KIO 2738/17 WYROK dnia 19 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2738/17 

WYROK 

 z dnia  19 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Ma

łgorzata Matecka 

Anna Packo 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  DGP 

Security Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., 

ul.  Ostrowska  474A,  61-

324  Poznań,  Dersław  Sp.  z  o.o.,  Zawada  26,  28-230  Połaniec, 

Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia, 

w postępowaniu prowadzonym 

przez Zamawiającego – Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 

1, 81-103 Gdynia, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komenda Portu Wojennego Gdynia, 

ul.  Rondo  Bitwy  pod  Oliwą  1,  81-103  Gdynia  unieważnienie  czynności  podjętej  

na  podstawie  art.  94  ust.  3    ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) w dniu 18 grudnia 2017 r. oraz 

ponowne  wyznaczenie  Odwołującemu  -  konsorcjum  DGP  Security  Partner  Sp.  z.o.o.,  

ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-

324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac 

Kaszubski  15  lok.  3,  81-350  Gdynia  terminu  zawarcia  umowy  i  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  dla  części  1,  nie  krótszego  niż  5  dni 

roboczych. 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Komenda  Portu  Wojennego  Gdynia, 

ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, i: 

2.1    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

konsorcjum  DGP  Security  Partner  Sp.  z.o.o.,  ul.  Jesionowa  9A,  40-159 

Katowice,  PU  GOS-ZEC  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ostrowska  474A,  61-

324  Poznań, 

Dersław  Sp.  z  o.o..  Zawada  26,  28-230  Połaniec,  Garda  Sp.  z  o.o.,  Plac 

Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia

, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy 

pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, na rzecz Odwołującego – konsorcjum DGP Security 

Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., 

ul.  Ostrowska  474A,  61-

324  Poznań,  Dersław  Sp.  z  o.o.,  Zawada  26,  28-230 

Połaniec,  Garda Sp.  z o.o.,  Plac  Kaszubski  15 lok.  3,  81-350 Gdynia  kwotę  15 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  sześćset  złotych)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579)  na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

..………………………... 

Członkowie:   

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 2738/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Komenda  Portu  Wojennego  Gdynia,  ul.  Rondo  Bitwy  pod  Oliwą  1,  81-103 

Gdynia, prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług 

w  zakresie  ochrony  osób  i  mienia  świadczone  przez  specjalistyczne  uzbrojone  formacje 

ochronne  (SUFO)  na  rzecz  Komendy  Portu  Wojennego  Gdynia  i  jednostek  wojskowych 

będących na zaopatrzeniu gospodarczym w m. Gdynia”. 

P

ostępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

ograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

P

rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu 1.07.2017 

r.  przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2017/S  124-253625 

–  a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

Zamawiający  pismem  z  dnia  18.12.2017  r.  poinformował  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DGP Security Partner sp z.o.o., ul. 

Jesionowa  9A,  40-159  Katowice,  PU  GOS-ZEC  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ostrowska  474A,  61-324 

Poznań, Dersław Sp. z o.o. Zawada 26,28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski 

15  lok.  3,  81-

350  Gdynia  (dalej  jako  Odwołujący)  o  uznaniu  za  najkorzystniejszą  ofertę 

konsorcjum Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. Sp. K., Impel Safety Security Partner 

Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.,  ITM 

Poland S.A. (dalej jako konsorcjum Impel)

, w związku z uchylaniem się przez Odwołującego 

od  podpisania  umowy  i  zaniechaniem  wniesienia  zabezpieczenia  n

ależytego  wykonania 

umowy. 

