujawskie,  Trzemeszno.  W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający 

wezwał Odwołującego 30 stycznia 2018 roku do złożenia JEDZ uwzględniającego informacje 

o  zatrudnieniu  osób  biorących  udział  w  czynnościach  związanych  z  przygotowaniem 

postępowania;  JEDZ  uzupełniony  w  części  III  litera  C  został  przedstawiony  przez 

Odwołującego.  

Uwzględniając przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Zamawiający, w pierwszej kolejności 

musi  stwierdz

ić  istnienie  udziału  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są w rozdziale 2 

działu  II  ustawy,  a  najważniejsze  z  nich  to  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  ustalenie 

wartości zamówienia i sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Izba  zaznacza,  że  udział  w  przygotowywaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  co  jest  już  ugruntowane  w  orzecznictwie  Izby,  jak  również  znajduje 

odzwierciedlenie w doktr

ynie, może być bezpośredni albo pośredni. Nie ma zatem żadnego 

ograniczenia  co  do  sposobu  udziału  w  przygotowaniu  postępowania  albo  jego 

selekcjonowania. 

Ustawodawca  nie  wymaga  również  wskazania  szczególnego  udziału  w 

określonym zakresie w przygotowaniu postępowaniu i wpływu na zakres – z przepisu wynika 

jedynie, że udział ten miał być.  

Dlatego  też  wymaganie  wykazywania  przez  Zamawiającego,  co  podnosił  w  odwołaniu 

Odwołujący,  zakresu  wiedzy  osób  i  wpływu  na  zakres  zamówienia  jest  w  zupełności 

niezasadne  i 

nie  znajduje  umocowania  w  obowiązujących  przepisach  prawa.  Odwołujący 

podnosił, że Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił, że Pan B. S. i Pani M. D. brali udział 

w  przygotowaniu  kluczowych  elementów  postępowania.  W  ocenie  Izby  jest  to  wniosek 

Odwołującego zupełnie niezrozumiały i niezasadny. Zgodnie z treści informacji zawartych w 

wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  jak  również  w  piśmie  z  dnia  16  czerwca  2018  roku 

wskazane  zostały  przez  Zamawiającego  informacje  o  czynnościach  jakie  osoby  te 

podejmowały  na  etapie  przygotowania  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  prezentowanym  stanowiskiem  przez  Zamawiającego 

Pan  B.  S. 

brał  udział  w  przygotowaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  wraz  z  załącznikami, 

udział  w  uzgodnieniach  projektów  umów,  udział  w  szacowaniu  wartości  zamówienia  dla 

obiektów  objętych  umową  ramową  oraz  szacowanie  łącznej  wartości  przedmiotu 

zamówienia.  Natomiast  Pani  M.  D.  brała  udział  w  przygotowaniu  koncepcji 

zagospodarowania  terenu  i  schematów  funkcjonalna  –  przestrzennych,  które  stanowiły 

podstawę sporządzenia szacunkowych wartości prac projektowych dla części obiektów. Izba 

zaznacza,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego  wyrażonego  w  odwołaniu  ustawodawca 

udziału 

w 

przygotowaniu 

postępowania 

nie 

sprowadza 

do 

udziału  

w przygotowaniu kluczowych elementów postępowania.  

Udział  w  przygotowaniu  postępowania  nie  został  ograniczony  przez  prawodawcę  

ani zakresem, ani bezpośredniością, ani czasem.  

Odwołujący  przyznał  udział  wymienionych  osób  w  przygotowaniu  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  odnosząc  się  do  dokonywanych  przez 

Zamawiającego  modyfikacji,  zmian  i  uszczegółowień  dokumentacji  postępowania  

o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie po odejściu tych osób z pracy.  

Dokonywanie  zmian  w  treści  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia, 

modyfikacji  i  poprawek  jest  nieodzownym  elementem  każdego  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego,  a  wynika  zarówno  z  dynamiki  prowadzonego  postępowania  jak  

i uprawnień wykonawców do składnia wniosków o wyjaśnienia SWIZ. Tok rozumowania jaki 

prezentuje  w  tym  obszarze 

Odwołujący  nakazywałby  przyjąć  twierdzenie,  że  zmiany 

dokumentacji  stanowią  o  braku  podstaw  przyjęcia,  że  dana  osoba  brała  udział  

w  przygotowywaniu 

postępowania.  Takie  teza  nie  może  zostać  uznana  przez  Izbę  za 

prawidłową,  bowiem  prowadziłaby  do  wypaczenia instytucji  prawa zawartej  w  art.  24  ust.  1 

pkt 19.  

