KIO 2037/18 WYROK dnia 19 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2037/18 

WYROK 

z dnia 19 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu 

na  rozprawie  w  dniu  17  października  2018  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2018  r.  przez 

wykonawcę  Meritum  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  im.  prof.  K. 

Gibińskiego  Śląskiego  Uniwersytetu 

Medycznego w Katowicach 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  -  Uniwersyteckiemu  Centrum 

Klinicznemu im. prof. K. 

Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania,  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  odwołującego  -  Meritum  Grupa  Budowlana  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie 

i 

czynności  uznania  oferty  odwołującego  za  odrzuconą  oraz  nakazuje  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. 

prof. K. 

Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  -  Meritum 

Grupa 

Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  -  Uniwersyteckiego  Centrum  Klinicznego  im.  prof. 

K. 

Gibińskiego  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach    na  rzecz 

odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie  kwotę  23 600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 2037/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  im.  prof.  K.  Gibińskiego  Śląskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  roboty  budowlane  oraz  dostawy  dla  zadania 

pn.  „Modernizacja  Oddziałów 

i 

bloków operacyjnych UCK im. prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach oraz zakup sprzętu 

i 

aparatury medycznej w celu poprawy standardów opieki zdrowotnej w zakresie neonatologii, 

położnictwa,  ginekologii  oraz  okulistyki  dziecięcej.”  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2018 r. pod numerem 

2018/S 125-284041. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.

, dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.  

W dniu 

5 października 2018 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako  „Odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  wobec czynności Zamawiającego 

polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego 

oraz unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

24  ust.  1  pkt  19  Ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  udział  Odwołującego 

w 

postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, że istnieją przesłanki do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie 

art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp; 

2.  art. 

93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej 

oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji uznanie, że zachodzą przesłanki do 

unieważnienia postępowania; 

3.  art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zani

echanie ponownego wezwania Odwołującego do 

wyjaśnień  w  celu  uszczegółowienia  okoliczności  świadczących  o  tym,  że  jego  udział 

w 

postępowaniu nie zakłóca konkurencji w przypadku dalszych wątpliwości w tej kwestii; 

4.  art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez naruszenie 

zasady uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 



unieważnienia czynności  wykluczenia Odwołującego z  postępowania oraz  uznania jego 

oferty za odrzuconą; 



dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 



wezwania Odwołującego  do  złożenia kolejnych wyjaśnień  w  trybie art.  24 ust  10  Pzp  – 

ewentualnie; 



  nakazanie wyboru oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 



zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby Zamawiający 

nie  dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisów  jego  oferta  zostałaby  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą,  a  w  konsekwencji  zostałoby  mu  udzielone  zamówienie  publiczne.  Oferta 

Odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, iż 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów w postaci 

utraty  możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  oraz  uzyskania  wynagrodzenia 

z 

tego tytułu.  

W treści  uzasadnienia odwołania  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  jako jedyny  złożył  ofertę 

w 

postępowaniu.  Zamawiający,  z  uwagi  na  fakt,  iż  Odwołujący  realizował  na  rzecz 

Zamawiającego  zamówienie  polegające  na  wykonaniu  dokumentacji  budowlanej  oraz 

wykonawczej wraz z przedmiarem robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB wezwał 

Odwołującego do złożenia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wyjaśnień w celu udowodnienia, 

że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Odwołujący w odpowiedzi 

na wezwanie wyjaśnił, jaki był jego faktyczny udział w przygotowaniu postępowania, a ponadto 

zwrócił uwagę, że: 



dokumenty  opracowane  przez  Odwołującego  zostały  udostępnione  pozostałym 

wykonawcom potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu, 



opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia 

(nazw  producentów),  a  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  neutralny 

i 

nieutrudniający uczciwej konkurencji, 



w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  ma  sformułowań,  które  mogłyby  wskazywać 

konkretnego  wykonawcę,  bądź  które  eliminowałyby  konkretnych  wykonawców, 

uniemożliwiając  im  złożenie  ofert  lub  powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden 

z 

zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, 



Zamawiający  na  etapie  składania  ofert  umożliwił  wszystkim  potencjalnym  oferentom 

możliwość  zapoznania  się  ze  wszystkimi  posiadanymi  przez  siebie  w  tym  temacie 

informacjami  i  dokumentami  oraz  zapewnił  uzyskanie  wszelkich  niezbędnych  do 

prawidłowej  wyceny  robót  informacji  podczas  możliwej  wizji  lokalnej  oraz  umożliwił 

zadawani

e pytań Zamawiającemu, 



Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej 

sytuacji,  jak  potencjalnie  inni  uczestnicy  postępowania  przetargowego.  Wykonawca 

dysponował  takim  samym  zakresem  informacji  dotyczących  zakresu  oraz  charakteru 

zamówienia,  jak  również  brał  jako  podstawę  kalkulacji  ceny  oferty  taki  sam  zakres 

informacji jaki został przedstawiony wszystkim podmiotom ewentualnie zainteresowanym 

udziałem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. 

O

dwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  w  dniu  25  września  2018  r.  poinformował 

Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19  Ustawy 

Pzp.  W 

ocenie  Zamawiającego  „złożone  pismo  wyjaśniające  jest  wyłącznie  polemiką 

i stanowiskiem 

oferenta,  a  nie  zawiera  dowodów  na  jego  poparcie.  Spółka  nie  wskazała 

chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania czy osoby te uczestniczyły 

w  przygotowaniu  oferty.  W  konsekwencji  w  ocenie  Zamawiającego  Spółka  podlegała 

wykluczeniu z po

stępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą.” Odwołujący podniósł, iż 

nie  zgadza  się  z  powyższą  decyzją,  gdyż  w  jego  ocenie  została  ona  podjęta  z  rażącym 

naruszeniem przepisów Ustawy Pzp.  

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  kwestię  podstaw  podjęcia  decyzji 

o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Zaznaczył,  że  z  uzasadnienia  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt 

jego 

udziału  w  postępowaniu  zakłóca  uczciwą  konkurencję,  jedynym  argumentem 

przesądzającym o podjęciu ww. decyzji była treść udzielonych wyjaśnień, która została uznana 

za polemikę Odwołującego. Niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje z kim lub czym takowa 

pol

emika  miałaby  być  prowadzona.  Odwołujący  -  zgodnie  z  treścią  skierowanego  do  niego 

wezwania - 

przytoczył okoliczności przemawiające za tym, że jego udział w postępowaniu nie 

zakłóca uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na szereg argumentów przemawiających 

za tym, że nie sposób przypisać mu w postępowaniu pozycji uprzywilejowanej, a jego szanse 

na uzyskanie 

zamówienia były podobne, jak innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych 

udziałem  w  postępowaniu.  Odwołujący  zaznaczył,  że  żaden  przepis  prawa  nie  nakłada  na 

wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do przedkładania 

konkretnych dowodów. W tym zakresie Odwołujący  powołał się na fragmenty uzasadnienia 

wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1015/17 oraz wyroku KIO z dnia 28 marca 

2018 r., sygn. akt KIO 473/18.  

Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie instrukcji wypełnienia Jednolitego Dokumentu 

opracowanej  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych,  zgodnie  z  którym:  „W  tym  miejscu 

formularza  wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  zaangażowania  w  ramach 

przygotowania  danego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  przypadku 

zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu 

formularz wymaga od niego podania 

szczegółowych informacji na ten temat.” - z powyższego 

zdaniem Odwołującego również wynika, że sam UZP nie nakłada obowiązku przedstawiania 

dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia w ww. zakresie. Zatem, w ocenie 

Odwołującego, decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona i bezpodstawna. 

Odwołujący podkreślił, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający był w posiadaniu 

wszystkich dokumentów, na których treść powołano się w ww. wyjaśnieniach (zakres realizacji 

umowy na wykonanie projektu, treść udzielonych pytań do SIWZ) - w świetle powyższego ich 

przedkładanie byłoby nadmiarowe i bezcelowe. Nie jest również faktem, że do wyjaśnień nie 

dołączono żadnych dokumentów - Odwołujący przedłożył bowiem protokół zdawczo-odbiorczy 

dokumentacji  wykonanej  w  ramach  p

oprzedniego  zamówienia  w  celu  wykazania,  że 

Zamawiający  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  przekazał  konkurentom  cały  zakres 

niezbędnych informacji, jaki  był  niezbędny  do  złożenia oferty,  a następnie wykonania robót 

budowlanych.  Powyższe  miało  również  potwierdzać,  że  Odwołujący  nie  posiadał  żadnych 

dodatkowych  informacji,  które  umożliwiłoby  mu  skalkulowanie  ceny  oferty  na  niższym 

poziomie, czy też wykonania zamówienia za pomocą mniej nakładowych metod realizacji  – 

a 

tym samym wykazał, że jego udział nie zakłócał konkurencji w postępowaniu. 

Odnosząc się do zarzutu, że Odwołujący nie wskazał chociażby jakie osoby brały udział 

w 

przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty, wynikało 

to 

z  faktu,  że  Zamawiający  w  kierowanym  wezwaniu  nie  określił  takiego  wymogu, 

pozostawiając tym samym Odwołującemu dowolność w formułowaniu wyjaśnień. Odwołujący 

uznał,  że  to  właśnie  okoliczności  przywołane  w  wyjaśnieniach  są  kluczowe  dla  sprawy, 

a 

sprawy  związane  z  zaangażowaniem  personelu  opracowującego  dokumentację 

w przygotowanie  oferty  ma

ją  znaczenie  drugorzędne,  nie  mające  znaczenia  dla  sprawy. 

Podkreślenia  wymaga,  że  rolą  Zamawiającego  -  jako  gospodarza  postępowania  -  jest 

kierowanie  do  uczestników  postępowania  przetargowego  jasnych  i  jednoznacznych 

komunikatów  oraz  formułowanych  żądań  co  do  zakresu  przedstawianych  informacji. 