W

obec  powyższej  czynności,  w  dniu  28.12.2017  r.  zostało  wniesione  odwołanie,  w  którym 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  czynność 

błędnego  uznania,  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  przejrzystości  

i  proporcjonalności,  iż  Odwołujący  uchylał  się  od  podpisania  umowy  oraz  nie  wniósł 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  w  związku  z  tym  dokonania 

b

ezpodstawnej zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji 

bezpodstawnego  zaniechania  wyznaczenie  Odwołującemu  dodatkowego  terminu  na 

doręczenie  Zamawiającemu  zabezpieczenia  oraz  zawarcie  umowy,  przez  co  doszło  do 

nieuprawnionego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia, 

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  czynność  błędnego  uznania,  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji, 

przejrzystości  i  proporcjonalności,  iż  w  okolicznościach  w/w  postępowania  ziściły  się 

przesłanki  do  wyboru  kolejnej  oferty  pomimo  braku  uzasadnionych  do  tego  podstaw  

a  przez  to  bezpodstawne  uznanie  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  Impel  za  najkorzystniejszą  

a przez to nie

dopuszczalnej zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert, 

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy 

Pzp  poprzez  czynność  bezpodstawnego  zatrzymania,  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji,  przejrzystości  i  proporcjonalności  wadium  zabezpieczającego  ofertę 

Odwołujących dokonując nieuprawnionej zmiany SIWZ w tym zakresie. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.   unieważnienia wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej, 

2.  wyznaczenia  Odwołującemu  dodatkowego  terminu  na  doręczenie  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy praż zawarcie umowy w zakresie części 1. 

Uzasadnienie 

odwołania 

Odwołujący  Informuje,  że  w  dniu  17.11.2017  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  części  1,  uznając,  iż  jest  nią  oferta  złożona  przez 

Odwołującego.  W  dniu  15.12.2017  r.  Zamawiający  jednym  pismem  poinformował 

Odwołującego  o  oddaleniu  odwołania  kwestionującego  wybór  oferty  Odwołującego  

i w związku z tym zaproszeniu w terminie do 18.12.2017 r. do dostarczenia zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  oraz  podpisania  umowy.  W  dniu  17.12.2017  r.  konsorcjant 

DGP  Security  Partner  Sp. 

z.o.o.  został  poinformowany,  że  pełnomocnik,  która  posiadała 

pełnomocnictwo  do  podpisania  w  imieniu  Odwołującego  umowy  o  udzielenie  w/w 

zamówienia,  przebywając  we  Włoszech  uległa  poważnemu  wypadkowi  i  w  wyznaczonym 

przez Zamawiającego terminie nie będzie możliwe podpisanie przez nią umowy. O zaistniałej 

sytuacji  Konsorcjant  poinformował  Zamawiającego  następnego  dnia  rano,  tj.  18.12.2017  r. 

drogą  elektroniczną,  prosząc  jednocześnie  o  wyznaczenie  dodatkowego  terminu. 

Zamawiający  w  dniu  18.12.2017  r.  przekazał  Odwołującemu  informację,  iż  uznał,  

że  Odwołujący  uchylają  się  od  podpisania  umowy,  nie  wnieśli  zabezpieczenia  i  w  związku  

z tym dokonał wyboru kolejnej oferty. 

Odwołujący  w  zakresie zarzutu  1  wskazuje  na  brzmienie  art.  94  ust.  3 ustawy  Pzp, 

jako  odnoszącego  się  do  sytuacji  uchylania  się  od  zawarcia  umowy  lub  braku  wniesienia 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  przez  wykonawcę,  którego 

oferta  została  wybrana,  podkreślając  przy  tym,  iż  pojęcie  „uchylania  się”  zostało 

doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  których  wywodzi,  że  o  „uchylanie  się”  zachodzi  dopiero  w  przypadku 

jednoznacznego  oświadczenia  wykonawcy  o  takiej  treści  bądź  jeżeli  okoliczności  sprawy, 

powodowane  przez  wykonawcę  pozwalają  na  wysnucie  takiego  wniosku.  Zaznacza,  że 

koniecznym  jest,  aby  Zamawiający  wyjaśnił  okoliczności  sprawy,  by  możliwym  było 

stwierdzenie uchylania się wykonawcy. 