Żadna ze stron postępowania nie wskazała, aby doszło w wyniku dokonywanych modyfikacji 

dokumentacji  postepowania  do  takiej  zmiany  t

ego  postępowania,  która  nie  pozwoliłaby  na 

jednoznaczną identyfikację postępowania.  

Analiza  wzorów  umów  tj.  umowy  ramowej  oraz  umów  wykonawczych  zawartych  w 

dokumentacji postępowania (załączniki do SWIZ) oraz przedstawionych na rozprawie przez 

Zamawiającego  (dowód  nr  3  i  4)  tych  umów  uzgadnianych  w  ramach  wewnętrznych 

uzgodnień  pozwalają  na  stwierdzenie,  że  Pan  B.  S.  brał  udział  w  przygotowaniu  tych 

dokumentów.  Co  więcej  uwagi  zgłoszone  przez  niego  „SB5”  (dowód  nr  3)  zostały 

wprowadzone  do  obowiązującego  w  postępowaniu  wzoru  umowy  ramowej.  Również  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  konkretnych wskazanych  dworców  kolejowych  objętych 

zamówieniem  zawarty  w  dokumentacji  postępowania  (załącznik  do  SWIZ)  oraz  w  Uchwale 

Nr 180 Zarząd PKP S.A. z dnia 16 maja 2017 roku (dowód nr 2) nie uległ zmianie. W ocenie 

Izby  nie  sposób  zatem  uznać  argumentacji  Odwołującego  za  zasadną,  a  wręcz  jest  ona 

wewnętrznie sprzeczna, bowiem odnosząc się Odwołujący w odwołaniu do braku wskazania 

„kluczowych  elementów  postępowania”  –  co  jak  Izba  już  wyżej  wskazała  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  przepisach  prawa 

–  pomija  fakt,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

projekty  umów  stanowią  kwintesencję  całego  zamówienia,  w  zasadzie  jedne  

z najważniejszych elementów.  

Również  w  zakresie  szacowania  wartości  zamówienia Zamawiający  przedstawił  dokumenty 

(dowód nr 2) z których wynika, że Pan B. S. przedstawił wyliczoną przez siebie szacunkową 

wartość  zamówienia,  a  co  najmniej  wyliczenia  stanowiące  podstawę  obliczenia  wartości 

szacunkowej  zamówienia  –  w  emailu  z  dnia  25  kwietnia  2018  roku  –  „Po  analizie 

opracowałem  następujące  wartości  inwestycji  na  mkw”  z  uwzględnieniem  wzrostu  cen 

spowodowanych  wzrostem  wymagań  Zamawiającego,  a  opracowanie  to  oparte  zostało  

o  analizę  wcześniej  realizowanych  projektów.  Szacowanie  wartości  zamówienia  to  kolejny  

z  podstawowych  elementów  przygotowywania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  które  ma  znaczenie  nie  tylko  dla  samej  procedury  zamówieniowej  (sposób 

ogłoszenia,  wymagania  podmiotowe,  wadium  itd.)  ale  również  wymaga  od  Zamawiającego 

podejmowania  decyzji  w  zakresie  zabezpieczenia  wymaganych  środków  finansowych  na 

realizację  zamówienia.  W  tym  zakresie  również  nie  nastąpiły  zmiany  po  stronie 

Zamawiającego  po  odejściu  z  pracy  Pana  B.  S.  (zakończył  pracę  u  Zamawiającego  31 

sierpnia 2018 roku), bowiem w dniu 29 września 2018 roku szacunkowa wartość w ustalonej 

wcześniej kwocie została utrzymana i potwierdzona przez Panią E. R. (dowód nr 2).  