Wyciąganie  wobec  wykonawcy  negatywnych  konsekwencji  wobec  faktu  zaniechania 

przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa 

przez  Zamawiającego.  Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  dopiero  w  treści  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  została  wyrażona  faktyczna  intencja  Zamawiającego,  co  do 

zakresu  i  sposobu  wyjaśnień  ww.  zakresie.  W  kontekście  konieczności  zachowania 

precyzy

jności  wezwania  do  wyjaśnień  Odwołujący  powołał  się na  wyrok  KIO  z  dnia 2 lipca 

2014 r., sygn. akt KIO 1208/14 oraz z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16.  

W świetle powyższego Odwołujący wskazał, iż nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu 

niep

rzedstawienia  konkretnych  dowodów  czy  okoliczności  faktycznych  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  nie  określił  szczegółowych  i jednoznacznych  wymagań  w  tym  zakresie. 

W 

sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości czy udział Odwołującego 

może zakłócać konkurencję w postępowaniu Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do 

Odwołującego  do  złożenia  kolejnych  wyjaśnień  w  ww.  zakresie.  W  ocenie  Odwołującego 

odwołanie powinno zatem zostać uwzględnione z ww. przyczyn. 

Następnie  Odwołujący  odniósł  się  do  kwestii  rozkładu  ciężaru  wyeliminowania  ryzyka 

zakłócenia konkurencji, który zgodnie z art. 31d Ustawy Pzp obciąża nie tyle wykonawcę, co 

samego  Zamawiającego.  Wskazał,  że  podobny  obowiązek  wynika  z  art.  41  dyrektywy 

2014/24/UE  (dyrektywa  klasyczna).  Zesta

wiając  ww.  przepisy  z  treścią  wyjaśnień 

Odwołującego,  w  jego  ocenie  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  wyjaśnienia 

Odwołującego potwierdzają brak zakłócenia konkurencji i jego eliminację w tym postępowaniu 

zgodnie z wymaganiami ustawodawcy w tym za

kresie. Sama ustawa przewiduje, że ryzyko 

wyeliminowania zakłócenia konkurencji może zostać zniwelowane ww. środkami, które zostały 

podjęte  na  kanwie  przedmiotowego  postępowania.  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  ze 

stanowiskiem  piśmiennictwa:  „Zamawiający  powinien,  przez  swoje  działanie,  zrównoważyć 

uprzywilejowanie  wykonawcy  w  postępowaniu  poprzez,  przykładowo,  zapewnienie 

wyczerpujących  wyjaśnień,  przedłużenie  terminu  składania  ofert,  udostępnienie  całości 

przygotowanych  materiałów  mających  stanowić  bazę  opracowań  sporządzanych 

w 

postępowaniu  czy  też  materiałów  wyjściowych  będących  podstawą  opracowania  opisu 

przedmiotu zamówienia” (Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX). 

Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że: 



udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na 

tym,  że  przygotowania  dokumentacji  projektowej  w  ramach  realizacji  zamówienia 

pozyskanego  zgodnie  z  postępowaniem  przetargowym  p.n.  „Przebudowa  Oddziału 

Chirurgii  Przewodu  Pokarmowego,  Oddziału  Neurochirurgii,  Oddziału  Gastroenterologii 

i Hepatologii  oraz  Bloku  Operacyjnego  Chirurgii  Przewodu  Pokarmowego  i  Bloku 

Operacyjnego  Neurochirurgii  oraz  przebudowa  Oddziału  Ginekologii,  Położnictwa 

i 

Ginekologii  Onkologicznej,  Oddziału  Perinatologii  i  Ginekologii,  Oddziału  Neonatologii, 

Oddziału  Endokrynologii  Ginekologicznej,  Oddziału  Pneumonologii  oraz  Bloku 

Operacyjnego  Ginekologicznego  i  Bloku  Porodowego", 

której  to  część  dotycząca 

przebudowy  i  modernizacji 

pomieszczeń  szpitala  w  ramach  Odcinka  Ginekologicznego 

Oddziału  Położniczo-Ginekologicznego,  zlokalizowanego  na  3  piętrze  segmentu  A 

budynku  głównego  oraz  przebudowa  i  modernizacja  pomieszczeń  szpitala  w  ramach 

Ginekologicznego  Bloku  Operacyjnego  z  Zespołem  Porodowym,  zlokalizowanego  na  4 

piętrze  segmentu  C  budynku  głównego  zespołu  klinicznego  Uniwersyteckiego  Centrum 

Klinicznego  im.  prof. 

K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach 

przy ulicy Medyków 14 - stanowiła załączniki do SIWZ dla niniejszego postępowania; 



wszystkie  informacje  i  dokumenty  istotne  dla  realizacji  zadania  inwestycyjnego  zostały 

zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Kosztorys 

inwestorski,  przedmiary  robót,  specyfikacja  techniczna  zostały  zawarte  w  załączniku 

„Dokumentacja",  natomiast  projekt  wykonawczy  znajduje  się  w  załącznikach 

„Dokumentacja  PW  trakt  porodowy"  oraz  „Dokumentacja  PW  ginekologia".  Wyżej 

wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom jako załączniki do 

SIWZ upublicznione na stronie internetowej Zam

awiającego. Zatem wszyscy wykonawcy 

zainteresowani  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  złożeniem  konkurencyjnej 

oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; 



termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego  był  odpowiednio  długi  i  uwzględniał  czas  na 

zapoznan

ie  się  przez  wykonawców  z  przedmiotem  zamówienia,  w  szczególności 

z 

dokumentacją projektowo-kosztorysową; 



dodatkowo Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom 

wzięcie  udziału  w  wizji  lokalnej  w  celu  zapoznania  się  z  terenem  i  uwarunkowaniami 

realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy 

mieli  możliwość  zadawania  pytań  Zamawiającemu  dotyczących  uwarunkowań  realizacji 

przedmiotu  zamówienia;  dla  niniejszej  sprawy  kluczowa  jest  odpowiedź  udzielona  na 

pytanie  nr  2  do 

SIWZ,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  że  rozbieżności  w  dokumentacji 

postępowania  dotyczące  opisu  lamp  operacyjnych  umieszone  w  załączniku  4C 

w 

specyfikacji  wyposażenia  zarówno  sali  operacyjnej  jak  i  sali  cięć  cesarskich  nie  są 

obowiązujące.  Zamawiający  podkreślił,  że  jedynym  dokumentem  wymaganych 

parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIWZ; 



w zakresie Załącznika 8 i 9 (Oświadczenie w zakresie spełniania wymaganych parametrów 

techniczno-

użytkowych  oferowanego  przedmiotu  zamówienia)  -  wymogi  przedstawione 

w 

ww.  załącznikach  różnią  się  od  wymogów  przygotowanych  w  czasie  opracowania 

dokumentacji  przez  Odwołującego.  Odwołujący  podkreśla,  że  po  przekazaniu 

dokumentacji  Zamawiającemu,  wymagania  dotyczące  tego  wyposażenia  zostały 

zmodyfikowane  przez  Zamawiającego,  ale  dołączono  specyfikację  przedstawioną  przez 

Odwołującego.  Sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytania,  pismem  z dnia 28  sierpnia 

2018 r., oświadczył, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp 

operacyjnych  umieszone  w  załączniku  4C  w  specyfikacji  wyposażenia  zarówno  sali 

operacyjnej,  jak  i  s

ali  cięć  cesarskich  nie  są  obowiązujące.  Zamawiający  podkreślił,  że 

jedynym  dokumentem  wymaganych  parametrów  lamp  operacyjnych  jest  załącznik  nr  9 

SIWZ. 

Z  uwagi  bowiem  na  znaczące  różnice  między  Specyfikacją  wyposażenia 

przedstawioną  przez  Odwołującego,  udostępnioną  na  stronie  Zamawiającego 

(Dokumentacja  PW  trakt  porodowy  -  4C  Technologia  - 

Specyfikacja  Wyposażenia), 

a znaczn

ie  sprecyzowanymi  oraz  zmodyfikowanymi  potrzebami  Zamawiającego 

przedstawionymi  w  załącznikach  8  oraz  9,  nie  sposób  utożsamiać  tych  dwóch  grup 

dokumentów jako podobne, a w rezultacie zakłócające uczciwą konkurencję z uwagi na 

wcześniejsze powzięcie wiedzy o ich treści. 

Dokonując  analizy  ww.  okoliczności  Odwołujący  wskazał,  że  jeszcze  przed  terminem 

składania  ofert,  na  etapie  przekazania  wykonawcom  dokumentacji  ryzyko  zakłócenia 

konkurencji udziałem Odwołującego w postępowaniu zostało zmniejszone praktycznie do 0%. 

W  świetle  powyższego  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  było  działaniem 

nadmiarowym, nie służącym celowi dla jakiego został powołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 

Pzp. W tym zakresie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 19 maja 

2016 r., sygn. akt KIO 746/16.  

Odwołujący zwrócił także uwagę na relację pomiędzy liczbą ofert w postępowaniu a zasadą 

uczciwej konkurencji. Wskaza

ł, iż Ustawa Pzp, jak i inne przepisy prawa, nie definiują pojęcia 

„konkurencja". Zgodnie z encyklopedią zarządzania konkurencja - proces, w którym podmioty 

rynkowe  konkurują  ze  sobą  w  zawieraniu  transakcji  rynkowych,  poprzez  przedstawianie 

korzystniejszej 

od  innych  podmiotów  oferty  rynkowej  dla  zrealizowania  swoich  interesów. 

W 

przedmiotowym  postępowaniu  jedyną  złożoną  ofertą  była  oferta  Odwołującego.  W  jego 

ocenie,  z  uwagi  na  brak  innych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  poprzez 

złożenie ofert - ale aktywnie uczestniczących w przetargu na etapie zadawania pytań do SIWZ 

trudno  mówić  o  tym,  że  udział  Odwołującego  zakłócał  konkurencję,  skoro  de  facto 

w 

niniejszym postępowaniu konkurencja nie istniała. 

Następnie  Odwołujący  podkreślił,  że  pomimo  tego,  że  brał  udział  w  opracowaniu 

dokumentacji projektowej dla przedmiotowej inwestycji, 

to w żaden sposób ww. okoliczność 

nie wpłynęła na sposób przygotowanej przez niego oferty oraz wykonanej kalkulacji cenowej. 