Odwołujący  podkreśla,  że  w  jego  ocenie,  SIWZ,  rozdział  XII  (Informacje  

o  formalnościach,  jakie  powinny  zostać  dopełnione  po  wyborze  oferty  w  celu  zawarcia 

umowy),  pkt 

3  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  zdawał  sobie  sprawę  z  dorobku 

orzecznictwa  w  zakresie  znaczenia  terminu  uchylania  się.  W  opinii  Odwołującego  ww. 

postanowienie  siwz  pozwała  sądzić  iż  Zamawiający  w  okolicznościach  tego  postępowania 

zobowiązał się uznać zasadność opóźnienia w podpisaniu umowy, dostarczeniu podpisanej 

umowy  bądź  dostarczenia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  jeśli  będą  one 

spowodowane  przyczynami  niezawinionymi 

przez  wybranego  wykonawcę.  Odwołujący 

wskazuje,  że  termin  „niezwłocznie”  nakazuje  uwzględniać  okoliczności  danej  sprawy, 

powołuje  się  na  wyrok  SN  z  dnia  13.12.2006  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/06.  Zaznacza,  

że  niezwłoczność  powinna  oznaczać  konieczność  respektowania  czasu  potrzebnego 

dłużnikowi  do  zabezpieczenia  prawidłowego  wykonania  zobowiązania,  termin  powinien  być 

realny.  

Odwołujący powołuje się na dyspozycję art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i podnosi, że treść 

zaproszenia  do  podpisania  umowy  nie  mogła  pozbawić  Odwołującego  uprawnienia  do 

skutecznego powołania się na wypadek losowy przy jednoczesnym zachowaniu uprawnienia 

do  podpisania  umowy  na  warunkach  złożonej  oferty. Wskazuje,  że  ewentualne  niejasności 

pojęć  specyfikacji,  czy  też  ich  niezgodność  z  rzeczywistymi  intencjami  Zamawiającego  nie 

mogą wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawców. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  Zamawiający  zobowiązał  się  uznać 

zasadność  opóźnienia  w  podpisaniu  umowy,  dostarczeniu  podpisanej  umowy  bądź 

dostarczenia  zabezpie

czenia  należytego  wykonania  umowy,  jeśli  będą  one  spowodowane 

przyczynami  niezawinionymi  przez  wybranego  wykonawcę,  nie  pozbawiając  go  możliwości 

realizacji usługi. Wskazuje również na zasadę przejrzystości postępowania. 

Podnosi,  że  pomimo  zaistnienia  niedającego  się  przewidzieć,  nagłego  zdarzenia 

losowego,  tj.  wypadku  p

ełnomocnika  konsorcjum,  Odwołujący  dochowali  należytej 

staranności  doręczając  Zamawiającemu  pismo  z  wyjaśnieniem  zaistniałej  sytuacji, 

załączając stosowne zaświadczenie ze szpitala i zwracając się o wyznaczenie „rozsądnego 

terminu  do  podpisania  umowy”.  Podnosi,  że  pismo  zostało  przesłane  do  Zamawiającego 

drogą elektroniczną na adres wskazany w SIWZ przed upływem wyznaczonego terminu.  

Wskazuje,  że  niemożliwym  jest  ustalenie,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  uznał,  

iż  Odwołujący  uchyla  się  od  podpisania  umowy  oraz  czy  Zamawiający  podjął  czynności 

wyjaśniające  zaistniałej  sytuacji.  Podnosi,  że  w  piśmie  z  dnia  18.12.2017  r.  nie  zostały 

podane  żadne  argumenty.  Odwołujący  informuje  również,  że  Zamawiający  nie  zwracał  się  

o udzielenie jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień, a wreszcie sama data podjęcia decyzji, tj. 

ten  sam  dzień,  w  którym  umowa miała zostać podpisana nasuwa uzasadnione wątpliwości 

co  do  zasadności  i  przejrzystości  działania  Zamawiającego.  Podnosi,  że  zgodnie  

z orzecznictwem KIO stosować należy „życzliwą interpretację ofert wykonawców” i zaznacza, 

że  konsorcjant  Garda  Sp.  z  o.o.  podjął  działania  niezbędnie  konieczne  do  realizacji 

zamówienia,  w  terminie  wskazanym  w  siwz,  polegających  między  innymi  na  zakupie 

odpowiedniej  ilości  broni,  amunicji  i  innego  wyposażenia  na  łączną  kwotę  116.944,59  zł. 