Należy mieć również na uwadze, że Pan B. S. w złożonym oświadczeniu z dnia 27 kwietnia 

2018 roku 

oświadczył, że współuczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia 

oraz 

m

ógł 

opracowywać 

projekty 

umów, 

co 

znajduje 

potwierdzenie  

w  wymienionych  wcześniej  dowodach  przedstawionych  przez  Zamawiającego.  Pan  B.    S. 

zajm

ował  u  Zamawiającego  stanowiska  Dyrektora  Departamentu  Inwestycji  (później 

Dyrektora  Biura  Inwestycji)  oraz  Dyrektora  Biura  Projektowania  w  Centrali  PKP  S.A.  i 

nadzorował pracę podległych pracowników merytorycznych, jednocześnie z racji pełnionych 

funkcji 

również  brał  udział  w  przygotowaniu,  zatwierdzeniu  oraz  jak  wskazał 

„prawdopodobnie  referował”  (oświadczenie  z  dnia  27  kwietnia  2018  roku)  przed  Zarządem 

PKP S.A. dokumenty przygotowanie przez podległych pracowników niezbędne do wyrażenia 

przez  ww.  zarząd  zgody  na  zaciągnięcie  przez  spółkę  zobowiązania  finansowego  

do  określonej  wysokości  z  przeznaczeniem  na  realizację  prac  projektowych  stanowiących 

przedmiot  postępowania.  Z  powyższego  oświadczenia  wynika,  że  pośrednio  brał  udział  

w  przygotowywaniu  postępowania  i  znane  były  mu  np.  szacunkowe  wartości  zamówienia. 

Natomiast  z  dowodów  (dowód  nr  2)  przedstawionych  przez  Zamawiającego  wynika 

bezpośredni  udział  Pana  S.  przy  szacowaniu  wartości  zamówienia.  Oświadczenie  

z  dnia  27  kwietnia  2018  roku  odnosi  się  również  do  wszczęcia  i  przeprowadzenia 

postępowania,  a  więc  w  zasadzie  do  całości  dokumentacji  jaka  jest  niezbędna  

do  prawidłowego  prowadzenia  postępowania,  w  tym  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  wraz  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  wzorami  umów:  ramowej  

i wykonawczych.  

W  ocenie  Izby  niezasadne  są  twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do  bardzo  ogólnej 

wiedzy pracowników, ponieważ w przypadku Pana S. – jak została wykazane wyżej – należy 

stwierdzić,  że  niewątpliwie  był  osobą  o  największej,  bo  całościowej  z  racji  wykonywanych 

funkcji,  wiedzy  na  temat  zamówienia  i  bezpośrednio  uczestniczył  w  przygotowywaniu 

postepowania  co  zostało  wykazane  dowodami.  Tak  szczegółowe  przedstawienie  materiału 

dowodowego  powoduje,  że  nie  sposób  odnosić  analogicznie  do  tego  postępowania 

odwoławczego  powołanej  przez  Odwołującego  sprawy  sygn.  akt  KIO    473/18.  Należy 

bowiem  pamiętać,  że  postępowanie  przed  Izbą  jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym,  a 

więc  spornym  –  w  którym  to  postępowaniu  spór  toczą  strony  i  po  ich  stronie  pozostaje 

inicjatywa dowodowa, która może być różna w różnych (choć może wydawać się) podobnych 

sprawach.   

Dowód  z  przesłuchania  świadka  również  wskazuje  na  to,  że  choć  świadek  ma  prawo  

nie  pamiętać  wszystkich  okoliczności,  nie  zaprzecza  on  wykonywaniu  czynności  

w  przygotowywaniu  przedmiotowego 

postępowania.  Świadek  wskazał,  że  znał  umowę 

ramową,  a  do  umów  wykonawczych  miał  wgląd,  takie  stanowisko  świadka  spójne  jest  

z dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego na rozprawie.  