Odwołujący  na  podstawie  takiego  samego  zakresu  informacji,  jakim  dysponowali  jego 

konkurenci,  był  zobowiązany  oszacować  koszty  realizacji  inwestycji  oraz  wycenić  ryzyka 

związane z  wykonaniem umowy. Powyższe potwierdzają następujące dokumenty  - dowody 

dołączone do odwołania: 



  Oferta  cenowa  z  dnia  12  lipca  2018  r.  w  zakresie  wykonania  kosztorysu  ofertowego 

w 

zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; 



Faktura nr 2/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej 

oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; 



  Oferta  cenowa  z  dnia  13  lipca  2018  r.  w  zakresie  wykonania  kosztorysu  ofertowego 

w 

zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu; 



Faktura  nr  00007/09/2018  na  wykonanie  kosztorysu  ofertowego  w  zakresie  branży 

sanitarnej dla niniejszego przetargu. 

Powyższe  zdaniem  Odwołującego  stanowi  dowód  braku  przewagi  konkurencyjnej  oraz 

oszacowania  ceny  ofertowej  mając  na  względzie  ceny  rynkowe  dla  branży  budowlanej. 

Przedstawione  dokumenty  dowodzą,  że  Odwołujący  był  zobowiązany  podjąć  analogiczny 

zakres 

czynności  jak  jego  konkurencji  -  zatem  jego  udział  nie  był  nacechowany 

preferencyjnością czy też uprzywilejowaniem, co dowodzi o braku zaistnienia przesłanki z art. 

24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał również, iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji 

projektowej  nie  powoduje  zakłócenia  konkurencji,  o  czym  świadczy  dokument  stanowiący 

załącznik  do  niniejszego  odwołania  pn.  „Dokumentacja  cen  transferowych  dla  transakcji 

podmiotu  powiązanego  Pracownia  Meritum  M.  C."  oraz  Umowa  o  współpracy  z Pracownią 

Meritum  M.  C.  - 

z  dokumentów  wynika,  że  to  ww.  podmiot  wykonywał  dokumentację 

projektową  na  zlecenie  Meritum  Grupa  Budowlana.  Z  uwagi  na  ograniczony  przedmiot 

działalności Pracowni Meritum M. C. nie bierze on udziału w realizacji inwestycji polegającej 

na  wykonywaniu  robót  budowlanych.  Odwołujący  wyjaśnia,  że  firma  Meritum  Grupa 

Budowlana ma siedzibę w Krakowie, gdzie znajduje się dział wykonawczy i tam siedzą osoby 

wyceniające  roboty  budowlane.  Natomiast  Pracownia  Projektowa  Meritum  ma  siedzibę  w 

Chrzanowie,  gdzie  pracują  projektanci  opracowujący  dokumentację  (na  dowód  czego 

Odwołujący przedstawił skan zapytania ofertowego, oferty cenowej i faktury VAT w Pracowni 

Projektowej  Meritum,  skan  faktur  kosztowych  dla  podwykonawcy  -  Pracowni  Projektowej 

Meritum)

.  Co  więcej,  Odwołujący  wskazał,  iż  podzlecał  wykonanie  dokumentacji  również 

innym  podmiotom  (50%),  co  dodatkowo  potwierdza,  że  udział  Odwołującego  w realizację 

z

amówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne 

podmioty. 

Odwołujący  słowem  zakończenia  zauważył,  że  już  wcześniej  realizował  umowę  na 

wykonaniu  robót  budowlanych  w  oparciu  o  dokumentację,  która  została  przez  niego 

sporządzona na podstawie odrębnych zamówień. Przykładem takich inwestycji są: 



  Umowa nr 159/NZ/2015 zawarta z SPOZS nr 2 im. 

Tadeusza Boczonia w Mysłowicach; 



  Umowa nr 1/01/2017 z Nalmat Trzebnia M. K. - umowa zawarta z podmiotem prywatnym, 

ale  w  ramach  zasady 

konkurencyjności  z  uwagi na finansowanie  inwestycji  ze środków 

unijnych  -  przepisy  dot. 

rozliczania  projektów  unijnych  przewidują  restrykcyjne  zasady 

dotyczące zakazu „konfliktu interesów" - stanowiące odpowiednik regulacji z art. 24 ust. 1 

pkt 19 Ustawy Pzp; 



  Umowa CRU/PN/55/2015 zawarta z Zamawi

ającym. 

Odwołujący  wskazał,  iż  jest  zdziwiony  sytuacją,  w  której  Zamawiający  przy  poprzednio 

realizowanej  inwestycji  nie  identyfikuje  obszarów  ryzyka  zakłócenia  konkurencji  w  sytuacji, 

kiedy istnieje tożsamość podmiotowa wykonawcy dokumentacji projektowej oraz wykonawcy 

robót budowlanych, a na kanwie omawianego stanu faktycznego formułuje zarzuty względem 

udziału  Odwołującego  w  postępowaniu.  Powyższe  wykazuje  niekonsekwencję  ze  strony 

samego Zamawiającego. 

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów 

postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.  

W  uzasadnieniu  Zamawiający  przytoczył  brzmienie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Ustawy  Pzp 

i 

wskazał,  że  przepis  ten  należy  rozpatrywać  w  powiązaniu  z  ust.  10  art.  24  Ustawy  Pzp.  

Redakcja  art.  24  ust.  1  pkt  19  Ustawy  Pzp  wskazuje  na  jego  obligatoryjny  charakter,  co 

oznacza, że Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który brał 

udział  w  przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia oraz  który  nie udowodnił,  że 

jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, 

mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia 

konkurencji. Zamawiający podniósł, iż z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania 

o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez 

wykonawcę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy 

o 

świadczenie  usług,  nie  wynika  domniemanie  prawne,  że  wykonawca  taki  miał  przewagę 

konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia 

z  postępowania wykonawcy).  Dopiero  wykazanie,  że  taki  udział  doprowadził  do  naruszenia 

uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena czy 

doszło  do  uprzywilejowania  wykonawcy,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania, 

będzie  zależeć  od  tego,  czy  wykonawca  udowodni,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania nie zakłóci konkurencji.  

Zamawiający  wskazał,  iż  wezwał  Odwołującego  do  udowodnienia,  że  jego  udział 

w 

postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz do przedstawienia dowodów na poparcie swoich 

twierdzeń.  Powołał  się na stanowisko doktryny, zgodnie z  którym  procedura wyjaśniająca  - 

dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania 

nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp 

co oznacza, 

że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona 

w  żaden  sposób  uzależniona  i  ograniczona  procedurą  samooczyszczenia  (odrębnie 

uregulowaną  w  przepisie  art.  24  ust.  8  Ustawy  Pzp).  Zatem  Zamawiający  niezależnie  czy 

procedura  samooczyszczenia  miała  miejsce,  zobowiązany  jest  do  kierowania  wezwania 

w 

trybie  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp,  dając  wykonawcy  możliwość  przed  wykluczeniem 

z 

postępowania  -  złożenia  stosownych  wyjaśnień,  że  udział  takiego  wykonawcy  nie  zakłóci 

k

onkurencji w danym postępowaniu. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, że na 

Z

amawiającym  ciąży  jedynie  obowiązek  umożliwienia  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień 

i 

przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże to 

na  samym  wykonawcy  spoczywa  ciężar  udowodnienia  tego  faktu.  Nieuzasadnione  są  więc 

zarzuty  stawiane  przez  Odwołującego,  iż  Zamawiający  powinien  w  wezwaniu  wymienić 

dokumenty,  których  przedstawienia  żąda.  To  Odwołujący  winien  udowodnić,  iż  jego  udział 

w 

postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak również najlepiej wiedzieć, jakie dokumenty na tę 

okoliczność  może  przedstawić.  Powyższe,  w  ocenie  Zamawiającego,  potwierdza  również 

wykładnia  językowa  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  może  automatycznie 

wykluczyć  wykonawcy  bez  umożliwienia  mu  przedstawienia  dowodów,  iż  jego  udział 

w 

postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ciężar wykazania tego faktu spoczywa jednakże na 

wykonawcy. 

Z powyższych względów nieuzasadnione są również twierdzenia Odwołującego 

o  konieczności  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  udowodnienia  niezakłócania 

konkurencji.  Zamawiający  podniósł,  iż  powołane  przez  Odwołującego  wyroki  KIO  dotyczą 

wezwań  dokonywanych  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy  Pzp.  Wykładnia  językowa  tego 

przepisu  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  przedłożenia 

konkretnych  dokumentów,  ich  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień. 

Dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp zamawiający musi wskazać, których 

dokumentów wykonawca nie załączył, bądź jakie dokumenty są niekompletne, zawierają błędy 

lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości.  Art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp  jest 

jednakże  odrębną  podstawą  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  konstrukcja 

oby

dwu przepisów  jest  różna  i  nie daje podstaw  do  posiłkowania się przy  jego interpretacji 

wyrokami  wydanymi  na  kanwie  innego  przepisu. 

Zamawiający  zaznaczył  również,  że 

podstawową zasadą wykładni prawa jest wykładnia językowa, a art. 24 ust.  10 Ustawy Pzp 

do

datkowej interpretacji nie wymaga, gdyż jest w swym brzmieniu jednoznaczny. 

Zamawiający  wskazał,  iż  dnia  17  września  2018  roku  wezwał  Odwołującego  do 

udowodnienia,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji  oraz  wskazał 

jednoznacznie,  że  konieczne  jest  przedstawienie  dowodów  na  poparcie  swoich  wyjaśnień. 