Podnosi,  że  takie  postępowanie  potwierdza  determinację  konsorcjanta  w  chęci  realizacji 

zadania określonego w zamówieniu publicznym.  

Odwołujący podnosi, że nie zachodzi również druga przesłanka uzasadniająca wybór 

kolejnego  wykonawcy  tj.  nie  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy. 

Wywodzi, 

że z rozdziału XII pkt 3 SIWZ dokument ów miał być dostarczony - podobnie jak 

podpisana  umowa  b

ądź  stawienie  się  pełnomocnika  –  niezwłocznie,  a  działaniu 

Odwołującego  zwłoki,  a  więc  zawinionego  działania  nakierunkowanego  na  nie  podpisanie 

umowy  zasadniczo  przypisać  nie  można.  Wskazuje  także,  że  Odwołujących  nie  dotyczyło 

zalecenie Zamawiającego aby uzgodnić projekt gwarancji z Zamawiającym przed zawarciem 

umowy z Gwarantem, 

bowiem uzgodnienia w tym zakresie nastąpiły już w zakresie części 4, 

w  zakresie  której  Odwołujący  zawarli  umowę  i  przedłożyli  stosowną  gwarancję,  zatem  na 

potrzeby  części  1  mają  pełną  wiedzę  jakiej  treści  gwarancja  spełnia  oczekiwania 

Zamawiającego  i  nie  było  potrzeby  dostarczania  jej  wcześniej.  Wskazuje,  że  gwarancja 

byłaby  dostarczona  zgodnie  z  planem  wraz  z  podpisaniem  umowy,  gdyby  nie  wypadek 

Pełnomocnika.  Odwołujący  z  powyższych  okoliczności  wywodzi,  że  całokształt  jego 

zachowania 

– w tym dochowanie najwyższej staranności i lojalności wobec Zamawiającego 

nakazuje  przyjąć,  iż  miał  i  ma  prawo  oczekiwać  wyznaczenia  dodatkowego  terminu. 

Podkreśla,  że  wyznaczenie  terminu  w  rozsądnym  zakresie  nie  zagrażało  realizacji  usługi  

w zaplanowanych ramach czasowych.  

W zakresie zarzutu 2 Odwołujący podnosi, że jak wskazano w odniesieniu do zarzutu 

pierwszego, w okolicznościach postępowania nie ziściła się żadna z przesłanek wskazanych 

w  art. 

94  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  jego  ocenie  nigdy  nie  był  w  zwłoce  do  podpisania  umowy  

i  dostarczenia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  a  wręcz  przeciwnie  -  zostały 

podjęte  bez  zbędnej  zwłoki  adekwatne  działania  mające  na  celu,  po  pierwsze  uprzedzenie 

Z

amawiającego  o  zaistniałej  przeszkodzie w  dokonania zaplanowanej  czynności,  po  drugie 

wyraźne  wyartykułowanie  zamiaru  Odwołujących  zawarcia  umowy,  co  pozwala  przyjąć,  że 

gdyby  Zamawiający  należycie  wyjaśnił  okoliczności  sprawy,  to  powinien  był  wyznaczyć 

do

datkowy  termin  podpisania  umowy.  Podnosi,  że  wobec  powyższego,  Zamawiający 

dopuścił się naruszenia powołanych przepisów jak również zawartych w rozdziale XI SIWZ – 

Opis  kryteriów  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  wraz  

z  podaniem 

znaczenia  tych  kryteriów  oraz  sposób  oceny  ofert  –  bowiem  uznał  za 

najkorzystniejszą  ofertę  –  konsorcjum  Impel,  która  uzyskała  97,27  pkt,  nie  zaś  ofertę 

Odwołującego  która  uzyskała  97,8  pkt.  Odwołujący  wskazuje  również,  iż  cena  jego  oferty 

była  niższa  o  249 258,56  zł  od  oferty  błędnie  uznanej  przez  Zamawiającego  za 

najkorzystniejszą.  Wywodzi  z  tego,  że  w  przypadku  zawarcia  umowy  z  konsorcjum  Impel 

Zamawiający naruszy również przepisy ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych, 

(Dz.U.  2009  Nr  157  poz.  1240), 

wskazujących  sposób  wydatkowania  środków  publicznych 

przy  zastosowaniu  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności  wydatkując  

o 249.258.56 PLN więcej niż jest to uzasadnione i konieczne, bowiem art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. 

a  i  b  w/w  ustawy  st

anowi, iż  wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy  

i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasad  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów  

i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, czy też art. 