Pani M. D. 

w złożonym oświadczeniu z dnia 30 kwietnia 2018 roku również potwierdziła, że 

brała  udział  w  przygotowaniu  koncepcji  zagospodarowania  terenu  oraz  schematów 

funkcjonalno 

–  przestrzennych  dworców:  Gdańsk  Główny,  Czarna  Tarnowska,  Pruszków, 

Miechów,  Racibórz.  Potwierdziła 

zatem  w  ocenie  Izby  bezpośredni  udział  

w  przygotowywaniu  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby udział tej Pani w przygotowaniu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  w  zasadzie  bezpośredni  –  nie  spowodował 

naruszenia  konkurencji,  bądź  zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny 

sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

Odwołujący odnosił się do obowiązków zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pana 

S. 

i Panią D. i na okoliczność tego załączył dowody. W ocenie Izby mając na uwadze treść 

Zobowiązania z dnia 3 lutego 2014 roku nie sposób uznać tej argumentacji za przydatną na 

okoliczność rozpoznania tej sprawy, a z całą pewnością nie jest ona pełna tym samym nie 

sposób opierać na niej rozstrzygniecie postępowania. Podkreślenia bowiem wymaga, że ww. 

Zobowiązaniu  wskazano  dokumenty  zgodnie  z  którymi  pracownik  zobowiązany  jest  do 

zachowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  wykaz  rodzajów  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  PKP  S.A.,  które  taką  tajemnicą  należy  oznaczyć  –  dokument 

„Regulamin  ochrony  tajemnicy  Przedsiębiorstwa  Spółki  „Polskie  Koleje  Państwowe  Spółka 

Akcyjna”  i  Ramowego  wykazu  rodzaju  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

PKP S.A, które należy oznaczyć klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa PKP S.A.”.  W ocenie 

Izby,  skoro  Odwołujący  przedstawia  jako  dowód  ww.  Zobowiązanie  to  dla  wykazania 

informacji  jakie  stanowią  Tajemnicę  przedsiębiorstwa  PKP  S.A.,  do  której  ochrony 

zobowiązała  się  osoba  podpisująca  zobowiązanie,  to  Odwołujący  winien  wykazać  czego 

chronić ta osoba się zobowiązała na podstawie tych dokumentów. Podkreślenia wymaga, że 

już  sama  nazwa  dokumentu  wskazuje,  że  Zamawiający  określił  w  nim  rodzaje  informacji 

stanowiących  tajemnicę  PKP  S.A.,  czyli  określił  jednoznacznie  czego  osoby  podpisujące 

zobowiązanie 

zobowiązały 

się 

nie 

przekazywać, 

nie 

ujawniać  

i  nie  wykorzystywać  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odniesienie  w  ostatnim  punkcie  tego 

zobowiązania  do  ewentualnie  ponoszonej  odpowiedzialności  i  wskazania  w  zasadzie 

otwar

tego  katalogu  przepisów  prawa,  na  podstawie  którego  dana  osoba  może  ponosić 

odpowiedzialność  nie  uprawnia  do  konstruowania  wykazu  rodzaju  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wskazanych  w  dokumentach  wewnętrznych  spółki,  a  objętych 

tym  zobowiązaniem.  Próba  samodzielnego  przedstawienia,  skonstruowania katalogu  takich 

dokumentów, informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musiałaby zostać uznana 

za  niezasadną  i  obalona  w  tym  stanie  rzeczy,  bowiem  zobowiązanie  danej  osoby,  której 

grozi  odpowiedzialność  za  jego  naruszenie  nie  może  być  wyinterpretowana,  a musi  zostać 

wykazana jeżeli ma być uwzględniona jako dowód w sprawie.  

Nie sposób ocenić jako zasadnej również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do ww. 

Zobowiązań,  a  wskazującej  na  to,  że  Zamawiający  „niejako  z  góry  wprowadził  narzędzie 

zapewniające  sposób  zapewnienia  konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu”.  Każdy  

z  dokumentów,  czyli  to  Zobowiązanie  –  oraz  pozostałe  dokumenty  osobowe  załączone  do 

Odwołania przez Odwołującego – jak również  wyjaśnienia składane w trybie art. 24 ust. 10 

ustawy  bądź  art.  24  ust.  8  ustawy  mają  inne  przeznaczenie  oraz  dotyczą  zupełnie  innych 

obszarów oceny prawnej i składane są na inne okoliczności.  

Nie znajduje również w przepisach ustawy uzasadnienia ograniczenia w stosowaniu art. 24 

ust.  1  pkt  19  ustawy,  a  tym  samym  przesłanki  udziału  w  przygotowaniu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  odnośnie  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej. 