W 

swojej odpowiedzi z dnia 21 września 2018 roku Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że 

m.in.  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  neutralny  i  nieutrudniający  uczciwej 

konkurencji. Okolic

zność, jakoby nie mogło dojść do zakłócenia konkurencji z uwagi na długi 

czas na  zapoznanie się wykonawców  z  przedmiotem  zamówienia  zdaniem  Zamawiającego 

nie  może  mieć  znaczenia  w  sprawie. Wydłużenie  okresu  składania  ofert  (który  ostatecznie 

trwał  od  3  lipca  do  5  września  br.)  było  spowodowane  koniecznością  jego  wydłużenia 

w 

związku z dokonanymi modyfikacjami SIWZ. Fakt, że Odwołujący znał całą dokumentację 

w  istocie  jeszcze  przed  opublikowaniem  ogłoszenia  o  zamówieniu  znacznie  ułatwił 

sporządzenie  oferty,  bowiem  Odwołujący  nie  musiał  szczegółowo  zapoznawać  się 

z 

dokumentacją. Wskazać należy, że z załączonych do odwołania ofert cenowych wynika, że 

już 3 dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. 6 lipca Odwołujący przesłał zapytania 

do potencjalnych p

odwykonawców, dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie 

branży  elektrycznej,  niskoprądowej  oraz  sanitarnej.  Tak  szybkie  przesłanie  zapytań  było 

możliwe  jedynie  dzięki  wcześniejszej  znajomości  całej  dokumentacji  i  uwarunkowań  terenu 

przez  Odwołującego.  Gdyby  Odwołujący  musiał  zapoznać  się  uprzednio  z  dokumentacją, 

przypuszczalnie nie mógłby złożyć zapytań w tak krótkim czasie, co z kolei przełożyłoby się 

na  czas  przygotowania  całej  oferty.  Sam  okres  oczekiwania  na  odpowiedź  potencjalnych 

wykonawców — jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów — wynosi ok. tygodnia. 

Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, jak fakt udzielania 

przez Zamawiającego odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ miałyby 

prz

yczynić się do niezakłócenia konkurencji. Udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego jest 

jego  obowiązkiem,  uregulowanym  w  przepisach  prawa.  Ponadto  jedynie  na  wniosek 

potencjalnych  wykonawców,  Zamawiający  dopuścił  inne  rozwiązania,  niż  uprzednio 

przewidzia

ne  w  dokumentacji.  Pierwotnie  bowiem  dokumentacja  nie  została  przez 

Zamawiającego zmodyfikowana po jej otrzymaniu od Odwołującego. Zamawiający podniósł 

ponadto, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił 

wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest 

zakłócona. W szczególności Odwołujący dopiero na etapie odwołania przedstawił dokumenty 

świadczące o tym, że podzlecił wykonanie części dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie 

Odw

ołujący nie wskazał, jakie osoby były odpowiedzialne na sporządzenie dokumentacji oraz 

czy brały udział w przygotowaniu oferty. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  swoim  orzecznictwie 

niejednokrotnie zwracał uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców, który przygotował 

dokumentację  przetargową  następnie  bierze  udział  w  postępowaniu  na  wykonanie  robót 

budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Tak  więc  osoba,  na  której  spoczywał 

obowiązek  wykonania  prac  o  celach  badawczych,  eksperymentalnych,  naukowych  lub 

rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi 

niekoniecznie  znajduje  się,  w  odniesieniu  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  tego 

zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, 

osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze 

znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, 

które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania 

wspomnianych prac  przygotowawczych. Wszyscy  oferenci  powinni  mieć jednakowe szanse 

przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji 

mogącej  doprowadzić  do  konfliktu  interesów  w  tym  znaczeniu,  że  jak  słusznie  podkreśla 

Komisja Wspólnot Europejskich — będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może 

ona,  nawet  w  sposób  niezamierzony,  wywrzeć  wpływ  na  jego  warunki  w  sensie  dla  niej 

korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami 

(wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i 

C-34/03 Fabricom SA przeciw

ko Państwo Belgijskie). 

Mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiający podniósł, iż był w pełni uprawniony 

do  wezwania  Odwołującego  o  przedstawienie  dowodów,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  Odwołujący  miał  przewagę 

czasową  nad  innymi  oferentami  przy  przygotowaniu  oferty,  nadto  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  ani  konkretnych  wyjaśnień,  którymi  udowodnił  by,  że  sporządzona  przez  niego 

dokumentacja  jest  istotnie  obiektywna,  a  zastosowane  materiały  i  metody  dostępne  dla 

wszystkich  potencjalnych  oferentów.  Odwołujący  w  tym  zakresie  ograniczył  się  jedynie  do 

ogólnikowych twierdzeń. Wobec braku przedstawienia dostatecznych dowodów świadczących 

o braku zakłócenia konkurencji, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego 

z postępowania, na potwierdzenie czego Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 

2018  roku  o  sygn.  KIO  520/18.  Wskazał,  iż  Odwołujący  znał  całą  dokumentację  oraz  miał 

świadomość  rozmiaru  robót  jeszcze  przed  opublikowaniem  ogłoszenia  o  zamówieniu,  co 

postawiło Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji. 

Nadto Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby UZP 

nie  nakładał  na  wykonawców  obowiązku  przedstawienia  dowodów  na  potwierdzenie  braku 

przesłanki  wykluczenia.  Istotnie  zgodnie  z  instrukcją  wypełnienia  JEDZ  "W  tym  miejscu 

formularza  wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  zaangażowania  w  ramach 

przygotowania  danego  postępowania.”  Instrukcja  dotyczy  jednakże  wypełnienia  JEDZ, 

w 

którym  wykonawcy  składają  jedynie  oświadczenia.  Skoro  na  etapie  składania  ofert 

wykonawca de facto  nie ma możliwości  przedłożenia dowodów,  a składa jedynie stosowne 

oświadczenie, logiczną  konsekwencją tego jest przedstawienie dowodów po obligatoryjnym 

wezwaniu  w  trybie  art.  24 

ust.  10  Ustawy  Pzp.  Odpowiedź  wykonawcy  po  jego  wezwaniu 

w 

trybie  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp  nie  może  ograniczać  się  jedynie  do  ponownego 

zapewnienia,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  byłoby  to  powiem 

sprzeczne z istotą przepisu i funkcji, której ma służyć.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron 

postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania  Izba  dokonała  oceny  czy  spełnione  zostały 

przesłanki  wskazane  w  art.  179  ust.  1  Ustawy  Pzp,  tj.  czy  Odwołujący  wykazał  interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z ewentualnym 

naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na względzie, iż czynności 

Zamawiającego,  których  zgodność  z  przepisami  Ustawy  Pzp  Odwołujący  kwestionował, 

doprowadziły w efekcie do wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty 

i  unieważnienia  postępowania,  gdy  tymczasem  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Odwołujący miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie jako 

jedyny  podmiot,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  Izba  uznała,  iż  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały 

przez Odwołującego wypełnione.  

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba 

uwzględniła dokumentację postępowania 

przekazaną  przez  Zamawiającego  i potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym 

w 

szczególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia, 

pisma  zawierające  odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  oraz  informacje 

o 

zmianach treści SIWZ, ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2018 

r. 

zawierające  m.in.  wezwanie  Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp  do 

udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, pismo Odwołującego 

z dnia 

21  września  2018  r.  zawierające  odpowiedź  na  ww.  wezwanie,  informację  z  dnia  25 

września 2018 r. o  wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz 

unieważnieniu  postępowania.  Izba  uwzględniła  również  stanowiska  Stron  postępowania 

odwoławczego  przedstawione  w złożonych  pismach  (tj.  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na 

odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 października 2018 roku.   

Izba  nie 

zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  pisma  Odwołującego  z  dnia  19 

października 2018 r. „Wniosek o uzupełnienie protokołu rozprawy,” które – pomimo opatrzenia 

wyżej wskazanym tytułem – zawierało w praktyce uzupełnienie argumentacji Odwołującego 

oraz  nowe 

wnioski  dowodowe. Wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  zdanie  drugie 

Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia 

rozprawy. 

Mając  na  uwadze,  iż  pismo  Odwołującego  zostało  wniesione  już  po  zamknięciu 

rozprawy,  jego  treść  nie  mogła  zostać  wzięta  pod  uwagę  przez  Izbę  przy  rozpoznawaniu 

odwołania.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  stan faktyczny  sprawy  nie jest  pomiędzy 

nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zgodnie z punktem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) przedmiotem 

zamówienia  jest  przebudowa  i  modernizacja  pomieszczeń  szpitala  w  ramach  Odcinka 

Ginekologicznego  Oddziału  Położniczo-Ginekologicznego,  zlokalizowanego  na  3  piętrze 

segmentu  A  budynku  głównego  oraz  przebudowa  i  modernizacja  pomieszczeń  szpitala 

w ram

ach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego 

na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum 

Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy 

uli

cy Medyków 14 w Katowicach wraz z przebudową instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o., 

elektrycznych, elektrycznych w zakresie okablowania strukturalnego, wentylacji i klimatyzacji, 

gazów  medycznych),  montażem  paneli  elektryczno  -  gazowych.  Przedmiot  zamówienia 

obejmuje również dostawę i montaż wyposażenia w postaci 3 kolumn anestezjologicznych, 3 

lamp  operacyjnych  bloku  operacyjnego  oraz  zabudów  meblowych.  Szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ („OPZ”). Załącznikami do OPZ były: 

dokumentacja projektowa 

– projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru 

robót  budowlanych,  przedmiary,  kosztorysy  oraz  wykaz  sprzętu  i  wyposażenia  objętego 

zleceniem 

– dostawa z montażem.  

W punkcie VI ppkt 1-

2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę 

w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 

pkt 12 - 

23 Ustawy Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 13-14 oraz 16-20 lub ust. 5 pkt 1 i pkt 4 Ustawy Pzp 

może przedstawić dowody na to, że 

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienia  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Wskazanej  regulacji  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy, 

będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania 

się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania 

tego zakazu.  

Wraz z ofertą wykonawca złożyć miał aktualne na dzień składania ofert oświadczenie JEDZ 

sporządzone  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  3  do  SIWZ,  złożone  w  postaci 

elektronicznej,  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Informacje  zawarte 

w 

oświadczeniu  stanowić  będą  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt VII ppkt 1 SIWZ).  

W postępowaniu o udzielenie zamówienia  wpłynęła jedna  oferta  –  oferta Odwołującego. 

Wraz z ofertą Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w pytaniu „Czy 

wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej 

lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był(-o)  w  inny  sposób  zaangażowany(-e) 

w 

przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia?  Jeżeli  tak,  proszę  podać 

szczegółowe  informacje  na  ten  temat”  zaznaczył  odpowiedź  „Tak”  oraz  wskazał,  iż  „Grupa 

Budowlana Meritum opracowywała dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą wraz 

z  przedmiarami  robót,  kosztorysami  inwestorskimi  oraz  STWiORB  dla  przedmiotowego 

zadania  jako  część  większego  zadania  inwestycyjnego.  Załączona  do  ogłoszenia 

przetargowego  dokumentacja  projektowa  wraz  z  kosztorysami  inwestorskimi  to  wszystkie 

materiały,  jakie powstały  w  trakcie współpracy  z  Zamawiającym,  a więc wszyscy  startujący 

w 

przetargu oferenci mają takie same szanse, zaznajamiając się z całą dokumentacją.” 