44 ust. 3 pkt 

3 nakazujący wydatkowanie w wysokości wynikającej z wcześniej zaciągniętych 

zobowiązań.  Podnosi,  że  udostępnienie  wykonawcom  SIWZ  określającej  sposób  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  stanowi  w  istocie  zobowiązanie  Zamawiającego  do  podpisania 

umowy jedynie 

z wykonawcą wybranym w sposób uprzednio przez niego określonym. Dalej 

wskazuje,  że  w  przypadku  utrzymania  kwestionowanego  stanu  rzeczy  dojdzie  do 

wyczerpania przesłanek naruszenia dyscypliny finansów publicznych wskazanych w ustawie 

z  dnia  17.12.2004  r  o  o

dpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych 

(Dz.U. 2005 Nr 14 poz. 114) co najmniej wskazanej w art. 17 ust. 1c. 

W zakresie zarzutu 3 podnosi, że Zamawiający, uznając iż to Odwołujący uchyla się 

od  podpisania  umowy  oraz  że  nie  wniósł  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  

i w  związku z tym dokonując wyboru kolejnej oferty i zatrzymując wadium zabezpieczające 

ofertę  Odwołującego,  działał  bez  podstaw  prawnych.  Wywodzi  to  z  okoliczności,  iż  w  jego 

ocenie  Odwołujący  nigdy  nie  był  w  zwłoce  z  podpisaniem  umowy  i  wniesieniem 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zaś  niedopełnienie  tych  czynności  

w  pierwotnym  terminie  jest  jedynie  efektem  nieszczęśliwego  wypadku,  co  Zamawiający  był 

zobowiązany  uwzględnić  zarówno  na  mocy  w/w  przepisów,  ich  wykładni  wynikającej  

z  orzeczeń  oraz  przywołanego  postanowienia  SIWZ.  Powołuje  się  na  orzecznictwo  KIO, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  jest  uprawniony  do  zatrzymania  wadium  w  przypadku 

ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje 

ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp - jednakże każdorazowo  

w  celu  nieuczciwej  zmiany/wypaczenia  wyniku  przetargu  tj.  tzw. 

zmów  przetargowych,  co  

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  oczywiście  nie  miało  miejsca.  Podkreśla,  

że  w  rozdziale  VI  SIWZ  –  Wymagania  dotyczące  wadium  –  w  pkt  8  Zamawiający  zawarł 

zapis,  iż  „Okoliczności  i  zasady  zwrotu  wadium,  jego  przepadku  (...)  określa  ustawa  Pzp”. 

Podnosi,  że  czynność  zatrzymania  wadium  powinna  zatem  zostać  uznana  za  naruszającą 

zasadę  przejrzystości,  albowiem  dokonana  wbrew  postanowieniom  SIWZ  oraz  wbrew 

zasadzie  proporcjonalności  i  nie  mająca  na  celu  ochrony  Zamawiającego  -  interesu 

publicznego 

który  reprezentuje,  przed  szkodliwymi  skutkami  nieuczciwych  praktyk 

wykonawców.  Wskazuje,  że  możliwym  jest,  że  Zamawiający  w  obawie  przed 

konsekwencjami niegospodarnych decyzji próbuje wyrównać w zakresie finansowym błędną 

decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. 