Ustawodawca  nie  wyłączył  takiego  postępowania  z  pod  reżimu  przesłanek  wykluczenie  

z  postępowania,  jak  również  nie  ograniczył  czy  też  nie  zmodyfikował  w  jakikolwiek  sposób 

zasad  stosowania  poszczególnych  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  w  oparciu  

o  zdef

iniowane  przepisami  przesłanki.  Tym  samym  argumentacja  Odwołującego  w  tym 

zakresie  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia.  To  warunki  i  gwarancje  zawarte  w  umowie 

ramowej, jak również możliwość jej podpisania uprawniają w dalszej kolejności, na kolejnych 

etapach postępowania, do ubiegania się wykonawcy o skonkretyzowane zamówienie objęte 

umową ramową. Choć nie zostaje zawarta umowa o realizację zamówienia publicznego na 

skonkretyzowany, a wskazany wcześniej przedmiot, to bez zawarcia umowy ramowej nie ma 

możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawcze.  

Mając powyższe na uwadze tj. zarówno argumentację prawną Izby jak i zważenia odnoszące 

się  do  udziału  poszczególnych,  wskazanych  osób  w  przygotowywaniu  przedmiotowego 

postępowania  Izba  wskazuje,  że  zasadnie  Zamawiający  uznał,  że  Pana  B.  S.  

i Pani M. D. 

brali udział w przygotowywaniu postępowania.  

Jednocześnie  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zakłócenie  konkurencji,  które 

wynika 

z 

bezpośredniego 

udziału 

Pana 

B. 

S. 

i 

Pani 

M. 

D. 

w  przygotowywaniu  przedmiotowego  postępowania  zostało  wyeliminowane  przez 

Odwołującego  i  to  w  taki  sposób,  że  zapewnienie  konkurencyjności  w  postępowaniu  

nie  wymaga  wykluczenia  Odwo

łującego  z  postępowania.  To  nie  sam  fakt  udziału 

pracowników  Odwołującego  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

podstawą  wykluczenia  wykonawcy,  lecz  fakt  niewykazania,  że  nie  miało  to  wpływu  na 

konkurencyjność w ramach tej procedury zamówieniowej. Izba zaznacza w tym miejscu, że 

Odwołujący,  mimo  ciążącego  na  nim  obowiązku  (co  wykazano  wyżej)  nie  zawarł  w  JEDZ 

informacji o ww. osobach na etapie składania ofert, mimo że jedna z osób była zatrudniona  

u Odwołującego przed terminem składania ofert.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  przez 

wykonawcę,  jak  również  zawarł  w  ocenie  Izby  faktyczne  uzasadnienie  swojej  decyzji  

w  uzasadnieniu  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy,  oraz  w  ocenie  Izby 

nie  doszło  

do  naruszenia  zasad  prawa  zamówień  publicznych  określonych  w  art.  7  ustawy.  W  tym 

miejscu  Izba  wskazuje,  że  przy  ocenie  postawionego  zarzutu  pominęła,  jako 

bezprzedmiotowe, dowody z

łożone przez Zamawiającego tj. dowód nr 5 i 6 z uwagi na to, że 

nie  są  one  powiązane  z  przedmiotowym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

W ocenie Izby dowód zawnioskowany przez Odwołującego (dowód nr 1), który 

stanowi uzasadnienie dla szacun

ku ceny oferty Odwołującego wskazuje na znajomość rynku 

tego  typu  usług,  ale jednocześnie  nie  dowodzi,  że  w  ten  sposób  wyeliminował  Odwołujący 

zakłócenie  konkurencji  wynikające  z  zatrudniania  osób,  które  bezpośrednio  uczestniczyły  

w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza cała 

powyżej  zawarta  argumentacja  Izby.  Podkreślić  należy  również  z  całą  stanowczością,  

że  ocena  przesłanek  za  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  zależna  jest  od  udziału  

w  przygotowywaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  nie  od  udziału  

w  przygotowywaniu  oferty 

–  tak  więc  ciężar  argumentacji  i  dowodzenia  dotyczy  zupełnie 

innych okoliczności.  