W dniu 17 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo zawierające 

w  punkcie  2 

wezwanie  na  podstawie  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp  w  związku  z  udzieleniem 

w 

JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane 

z 

wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-

o)  w  inny  sposób  zaangażowany(-e)  w przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia?”  do  udowodnienia,  że  udział  Odwołującego  w  postępowaniu  nie  zakłócił 

konkurencji. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  celu  udowodnienia,  że  nie  doszło  do  zakłócenia 

konkurencji konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień.  

Pismem z dnia 21 września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z wezwania 

z  dnia  17  września  2018  r.,  poinformował,  iż  zasada  uczciwej  konkurencji  jest  jedną 

z 

naczelnych  (podstawowych)  zasad  obowiązujących  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią, zamawiający przygotowując i przeprowadzając 

postępowanie musi to zrobić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe  traktowanie  wykonawców.  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza 

obowiązek równego (takiego samego) traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia.  Wszyscy  wykonawcy  powinni  mieć  umożliwiony  dostęp  (równy)  do  udziału 

w 

postępowaniu.  Zamawiający  nie  może  zarówno  faworyzować,  jak  i  uniemożliwiać  czy 

utrudniać  udziału  w  postępowaniu  niektórych  wykonawców,  gdyż  stanowi  to  oczywiste 

naruszenie  dwóch  podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych:  zasady  równości 

i 

zasady  konkurencji.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  „Zasada  równości  polega  m.in.  na 

równym  dostępie  wszystkich  uczestników  do  wszelkich  informacji  dotyczących  przetargu. 

Przyjmuje się, że niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej 

konkurencji,  zarówno  wszelkie  porozumienia  między  zamawiającym  a  uczestnikami 

postępowania,  ja  też  między  samymi  uczestnikami.  Działania  takie  stanowią  oczywistą 

manipulację  przebiegiem  postępowania  przetargowego.”  Odwołujący  wskazał,  iż  udział 

Meritum  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia polegał na tym, że przygotowana w ramach realizacji zamówienia pozyskanego 

zgodnie  z  postępowaniem  przetargowym  pn.  „Przebudowa  Oddziału  Chirurgii  Przewodu 

Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku 

Operacyjnego  Chirurgii  Przewodu  Pokarmowego  i  Bloku  Operacyjnego  Neurochirurgii  oraz 

Przebudowa  Oddziału  Ginekologii,  Położnictwa  i  Ginekologii  Onkologicznej,  Oddziału 

Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, 

Oddziału  Pneumonologii  oraz  Bloku  Operacyjnego  Ginekologicznego  i  Bloku  Porodowego” 

część  dokumentacji  dotycząca  przebudowy  i  modernizacji  pomieszczeń  szpitala  w  ramach 

Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo  – Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 

piętrze segmentu A budynku głodnego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala 

w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego 

na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum 

Klinicznego im. prof. K

. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy 

ul.  Medyków  14  była  załącznikami  w  ogłoszonym  przetargu.  Zgodnie  z  zamówieniem 

opracowane  zostały  projekty  budowlane,  projekty  wykonawcze,  kosztorysy  inwestorskie, 

przedmiary  robót  oraz  specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru  robót.  Na  dowód  tego 

w 

załączeniu Odwołujący przedłożył kopię protokołu zdawczo – odbiorczego. 

Odwołujący w piśmie podniósł, iż opracowane dokumentacje zostały przygotowane zgodnie 

z  zapisami  Ustawy  Pzp  w  zakresie  sp

ełnienia  zasady  uczciwej  konkurencji.  Przedmiotu 

zamówienia nie opisano w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot 

zamówienia  i  jego  cechy  opisano  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania 

i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez  każdego  z  oferentów 

przygotowujących oferty na ich podstawie. Opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  (nazw  producentów).  Przedmiot  zamówienia  został 

opisany  w  sposób  neutralny  i  nieutrudniający  uczciwej  konkurencji.  W  opisie  przedmiotu 

zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź 

które  eliminowałyby  konkretnych  wykonawców,  uniemożliwiając  im  złożenie  ofert  lub 

powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden  z  zainteresowanych  wykonawców  byłby  bardziej 

uprzywilejowany od pozostałych.  

W  ocenie  Odwołującego  dowodami  na  potwierdzenie  tego,  że  udział  Meritum  Grupa 

Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w 

zakresie  opracowania  części  dokumentacji  projektowo  –  kosztorysowej  zadania 

inwestycyjnego  będącego  przedmiotem  postępowania  przetargowego  nie  spowodował 

uprzywilejowanej  pozycji  Odwołującego  w  stosunku  do  innych  wykonawców  składających 

ofertę oraz nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji jest to, że: 

1)  wszystkie  istotne  dla  realizacji  zadania  inwestycyjnego  informacje  i  dokumenty  (w  tym 

uzgodnienia,  opinie  oraz  decyzje)  uzyskane  przez  Odwołującego  w  procesie 

opracowywania  części  dokumentacji  projektowo  –  kosztorysowej  zamówienia  zostały 

zawarte  w  dokumentacji  sta

nowiącej  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

w 

projekcie  budowlanym,  projekcie  wykonawczym  oraz  w  przedmiarach  robót.  Wyżej 

wymienione  dokumenty  zostały  przekazane  pozostałym  wykonawcom  w  postaci 

„Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia”  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ 

upublicznionymi  na  stronie  internetowej  Zamawiającego;  Tak  więc  wszyscy  wykonawcy 

zainteresowani  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  złożeniem  konkurencyjnej 

oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; 

2)  w

yznaczony został przez Zamawiającego odpowiednio długi, bo ponad 60-dniowy czas na 

zapoznanie  się  przez  wykonawców  z  przedmiotem  zamówienia,  w  szczególności 

z 

dokumentacją  projektowo  –  kosztorysową  (czas  od  dnia  3  lipca  201r  tj.  od  dnia 

opublikowania  na  st

ronie  internetowej  Zamawiającego  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

SIWZ, w tym pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej do dnia 5 września 2-18 r., tj. 

do  dnia  wyznaczonego  jako  termin  składania  ofert.  Wydłużony  o  ponad  50%  czas  na 

zapoznani

e się z  dokumentacją  projektowo–kosztorysową,  przygotowanie  oraz  złożenie 

oferty, zniwelował ewentualną różnicę w zakresie czasu koniecznego na zapoznanie się 

z 

przedmiotem zamówienia, jaki wynikał z tego, że Odwołujący brał udział w opracowaniu 

części  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  zadania  inwestycyjnego.  Wydłużony 

termin  składania  ofert  był  na  tyle  długi,  że  wszyscy  zainteresowani  złożeniem  oferty 

wykonawcy mogli zapoznać się z informacjami, które Odwołujący poznał wcześniej i mogli 

te informacje uwzględnić w ofertach; 

Zamawiający  umożliwił  wszystkim  zainteresowanym  potencjalnym  oferentom  możliwość 

udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót 

budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość 

zadawania  pytań  Zamawiającemu  dotyczących  uwarunkowań  realizacji  przedmiotu 

zamówienia; 

Zamawiający  udzielał  wyczerpujących  odpowiedzi  na  zapytania  zawarte  we  wnioskach 

wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym dotyczących dokumentacji projektowo – 

kosztorysowej, w której opracowaniu brała udział Odwołujący. 

Wobec powyższego Odwołujący wskazał, iż wynikłe z faktu opracowania przez niego części 

dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  części  zadania  inwestycyjnego  będącego 

przedmiotem zamówienia zaburzenie konkurencji nie stanowiło żadnego niebezpieczeństwa 

dla konkurencji między oferentami, nie utrudniało jej ani też nie spowodowało uprzywilejowanej 

pozycji  w  stosunku  do  innych  wykonawców  pragnących  złożyć  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Tym samym fakt, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania nie 

stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia.  

W treści pisma Odwołujący przywołał także wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach 

połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, w którym zwrócono uwagę 

na brak automatyzmu przy 

wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego 

postępowania.  ETS  stwierdził,  że  udział  danego  wykonawcy  w  niektórych  pracach 

przygotowawc

zych  może  prowadzić  do  zakłócenia  konkurencji  między  oferentami,  uznał 

jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób 

wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo 

w  proc

edurze  nie  stanowi  żadnego  niebezpieczeństwa  dla  konkurencji  między  oferentami. 

Tym  samym  Zamawiający  jest  obowiązany  wykluczyć  wykonawcę,  który  brał  udział 

w 

przygotowaniu  postepowania  tylko  i  wyłącznie  wtedy,  gdy  jest  w  stanie  wykazać,  iż  jego 

udział  w  postępowaniu  utrudnił  konkurencję,  tj.  jego  pozycja  była  korzystniejsza  od  innych 

wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie 

da  się  wyeliminować  w  inny  sposób  niż  poprzez  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania. 