Zamawiający  w  dniu  12.01.2018  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  Podniósł,  

że  w  jego  ocenie  wniesienie  odwołania  ma  na  celu  przedłużenie  procedury  

o udzielenie zamówienia publicznego i doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie 

będzie w stanie zatrzymać wadium wniesionego przez Odwołującego. Wskazał, że dokonał 

w dniu 19.12.2017 r. zwrócił się do ubezpieczyciela InterRisk o wypłatę wadium wniesionego 

przez  Odwołującego  w  postaci  gwarancji  wadialnej.  Po  wniesieniu  odwołania  Zamawiający 

zwróci  się  w  dniu  3.01.2018  r.  do  wniesienia  nowego  wadium,  celem  uwiarygodnienia 

działania  Odwołującego  i  potwierdzenia  woli  zawarcia  umowy.  Odwołujący  pismem  z  dnia 

8.01.2018 r. odmówił wniesienia nowego wadium, wskazując m.in., że nie wyraża zgody na 

obciążenie  zbędnymi  kosztami  wadliwych  decyzji  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji,  

w sytuacji wypłaty przez gwaranta zajętego wadium, nie wyraża zgody na potraktowanie tej 

czynności  jako  wniesienie  nowego  wadium  bądź  jego  kontynuację.  Z  tego  wywodzi,  że 

Odwołujący  nie  chce  przekonać  Zamawiającego  o  rzeczywistej  determinacji  do  podpisania 

umowy  i  gotowości  do  realizacji  usługi,  bowiem  deklaracja  o  możliwości  traktowania 

wypłaconej gwarancji jako kontynuacje poprzedniego wadium, nie powodująca dodatkowych 

wydatków  dla  Odwołującego  i  nie  niosąca  żadnego  ryzyka,  pozwalałaby  na  uznanie,  że 

czynności  Odwołującego  nie  są  pozorne.  Wskazuje,  że  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  i  nakazania  Zamawiającemu  wyznaczenia  kolejnego  terminu  na  wniesienie 

zabezpieczenia i podpisanie umowy to Zamawiaj

ący nie będzie miał możliwości zatrzymania 

wadium 

w sytuacji ponownego zaniechania dokonania ww. czynności przez Odwołującego. 

Odwołujący  podnosi,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  nastąpił  pierwotnie  w  dniu 

17.11.2017  r.,  po  czym  konsorcjum  Impel  wniosło  odwołanie  do  KIO  od  ww.  czynności. 

Wskazuje, że Odwołujący nie przystąpił do ww. postępowania po stronie Zamawiającego, co 

pozwala  na  uznanie,  że  nie  zamierzał  on  bronić  swojej  oferty  i  pogodził  się  z  ewentualną 

decyzją  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  odwołania  i  odrzucenia  jego  oferty,  bądź 

orzeczeniem KIO uwzględniającym odwołanie.  

Wskazuje,  że  orzeczenie  w  ww.  sprawie  wydane  zostało  w  dniu  13.12.2017  r.  i  od 

tego dnia umowa z Odwołującym mogła zostać zawarta i miał on wystarczająco dużo czasu 

na  podpis

anie  zobowiązania  i  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy. 

Wskazuje  przy  tym,  iż  wyznaczony  termin  na  wniesienie  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy  oraz  podpisania  umowy 

–  18.12.2017  r.,  godz.  12:00,  wynikał  

z konieczności niezwłocznego zawarcia umowy, aby realizacja usługi mogła nastąpić od dnia 

6.01.2018  r.,  zgodnie  z  SIWZ,  co  miało  zapewnić  ciągłość  ochrony  obiektów  wojskowych. 

Podnosi,  że  świadczenie  usługi  musi  być  poprzedzone  szeregiem  działań,  zaś  realizacja 

umowy  odbywa  się  na  terenie  278  ha  powierzchni  obejmującej  300  budynków  i  nie  jest 

możliwym w ciągu kilku dni przejęcie terenów i obiektów pod ochronę. Ponadto wskazuje, że 

realizacja  umowy  wiąże  się  z  wykorzystaniem  informacji  niejawnych  –  co  w  znacznym 

stopniu wydłuża proces przygotowania wykonawcy do wykonania zamówienia. Wskazuje, że 

przed  rozpoczęciem  realizacji  zamówienia  a  po  podpisaniu  umowy  koniecznym  jest 

dokonanie wielu czasochłonnych czynności – opracowanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym 