W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba uznała, że nie doszło 

do naruszenia wska

zanego przepisu przez Zamawiającego, tym samym podniesiony zarzut 

Izba uznała za niezasadny.  

Informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w piśmie z dnia 16 maja 2018 

roku, w ocenie Izby, zawiera uzasadnienia prawne i faktyczne podjętej przez Zamawiającego 

czynności.  Odnosi  się  w  sposób  szeroki  do  podjętej  decyzji,  wskazuje  elementy  faktyczne 

jakie  legły  u  jej  podstawy,  jak  również  odnosi  się  do  pism,  zarówno  wezwania  z  dnia  26 

kwietnia  2018  roku,  które  skierował  Zamawiający  do  Odwołującego  oraz  złożonych  przez 

Odwołującego wyjaśnień.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  odniósł  się  do  składanych  dokumentów,  natomiast  jeżeli 

Odwołujący  nie  zgadzał  się  z  ich  oceną  to  powinien  to kwestionować  w  odwołaniu.  Ocena 

wyjaśnień  i  dowodów  dokonana  przez  Zamawiającego  w  sposób  odmienny  niżli  widzi  

to  w  swojej  argumentacji  Odwołujący  stanowi  podstawę  do  kwestionowania  samej  decyzji  

o  wykluczeniu.  Zamawiający  podał  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  wiele  równych 

argumentów,  w  których  upatruje  podstawy  wykluczenia  wykonawcy,  wskazał  również  

na samo oświadczenie osób zatrudnionych przez Odwołującego o zachowaniu w tajemnicy 

wszelkich  informacji.  Tym  samym  wskazał  jednoznacznie,  że  znana  jest  mu  argumentacja 

Odwołującego w tym zakresie.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  niezasadnie  podniósł,  że  Zamawiający  uzasadniając  czynność 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  ma  przedstawiać  dowody.  Podnoszony  przez 

Odwołującego  przepis  ustawy  nie  wymaga  takiego  działania  Zamawiającego,  a  samo 

wyjaśnienie  okoliczności,  przedstawienie  uzasadnienia  i  podanie  przez  Zamawiającego,  że 

dysponuje  dowodami  stanowi  wypełnienie  ustawowego  obowiązku  przedstawienia 

uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego decyzji.  

W  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  nie  znajduje 

uzasadnienia

, tym bardziej, że przy bardzo szerokiej, wielowątkowej argumentacji, czasami 

wykraczającej  poza  zakres  naruszenia,  które  legło  u  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania,  Odwołujący  odczytał  podstawę  faktyczną  wykluczenia  z  postepowania  

i w tym zakresie 

zawarł w złożonym Odwołaniu obszerną argumentację prawną.   

W  zakresie  wskazanego  naruszenia  art.  24  ust.  10  ustawy  przez  brak  wskazania  

w  protokole  sposobu  zapewnienia  konkurencji,  podczas  gdy  Zamawiający  na  etapie 

ogłaszania  postępowania  posiadał  wiedzę,  że  jego  pracownik  przed  ogłoszeniem 

postępowania zakończył z nim współpracę, a z pewnością od dnia 1 grudnia 2017 r. posiadał 

wiedzę, że jest on zatrudniony u Odwołującego oraz w zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 

14  ustawy  przez  niezamieszcze

nie  w  protokole  postępowania  informacji  dotyczących  osób 

wykonujących  czynności  związane  z  przygotowaniem  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Izby  stwierdziła,  że  wyspecyfikowane  przez  Odwołującego  na  wstępie  odwołania 

naruszenie przepisów ustawy art. 24 ust. 10 nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.  

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym 

treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola  poprawności  działania  Zamawiającego 

(podejmowanych  przez  niego  czynności  w  postępowaniu  bądź  bezprawnych  zaniechań),  

pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z  art. 192 

ust.  7  ustawy  wyznacza  treść  odwołania  –  kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede 

wszystkim  podniesione  zarzuty.  Zgodnie  z 

treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy 

(analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r. 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  że  właśnie  określone  w  ww.  przepisie  wymogi 

konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  

do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum)  polegającej  na  podaniu 

podstawy  prawnej  (zwięzłego  zarzutu),  a  dotyczy  również  okoliczności  faktycznych 

zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać 

zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza 

obowiązek  zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich 

zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  do    postulowanej  oceny. 

Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również 

podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, 

że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych 

Zamawiającemu.

Izba  zaznacza,  że  orzecznictwo  sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede 

wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  jego treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09,  „O  tym 

jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Wskazać 

należy, że na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy 

w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  sygn.  akt 

I  Ca  117/12:  „Z 

analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla  niniejszej 

sprawy.  Po  pierwsze,  zarówno  granice  rozpoznania  sprawy  przez  KIO  jak  i  Sąd  są  ściśle 

określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. 

Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi 

w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie granicami  zaskarżenia.” W  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe 

znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i 

zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności, 

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Takie 

ugruntowane  stanowisko  Izby  znajduje  również  uzasadnienie  w  orzecznictwie  Sądu 

Najwyższego  gdzie  wskazuje  się,  że  „powód  nie  jest  obowiązany  do  wskazania  w  pozwie 

podstawy  prawnej  swego  roszczenia.  „Zgodnie  z  zasadą  da  mihi  factum,  dabo  tibi  ius  – 

wynikającą  w  polskim  prawie  procesowym  z  nałożenia  na  powoda  jedynie  obowiązku 

przytoczenia  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  żądanie  –  konstrukcja  prawna 

podstawy 

rozstrzygnięcia 

należy 

do 

sądu.” 

(wyrok 

Sądu 

najwyższego  

z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy  podkreśla w swoim 

orzecznictwie,  że  obligatoryjnym  elementem  pozwu  jest  przytoczenie  okoliczności 

faktycznych  uzasadniających  żądanie  pozwu  (art.  187  par.  1  ust.  2  KPC),  okoliczności  

te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku 

z  dnia  2  maja  1957  roku  sygn.  akt  II  CR  305/57.  To  nie  podanie  podstawy  prawnej,  a 

uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka  zaskarżenia,    w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt III CSK 156/14 

czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który 

w  ramach  dokonywanej  subsumcji  jest  zobowiązany  do  oceny  roszczenia  w  aspekcie 

wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające  oparcie  w 

ustalonych  faktach  (por.  orzeczenia  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  czerwca  1947  r.,  C  III 

137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, 

poz.  72;  wyrok  z  dnia  15  września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej  żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

ukierunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

u

zasadniających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152).  Ukierunkowanie  to  nie  może  jednak  oznaczać 

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który jest podstawą powództwa.  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  ugruntowany  jest  pogląd,  

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna 

zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumcja  stanu 

faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  

w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację 

pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które 

kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. 

Przenosząc  powyższe  twierdzenia  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  wskazuje,  

że  w  części  odwołania  zawierającej  uzasadnienie faktyczne,  argumentację  Odwołującego  - 

brak  jest  jakiejkolwiek  argumenta

cji,  stanowiska  faktycznego  uzasadniającego  podnoszone 

przez  Odwołującego  naruszenia  art.  24  ust.  10  ustawy.  Odwołujący  jedynie  we  wnioskach 

odwołania podniósł, aby Izba nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie w trybie art. 24 

ust.  10  ustawy  z  doprecyzowan

iem  zagrożenia  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji, 

przez  precyzyjne  wskazanie  w  szczególności  okoliczności,  które  ww.  zasadę  mogłyby 

nieodwracalnie naruszać, powodując konieczność wykluczenia Odwołującego.   

Brak uzasadnienia faktycznego poczynionego 

przez Odwołującego nie pozwala się odnieść 

do kwestionowane przez Odwołującego przepisu prawa. Zaznaczania wymaga jedynie w tym 

miejscu,  że  sposób  zapewnienia  konkurencji  podany  w  protokole  wynika  z  każdorazowo  z 

zaistniałej sytuacji. To nie uprzednie działania Zamawiającego polegające na przewidywaniu 

sposobów  zapewnienia  konkurencji  są  wypełnieniem  tego  obowiązku,  lecz  działanie 