Skład orzekający stanął na stanowisku, zgodnie z którym fakt, że dany wykonawca brał udział 

w  przygotowaniu  postępowania  nie  stanowi  wystarczającej  przyczyny  wykluczenia  go 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  wskazał,  iż  w  historii  uczestnictwa  w  przetargach  publicznych  dla  obiektów 

służby  zdrowia  spotykał    się  wielokrotnie  z  sytuacjami,  w  których  pomimo  wcześniejszego 

wykonania  przez  niego  dokumentacji  projektowej  na  podstawie  osobnego  zlecenia  po 

wygraniu  przetargu  publicznego,  przetarg  na  rob

oty  budowlane  wygrywała  firma 

konkurencyjna.  To  jasno  pokazuje,  że  każdy  wykonawca  dysponuje  zamieszczonym  na 

stronie internetowej projektem budowlanym i wykonawczym, przedmiarami robót, STWiORB 

i 

innymi  dokumentami,  mając  możliwość  zadawania  pytań,  odbycia  wizji  lokalnych,  na 

podstawie czego może przygotować w  pełni  konkurencyjną  ofertę przetargową.  W  związku 

z 

powyższym  Odwołujący  w  piśmie  stwierdził,  iż  jego  udział  nie  spowodował  zakłócenia 

konkurencji w trakcie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Pismem  z  dnia  25  września  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego 

o 

wykluczeniu  go  z  postępowania,  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  oraz  unieważnieniu 

przedmiotowego  postępowania.  Jako  uzasadnienie  prawne  wykluczenia  Odwołującego 

i 

odrzucenia  jego  oferty  Zamawiający  wskazał  na  art.  24  ust.  1  pkt  19  Ustawy  Pzp.  Jako 

uzasadnienie  faktyczne 

ww.  czynności  Zamawiający  podał,  iż  Spółka  (Odwołujący) 

oświadczyła  w  JEDZ,  iż  była  zaangażowana  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Spółka  wskazała,  że  opracowywała  dokumentację  budowlaną  i  wykonawczą 

wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB jako część większego 

zadania inwestycyjnego. Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wezwał Spółkę 

do  udowodnienia,  że  jej  udział  w  przygotowaniu  postępowania  nie  zakłócił  konkurencji. 

W odpowiedzi na wezwanie 

Spółka złożyła wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego, nie 

udowadniają,  iż  jej  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóca  konkurencji.  Spółka  nie  przedłożyła 

bowiem  żadnych  dowodów,  które  miałyby  świadczyć  o  braku  zakłócenia  konkurencji 

z 

wyjątkiem  protokołu  zdawczo-odbiorczego  z  dnia  28.08.2015  r.,  który  stanowi  wyłącznie 

potwierdzenie faktu niekwestionowanego, 

a to, że Spółka opracowywała projekty budowlane, 

projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne 

wykonani

a i odbioru robót. Złożone pismo wyjaśniające jest włącznie polemiką i stanowiskiem 

oferenta, a nie zawier

a dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby 

brały  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  czy  osoby  te  uczestniczyły  w  przygotowaniu 

oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlega 

wykluczeniu  z 

postępowania,  a  jej  ofertę  uznaje  się  za  odrzuconą.  Uzasadniając 

unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna 

oferta,  która  została  odrzucona  i  mając  to  na  uwadze  Zamawiający  zobligowany  był 

unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.  

W 

protokole  postępowania  ZP-PN  w  sekcji  3  „Czynności  związane  z  przygotowaniem 

postępowania,” w punkcie 2 Zamawiający potwierdził, że istnieje możliwość, iż o udzielenie 

zamówienia  będzie  ubiegał  się  podmiot,  który  uczestniczył  w  przygotowaniu  postępowania 

o 

udzielenie  tego  zamówienia,  a  jako  środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu 

konkurencji  wskazał  na:  umieszczenie  kosztorysów  inwestorskich  na  stronie  internetowej, 

udzielenie odpowiedzi na zapytania wykon

awców złożone po terminie na zadawanie pytań, na 

które Zamawiający nie miał obowiązku odpowiadać.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, 

iż odwołanie podlega uwzględnieniu. 

R

ozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  poddała  analizie  prawidłowość  czynności 

Z

amawiającego  dokonanych  dnia  25  września  2018  r.,  tj.  czynności  wykluczenia 

O

dwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i uznania jego 

oferty  za odrzuconą  zgodnie z  art.  24  ust.  4 Ustawy  Pzp,  a w  konsekwencji  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  Ustawy  Pzp.  Zauważyć  trzeba,  iż  to  przez 

pryzmat uzasadnienia ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 

25  września  2018  r.  okoliczności  faktycznych  oraz  przedstawionej  tam  argumentacji,  Izba 

dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że 

ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji 

nie  mogą  wpływać  na  rozstrzygnięcie  sprawy  nowe  okoliczności  podnoszone  przez  Strony 

w 

postępowaniu  odwoławczym  w  celu  wykazania  czy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  zakłócenie  konkurencji  zostało  lub  nie  wyeliminowane,  które  wykraczają  poza 

argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 

r.,  a  przez  Zamawiającego  w  treści  pisma  z  dnia  25  września  2018  r.  Dotyczy  to 

w 

szczególności  załączonych  do  odwołania  dowodów  dotyczących  procesu  wyceny 

zamówienia przez Odwołującego czy okoliczności związanych ze strukturą organizacyjną jego 

przedsiębiorstwa i udziału osób zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji projektowej, 

p

rzedstawianych  w  odwołaniu  i  w  toku  rozprawy,  na  które  nie  powoływał  się  on  w  treści 

wyjaśnień  z  dnia  21  września  2018  r.  Powyższe  w  równym  stopniu  dotyczy  twierdzeń 

Zamawiającego,  który  w odpowiedzi  na  odwołanie  podnosił  argumentację  związaną 

z 

przewagą  czasową  Odwołującego  przy  sporządzaniu  oferty  czy  z  brakiem  konieczności 

szczegółowego  zapoznania  się  przez  niego  z dokumentacją,  których  to  okoliczności 

Zamawiający  nie  wskazywał  w  treści  informacji  o wykluczeniu  jako  przemawiających  za 

istnieniem zakłócenia konkurencji.  

Oceniając zgodność z Ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną 

tej czynności - art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca 

pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie 

usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym 

zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

Z treści ww. przepisu wynika bezspornie, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego 

postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące 

przesłanki:  po  pierwsze  -  stwierdzić  udział  wykonawcy  (jego  pracownika  lub  osoby 

wykonującej  pracę  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej)  w przygotowaniu  prowadzonego 

postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji 

może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału 

w 

postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które 

nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać 

w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału 

w  przygotowaniu  postępowania  nie  stanowi  wystarczającej  przesłanki  wykluczenia  takiego 

wykonawcy  z  postępowania  -  koniecznym  jest  przesądzenie,  że  powyższe  spowodowało 

zakłócenie konkurencji  oraz,  że to  zakłócenie konkurencji  nie  mogło  zostać wyeliminowane 

w 

inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w postępowaniu.  Podkreślenia 

wymaga,  iż  oceny  w  tym  zakresie  każdorazowo  należy  dokonywać  z  uwzględnieniem 

okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza 

zdobyta  w 

związku  z  przygotowaniem  postępowania  dała  przewagę  wykonawcy  nad 

pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na 

lepszych  warunkach  albo  posiadał  informacje  dodatkowe  o  okolicznościach  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  i  czy  możliwe  jest  wyeliminowanie  tej  przewagi  bez  konieczności 

wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Izba  wskazuje,  iż  w  przywoływanym  w  przedmiotowej  sprawie  przez  obie  Strony  sporu 

wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA 

v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, 

który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości 

stwierdził,  że  udział  danego  wykonawcy  w  niektórych  pracach  przygotowawczych  może 

prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją 

przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace 

przygotowawcze  jest  nieuzasadnione,  bowiem  ich  uczestnictwo  w  procedurze  nie  stanowi 

żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między  oferentami. Tym  samym,  Zamawiający 

jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko 

i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja 

była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego 

tym z

akłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie 

wykonawcy z postępowania.   

S

kład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania 

udziału  w  przygotowaniu  postępowania,  który  polegał  na  opracowaniu  w  ramach 

postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej,  nie oznacza automatycznie 

zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z postępowania,  w  którym 

Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej 

dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18). 

Nie  sposób  zaprzeczyć,  że  wykonawca  przygotowując  postepowanie  o udzielenie 

zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są 

znane  jeszcze  innym  potencjalnym  uczestnikom  postępowania,  nie  oznacza  to  jednak,  że 

powstałego  na  tym  tle  zakłócenia  konkurencji  nie  da  się  wyeliminować  poprzez  podjęcie 

w 

postępowaniu odpowiednich czynności.  

W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy 

Pzp  i  wynikające  z  niego  dotkliwe  dla  wykonawcy  konsekwencje  w  postaci  wykluczenia 

z 

postępowania,  zastosowanie  tego  przepisu  wymaga  zachowania  przez  Zamawiającego 

szczególnej  ostrożności  i  nie  może  budzić  wątpliwości.  Wykluczenie  wykonawcy  biorącego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  traktować  należy  jako  rozwiązanie  ostateczne,  które 

mo

że  mieć miejsce  jedynie,  kiedy  spowodowane  tym  zakłócenie konkurencji  nie może  być 

wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu 

orzekającego,  przemawia  art.  57  ust.  4  lit.  f  i  art.  41  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.L  Nr  94,  str.  65,  dalej  jako  „Dyrektywa  klasyczna”). 

Zgodnie  z  treścią  art.  57  ust.  4  lit.  f  Dyrektywy  klasycznej  „Instytucje  zamawiające  mogą 

wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy  znajdującego  się 

w 

którejkolwiek  z  poniższych  sytuacji:  jeżeli  zakłócenie  konkurencji  wynikające 

z 

wcześniejszego  udziału  wykonawców  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  41,  nie  może  zostać  wyeliminowane  za  pomocą  mniej 

inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent 

lub  p

rzedsiębiorstwo  powiązane  z  kandydatem  lub  oferentem  doradzają  instytucji 

zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny 

sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja 

zamawiająca  podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  danego 

kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie 

pozostałym  kandydatom  lub  oferentom  istotnych  informacji  wymienianych  w  ramach  lub 

w 

wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie 

zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub 

oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego 

sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. 

Przed  każdym  takim  wykluczeniem  kandydaci  lub  oferenci  muszą  mieć  możliwość 

udowodnienia,  że  ich  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  jest  w  stanie  zakłócić  konkurencji.  Podjęte  środki  dokumentuje  się 

w 

indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy  wprost 

odnoszą  się  do  konieczności  przedsięwzięcia  przez  instytucję  zamawiającą  odpowiednich 

środków  celem  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji  i  wykluczenia  oferenta  z  udziału 

w 

postępowaniu  wyłącznie  w przypadku,  gdy  nie  ma  innego  sposobu,  aby  zapewnić 

zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.  