Zamawiającego, które materializuje się w sytuacji, w której doszło do zakłócenia konkurencji, 

a w wyniku podjęcia działań w trybie art. 24 ust. 10 wykonawca udowodnił bądź nie, że jego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  zakłócił 

konkurencji.  To  Zamawiający  dokonując  oceny  złożonych  wyjaśnień  –  pokreślić  należy,  

że  w  trybie  art.  24  ust.  10  oraz  art.  24  ust.  8  ustawy  –  umieszcza  w  protokole  informację  

o  tym  w  jaki  sposób  zapewnił  konkurencję  w  postępowaniu.  Zamawiający,  ani  żaden  inny 

podmiot  na  etapie  przed  składaniem  ofert  nie  jest  w  stanie  nawet  przewidzieć  katalogu 

działań  jakie  miałby  określić  Zamawiający  celem  zapewnienia  konkurencyjności,  mając  na 

uwadze  zmieniony  w  sposób  bardzo  istotny  przepis  prawa  w  stosunku  do  obowiązującego 

uprzednio oraz fakt, że konkurencyjność oceniana jest w pryzmacie udziału wykonawcy bądź 

osób pracujących dla niego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba zaznacza, że Zamawiający nie  wskazuje w protokole – nie materializuje się wtedy ten 

obowiązek  –  sposobu  zapewnienia  konkurencji,  gdy  żaden  wykonawca,  który  złożył  ofertę 

nie brał udziału w przygotowaniu postępowania.  

Ta regulacja prawna typowa jest tylko dla jednej sytuacji faktycznej, która musi zaistnieć, aby 

w wyniku dokonanej oceny wyjaśnień z art. 24 ust. 10 należało wskazać w protokole sposób 

zachowania  konkurencji. 

Nie  ma  również  znaczenia  w  ocenie  Izby,  jak  wskazał  w  petitum 

odwołania Odwołujący – oczywiście w kontekście tego przepisu – czy Zamawiający wiedział, 

czy  nie,  o  zatrudnianiu  u  danego  wykonawcy  danej  osoby

,  byłego  pracownika 

Zamawiającego,  bowiem  fakty  te  muszą  wynikać  z  dokumentacji  JEDZ  i  wtedy  skutkują 

obowiązkowym  wezwaniem  wykonawcy  w  trybie  art.  24  ust.  10,  art.  24  ust.  8  ustawy  

do złożenia określonych tymi przepisami wyjaśnień.     

W zakresie wskazanego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 14 ustawy 

– Izba uznała zarzut 

za niezasadny. 

Odwołujący  jedynie  zaznaczył,  że  dopisano  w  Protokole  udostępnionym  Zamawiającemu  

w dniu 18 maja 2018 roku w sekcji „osoby przygotowujące OPZ” Pana S. i Panią D., co nie 

znajduje  odzwierciedlenia  w  P

rotokole  udostępnionym  w  dniu  8  lutego  2018  roku,  co  jak 

wskazał  stanowi  niespójność  w  dokumentach.  Wskazując  tą  okoliczności  Odwołujący  nie 

wyjaśnia  jakie  ma  to  znaczenie  dla  Odwołującego,  jaki  ma  wpływ  na  ocenę  czynności 

wykluczenia 

wykonawcy 

z 

postępowania 

– 

nie 

przedstawia 

Odwołujący  

w zasad

zie żadnej argumentacji w tym zakresie.  

W  Protokole  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  przedstawionym  w  dokumentacji  postępowania  złożonej  do  akt  sprawy  

w  przedmiotowej  sprawie  odwoławczej,  w  pkt  4  lit.  B  zostały  wskazane  osoby,  które 

wykonywały  czynności  związane  z  przygotowaniem  przedmiotowego  postępowania  

o udzielnie zamówienia publicznego.  

Słusznie  wskazał  Zamawiający,  choć  uzasadniając  swoje  stanowisko  w  odniesieniu  

do innego zarzutu, że uchybienia w prowadzeniu protokołu nie stanowią naruszeń przepisów 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania  –  Odwołujący  w  przedmiotowej  sprawie  

nie  wykazał,  aby  wskazane  przez  niego  uchybienie  miało  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Odwołujący nie wykazał również jaka była treść Protokołu udostępniona mu w dniu 8 lutego 

2018 roku.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:………………………………………………..