W 

ocenie  składu  orzekającego  powyższe  powoduje,  że  w  sytuacji  gdy  Zamawiający 

decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 

Ustawy  Pzp,   

to  jego  działanie  musi  być  poprzedzone  rzetelną  oceną  w  czym  na  gruncie 

okoliczności  faktycznych  konkretnej  sprawy  przejawia  się  przewaga  konkurencyjna 

wykonawcy  biorącego  udział  w przygotowaniu  postępowania  oraz  czy  powstałe  na  tym  tle 

zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż 

poprzez wykluczenie tego wykonawcy 

z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy 

możliwości  udowodnienia,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji  jak  tego 

wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, 

wykluczenie wykonawcy z postępowania 

poprzedzać  musi  należyta  ocena  złożonych  przez  wykonawcę  w  tym  celu  wyjaśnień.  

Odzwierciedleniem tej oceny winno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy 

z postępowania.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozstrzyganej  sprawy,  Izba  stwierdziła,  iż 

Zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy  Pzp  uznał,  iż  udział  Odwołującego 

w przygotowaniu p

ostępowania zakłócił uczciwą konkurencję, a Odwołujący nie udowodnił, że 

zakłócenie konkurencji nie miało miejsca, a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania 

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.  

Izba, 

analizując  udzielone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  miała  na  uwadze  treść 

wezwania 

z dnia 17 września 2018 r., która była bardzo ogólna – Zamawiający jedynie wezwał 

Odwołującego  do  udowodnienia,  że  jego  udział  nie  zakłóci  konkurencji  z  uwagi  na 

oświadczenie  złożone  w  JEDZ,  a  w  treści  wezwania  nie  wskazał  jakichkolwiek  wytycznych 

w tym  zakresie.  Pomimo 

tak  sformułowanego  wezwania,  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego w  dniu 21 września 2018  r., Izba  oceniła jako szczegółowe,  tym  samym  nie 

przyznała racji Zamawiającemu, który w toku postępowania odwoławczego wskazywał na ich 

zbytnią  ogólność.  Odwołujący  w sposób  wyczerpujący  opisał  na  czym  polegał  jego  udział 

w 

przygotowaniu postępowania, a na poparcie swoich twierdzeń przedstawił protokół zdawczo 

–  odbiorczy,  z którego wynikało jaką konkretnie  dokumentację  wykonał dla Zamawiającego 

w ramach 

umowy nr CRU/PN/21/2015 z dnia 21 maja 2015 r. (zamówienie pn. „Przebudowa 

Oddziału  Chirurgii  Przewodu  Pokarmowego,  Oddziału  Neurochirurgii,  Oddziału 

Gastroenterologii  i Hepatologii  oraz  Bloku  Operacyjnego  Chirurgii  Przewodu  Pokarmowego 

i Bloku  Oper

acyjnego  Neurochirurgii  oraz  Przebudowa  Oddziału  Ginekologii,  Położnictwa 

i 

Ginekologii  Onkologicznej,  Oddziału  Perinatologii  i  Ginekologii,  Oddziału  Neonatologii, 

Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego 

Gine

kologicznego i Bloku Porodowego”).  Odwołujący wskazał, że wszystkie istotne informacje 

i dokumenty

, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – 

całość  dokumentacji  projektowej  w zakresie  objętym  przedmiotem  niniejszego  zamówienia, 

został  udostępniony  potencjalnym  oferentom  przez  Zamawiającego  na  jego  stronie 

internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIWZ. Co istotne - powyższe 

nie  było  kwestionowane  przez  Zamawiającego  i  stanowi  okoliczność  bezsporną.  W  tym 

miejscu  wskazać  należy  na  wyrażany  szeroko  w  orzecznictwie  Izby,  jak  i piśmiennictwie 

pogląd,  który  skład  orzekający  Izby  w  przedmiotowej  sprawie  podziela,  iż  wykonawca, 

opracowując dokumentację projektową, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli 

jednak  informacje  te  wchodziły  również  w  zakres  dokumentacji  postępowania  i  były  do 

wykorzystania  na  równych  zasadach  dla  wszystkich  zainteresowanych  uczestnictwem 

w 

przetargu,  to  uznać  należy,  iż  przewaga  wykonawcy,  który  przygotowywał  dokumentację 

projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać  co 

najwyżej na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie 

przygotowania  oferty.  O

koliczność  ta  nie  stanowi  jednakże  wystarczającego  dowodu 

utrudnienia uczciwej konkurencji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 

473/18; analogiczny pogląd wyrażono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej 

w  Informatorze  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nr  9/2013,  wydanej  jeszcze  na  gruncie 

uchylonego  art.  24  ust.  2  pkt  1  Pzp,  zachowującej  jednak  częściowo  aktualność 

w 

obowiązującym  stanie  prawnym).  W przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

opublikował  wraz  z  treścią  SIWZ  całość  dokumentacji  projektowej  opracowanej  przez 

Odwołującego, w tym m.in. kosztorysy inwestorskie, co niewątpliwie wpłynęło w sposób istotny 

na 

ograniczenie ryzyka zakłócenia konkurencji. Co więcej, na tę okoliczność powoływał się 

sam Zamawiający w treści protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazał umieszczenie 

kosztorysów  inwestorskich na  stronie internetowej,  jako  jeden  z  środków  mających na  celu 

zapob

ieżenie  zakłócenia  konkurencji,  a  zatem  stanowisko  Zamawiającego  potwierdza 

argumentację Odwołującego.  

Odwołujący  w  treści  swoich  wyjaśnień  zwracał  również  uwagę  na  długość  terminu 

składania  ofert  w  postępowaniu,  który  został  w  ocenie  Izby  ustalony  przez  Zamawiającego 

w 

sposób  odpowiedni  umożliwiający  oferentom  wnikliwe  zapoznanie  się  z  dokumentacją 

przetargową  (pierwotnie  termin  składania  ofert  ustalono  na  dzień  9  sierpnia  2018  r., 

ostatecznie  5  września  2018  r.,  czyli  ponad  dwa  miesiące  od  opublikowania  SIWZ  wraz 

z 

załącznikami na stronie Zamawiającego). Odpowiednio długi termin składania ofert jest zaś 

jednym  z  środków  zmierzających  do  zapobieżenia  zakłóceniu konkurencji  spowodowanego 

udziałem  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania,  na  co  wskazuje  chociażby  art.  31d 

Ustawy  Pzp  czy  też  art.  41  Dyrektywy  klasycznej.  Zapewnienie  odpowiedniego  terminu 

s

kładania  ofert  w  zestawieniu  z  udostępnieniem  istotnych  informacji  uzyskanych 

i 

przekazanych  podczas  przygotowania  postępowania  jest  konsekwentnie  wskazywane 

w 

orzecznictwie  jako  okoliczność  wpływająca  na  eliminację  zakłócenia  konkurencji 

w 

postępowaniu.  Na  ocenę  całokształtu  sytuacji  nie  bez  wpływu  pozostają  także  pozostałe 

podnoszone  przez  Odwołującego  okoliczności,  jak  umożliwienie  przez  Zamawiającego 

wykonawcom udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem czy uwarunkowaniami 

realizacji  robót  budowlanych  będących  przedmiotem  zamówienia,  czy  też  udzielanie 

odpowiedzi na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. Faktem jest, iż w przypadku 

zadania pytań w terminie określonym ustawą, udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców 

jest  obowiązkiem  Zamawiającego,  niemniej  należy  zwrócić  uwagę,  iż  w przedmiotowym 

postępowaniu  Zamawiający  udzielał  takich  odpowiedzi  również  na  pytania  zadane  już  po 

upływie ustawowego terminu, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako 

jeden  z  środków  mających  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu  konkurencji.  Na  gruncie 

dokumentacji postępowania da się zatem zauważyć pewną niekonsekwencję Zamawiającego, 

który z jednej strony sam w treści protokołu postępowania powołuje się na podjęcie środków 

w  celu  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji  takich  jak  opublikowanie  kosztorysów 

inwestorskich czy udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców złożone po upływie terminu 

obligującego  go  do  udzielenia  odpowiedzi,  z  drugiej  Strony  wskazuje  na  dalsze  istnienie 

zakłócenia  konkurencji  oraz  brak  wykazania  okoliczności  przeciwnej  przez  Odwołującego, 

kwestionuj

ąc wartość argumentacji podnoszonej przez niego w tym zakresie.  

Izba  nie  przyznała  ponadto  racji  Zamawiającemu,  który  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

zarzucił  Odwołującemu  brak  przedstawienia  dowodów,  że  sporządzona  przez  niego 

dokumentacja  projektowa 

jest  istotnie  obiektywna,  a  zastosowane  materiały  i metody 

dostępne  dla  wszystkich  potencjalnych  oferentów.  Izba  zwraca  uwagę,  iż  po  pierwsze 

powoływanie się na ww. okoliczność dopiero w postępowaniu odwoławczym uznać należy za 

działanie  spóźnione,  jako  że  argumentacja  taka  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  treści 

informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po drugie Odwołujący w złożonych 

wyjaśnieniach  w  sposób  szczegółowy  poruszył  także  aspekt  związany  z  ukształtowaniem 

treści opracowanej przez niego dokumentacji projektowej wykazując m.in. iż nie zawiera ona 

treści,  które  mogłyby  wskazywać  konkretnego  wykonawcę,  bądź  które  eliminowałyby 

konkretnych  wykonawców,  uniemożliwiając  im  złożenie  ofert  lub  powodowałyby 

uprzywilejowanie  jednego  wykonawcy  względem  pozostałych.  W  ocenie  Izby  powyższa 

o

koliczność  znajduje  obiektywne  potwierdzenie  w dokumentacji  postępowania  -  żaden 

z 

wykonawców  zainteresowanych  udziałem  w postępowaniu  nie  kwestionował  postanowień 

SIWZ,  wątpliwości  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  aspekcie  ewentualnego 

zakłócenia konkurencji nie były również przedmiotem pytań ze strony wykonawców.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  w  świetle  złożenia  przez  Odwołującego  szczegółowych 

wyjaśnień  mających  na  celu  wykazanie,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóca 

konkurencji,  Zamawiający,  decydując  się  na  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania, 

zobowiązany  był  do  przedstawienia  rzetelnego  uzasadnienia  podstaw  faktycznych 

wykluczenia

, które powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji 

Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden 

sposób  nie  potwierdza,  że  w omawianym  przypadku  miało  miejsce  zakłócenie  konkurencji, 

którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, 

a  dotychczas  podjęte  w  postępowaniu  czynności  nie  były  wystarczające,  aby  zakłócenie 

konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym 

Zamawiający  upatruje  przewagi konkurencyjnej Odwołującego,  tym  bardziej  w  sytuacji, gdy 

całość  opracowanej  przez  niego  dokumentacji  projektowej  została  przekazana  pozostałym 

wykonawcom w odpowiednim czasie, gdy wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio 

długi  termin  składania  ofert,  jak  również  umożliwiono  odbycie  wizji  lokalnej.    Z  pisma 

Zamawiającego  nie  wynika  także  w  żaden  sposób  dlaczego  okoliczności  wskazane  przez 

Odwołującego  w  wyjaśnieniach,  w  zestawieniu  z  czynnościami  podjętymi  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  w  celu  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji, 

o 

wyeliminowaniu  takiego  zakłócenia  nie  przesądzały.  Dopiero  w odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający  przedstawił  (aczkolwiek  również  w  sposób  lakoniczny)  stanowisko,  że 

znajomość  przedmiotu  zamówienia  dawała  Odwołującemu  przewagę  czasową 

w 

przygotowaniu oferty, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby nie przesądzało o zakłóceniu 

konkurencji w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom odpowiedniego terminu na 

przygotowanie  ofert, 

jak  również  było  argumentem  spóźnionym,  jako,  że  (jak  wskazano 

powyżej)  tego  rodzaju  okoliczności  faktyczne  nie  zostały  przedstawione  w  uzasadnieniu 

decyzji  o  wykluczeniu,  a  tylko  te  okoliczności  stanowiły  przedmiot  rozpoznania  Izby. 

Zamawiający  ani  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ani  nawet  w  postępowaniu 

odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja 

Odwołującego jest  uprzywilejowana  w  stosunku do  pozycji  innych wykonawców,  że  wiedza 

zdobyta  w 

związku  z  przygotowaniem  postępowania  dała  Odwołującemu  przewagę  nad 

pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na 

lepszych  warunkach  albo  posiadał  informacje  dodatkowe  o  okolicznościach  związanych 

z 

realizacją  zamówienia    oraz,  że  spowodowanego  tym  zakłócenia  konkurencji  nie  da  się 

wyeliminować  w  inny  sposób  niż  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania. 

Słusznie  zatem,  w  ocenie  Izby,  wywodził  Odwołujący,  iż  z uzasadnienia  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt 

jego 

udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję. 

Zważywszy, iż treść uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania sprowadza 

się  do  konstatacji,  że  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  które  nie  udowadniają,  iż  jego  udział 

w 

postępowaniu  nie  zakłóca  konkurencji,  a  złożone  pismo  jest  wyłącznie  polemiką  i  nie 

zawiera dowodów na jej poparcie, nie można tracić z oczu okoliczności, iż w zasadzie całość 

argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 

r.  znajdowała  obiektywne  odzwierciedlenie  w  dokumentacji  postępowania  o udzielenie 

zamówienia,  a  zatem  nie  mogła  ona  budzić  wątpliwości.  Bezspornym  było,  że  informacje 

i dokumenty, 

jakie Odwołujący pozyskał i opracował przygotowując postępowanie znajdowały 

odzwierciedlenie  w 

dokumentacji  projektowej,  która  została  upubliczniona  wraz  z SIWZ  na 

stronie internetowej Zamawiającego i każdy z potencjalnych wykonawców miał do niej dostęp. 

Dokumentacja postępowania potwierdziła także, że żaden z wykonawców nie kwestionował, 

aby  sposób  opisania  przedmiotu  zamówienia  utrudniał  uczciwą  konkurencję,  żaden 

z 

wykonawców  nie  zwracał  uwagi  na  jakiekolwiek  postanowienia,  które  preferowałyby 

określony krąg wykonawców, nie podnoszono również wątpliwości w zakresie długości terminu 

składania  ofert.  Z  dokumentacji  postępowania  bezspornie  wynika  również  okoliczność,  iż 

Zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania do treści SIWZ po upływie terminu 

składania ofert, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako środek mający 

na celu wyelimin

owanie zakłócenia konkurencji, jak również umożliwiał wykonawcom udział 

w wizji lokalnej.  

Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego, stanowisko Zamawiającego jakoby 

Odwołujący nie udowodnił, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, gdyż „nie 

przedłożył  żadnych  dowodów”  nie  jest  zasadne.  Izba  podziela  wyrażany  w  orzecznictwie 

pogląd, iż pojęcie „udowodnienia” o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie w każdym 

przypadku  sprowadzać  się  będzie  do  konieczności  przedstawienia  dowodów  w  postaci 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności  przywoływane  przez  wykonawcę.  Nie  można 

kategorycznie  wykluczyć  możliwości  wystąpienia  sytuacji,  w  których  wyjaśnienia  udzielone 

przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające 

podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji 

w  danym  postępowaniu.  Przy  czym  zauważyć  trzeba,  że  udowodnieniu  w  omawianym 

przypadku  podlega  przesłanka  negatywna,  co  tym  bardziej  może  powodować  trudności 

w 

złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 

2018  r.,  sygn.  akt  KIO  473/18).  W 

ocenie  składu  orzekającego,  w  sytuacji  gdy  twierdzenia 

przedstawione  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  znajdują  bezpośrednie  potwierdzenie 

w 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej 

sprawie,  złożenie  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp  jedynie 

wyjaśnień,  bez  załączania  dowodów  w  postaci  dokumentów,  może  być  uznane  za 

wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji 

przedstawiał  dokumenty  stanowiące  część  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  byłoby  niczym  nie  uzasadnionym  formalizmem.  Sam  Zamawiający  w  toku 

rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, iż nie kwestionuje, że złożenie samych 

wyjaśnień może być wystarczające, skoro wykazana ma być przesłanka negatywna, natomiast 

w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólne. W tym miejscu należy zauważyć, 

że ww. argumentacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie 

była zbieżna z treścią informacji o wykluczeniu, gdzie Zamawiający wyraźnie kładł nacisk na 

brak 

załączenia  do  wyjaśnień  dowodów.  Nadto  wskazać  trzeba,  iż  Odwołujący  załączył  do 

wyjaśnień  protokół  zdawczo-odbiorczy,  którego  wartość  dowodową  Zamawiający 

zdeprecjonował wskazując, że potwierdza on fakt niekwestionowany. Tymczasem w ocenie 

Izby  był  to  dokument,  który  potwierdzał,  jakie  elementy  dokumentacji  projektowej  zostały 

wykonane  przez  Odwołującego  w  ramach  realizacji  wcześniejszego  zamówienia  na  rzecz 

Zamawiającego  i  jaka  ich  część  następnie  została  udostępniona  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego jako załączniki do SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, co miało znaczenie 

z perspektywy ustalenia czy istotne informacje przekazane lub uzyskane przez Odwołującego 

podcza

s przygotowania postępowania zostały przekazane pozostałym wykonawcom.  

Podsumowując powyższe, zdaniem składu orzekającego, biorąc pod uwagę dokumentację 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  zestawiając  wyjaśnienia  przedstawione  przez 

Odwołującego z czynnościami podjętymi przez samego Zamawiającego celem zapobieżenia 

zakłóceniu  konkurencji  związanego  z  udziałem  Odwołującego  w postępowaniu,  nie  sposób 

zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w postępowaniu nie 

zakłóca  konkurencji.  W  ocenie  Izby  o  wyeliminowaniu  zakłócenia  konkurencji 

w 

przedmiotowym  przypadku  przesądzały  podjęte  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu 

czynności, a zatem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w których oparł się on głównie 

na  tym  aspekcie, 

były  w  pełni  adekwatne  do  okoliczności  faktycznych,  jak  i  znajdowały 

odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. Stanowisko Zamawiającego przedstawione 

w  informacji  o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  (jak  i  prezentowane 

w   p

ostępowaniu  odwoławczym)  w  ocenie  Izby  nie  pozwala  na  uznanie,  aby  Zamawiający 

w 

sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy 

udział  Odwołującego  w  postępowaniu,  pomimo  podjętych  przez  samego  Zamawiającego 

czynności  zmierzających  do  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji,  na  kanwie  wyjaśnień 

udzielonych  przez  Odwołującego,  faktycznie  utrudnia  konkurencję  oraz  czy  spowodowane 

w 

ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie 

przedstawił  jakichkolwiek  kontrargumentów,  które  wskazywałyby  na  dalsze  istnienie 

zakłócenia  konkurencji,  tj.  istnienie  przewagi  konkurencyjnej  po  stronie  Odwołującego, 

w 

szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub 

informacje  związane  z  realizacją  przedmiotem  zamówienia,  których  nie  przekazano 

pozostałym  wykonawcom,  a  które  dawałyby  mu  przewagę  konkurencyjną,  poprzestając  na 

lakonicznych  twierdzeniach  o  braku  przedstawienia  dowodów.  Z  kolei  podnoszone 

w 

postępowaniu  odwoławczym  argumenty  o  przewadze  czasowej  Odwołującego 

w 

przygotowaniu oferty (pomijając, iż były to argumenty spóźnione), same w sobie nie mogły 

przesądzać o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu.  

W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy 

Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również 

zasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że 

wyklucz

enie  Odwołującego  z  postepowania  i uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą  stanowiło 

naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, 

o  której  mowa  w  ww.  przepisie,  tj.  przesłanka  niezłożenia  żadnej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu.  Natomiast  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  10  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

ponownego  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w przypadku  dalszych  wątpliwości 

Zamawiającego stał się dla sprawy irrelewantny, gdyż w świetle ustaleń Izby dokonana przez 

Zamawiającego ocena pierwotnie złożonych wyjaśnień Odwołującego była nieprawidłowa i nie 

znajdowała  oparcia  w okolicznościach  faktycznych  sprawy,  a  wniosek  podnoszony  przez 

Odwołującego w tym zakresie był wnioskiem ewentualnym. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 

pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 

zł  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Zamawiającego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

Przewodniczący:      ……………………………….………