„Instrukcji  ochrony”  (dokument  niejawny),  dostosowania  na  własny  koszt  15  pomieszczeń  

(w  tym  6  do  przechowywania  broni  i  amunicji) 

udostępnionych  przez  jednostki  i  instytucje 

objęte  umową,  co  wymaga  powiadomienia  policji  i  potwierdzenia  spełnienia  wymagań 

technicznych magazynu bron

i, wystąpienie o uzyskanie przepustki okresowej dla 290 osób, 

wraz z przedłożeniem fotografii tych osób, wyposażenia pracowników w 90 sztuk jednostek 

broni  i  przechowywania  jej  zgodnie  z  przepisami 

–  co  wymaga  wniosku  do  właściwego 

Komendanta  Wojewódzkiego  Policji  o  uzyskanie  pozwolenia  na  zwiększenie  ilości 

posiadanej  broni, 

do  którego  załączyć  należy  zawartą  umowę,  wyposażenia  45  osób  

w  urządzenia  łączności  radiowej,  co  wymaga  wydania  przez  Prezesa  Urzędu  Komunikacji 

Elektronicznej  „Pozwolenia  radiowego”  oraz  „Warunków  wykorzystania  częstotliwości’,  nie 

później  niż  w  dniu  podpisania  umowy,  wyposażenia  78  osób  w  piloty  napadowe, 

rozmieszczenia  230  punktów  kontrolnych  i  konfiguracji  w  systemie  KRONOS  urządzeń 

pracujących  w  technologii  GSM,  co  trwa  24  godziny,  instalacji  3  budek  wartowniczych, 

przedstawienia listy 290 osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – najpóźniej na 10 dni 

przed  rozpoczęciem  realizacji,  wraz  z  kserokopiami  dokumentów  dot.  tych  osób, 

zorganizowanie  szkolenia  dla  290  osób  oraz  zapoznanie  ich  ze  specyfiką  ochranianych 

obiektów oraz rodzajami zadań. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  podnosi,  że  jedenaście  dni  pomiędzy 

18.12.2017  r.  a  6.01.2018  r.  stanowiło  minimalny  okres  niezbędny  do  wypełnienia 

wskazanych  formalności  i  nawet  mógłby  się  okazać  niewystarczający  w  przypadku 

komplikacji.  

Zamawiający  podnosi,  że  nie  otrzymał  pisma  Odwołującego  z  dnia  16.12.2017  r., 

które  wg  Odwołującego  zostało  dostarczone  w  dniu  18.12.2017  r.  pocztą  elektroniczną. 

Wskazuje,  że  Odwołujący  załączył  wydruk,  mający  potwierdzić  wysłanie  przedmiotowego 

pisma, który w ocenie Zamawiającego nie dowodzi, co było przedmiotem wiadomości e-mail, 

jakiej  sprawy  dotyczyła  i  że  załączono  do  niej  jakiekolwiek  załączniki.  Zauważa,  że  do 

odwołania  Odwołujący  załączył  tłumaczenie  przysięgłe  dokumentacji  medycznej  wykonane  

w  dniu  28.12.2017  r.,  zatem  trudno  przyjąć,  że  dokumenty  te  zostały  załączone  do  pisma 

wysłanego  dniu  18.12.2017  r.  Wskazuje,  że  z  tytułu  wiadomości  nie  wynika,  że  jest  to 

korespondencja, która dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (brak np. 

nr sprawy)

, zaś adres e-mail, z którego teoretycznie nadano wiadomość to prawdopodobnie 

adres  hotelu  bądź  obiektu  wypoczynkowego,  który  nie  został  wskazany  w  dokumentacji 

przetargowej i nie należał do żadnej z osób które prowadziły  wcześniejszą korespondencję  

z  zamawiającym.  Podkreśla,  że korzysta z  poczty  elektronicznej która jest  chroniona przez 

System  Ochrony  Poczty  Elektronicznej,  który  chroni  przed  „podejrzanymi”  wiadomościami  

i  blokuje  takie  w

iadomości, nie trafiają one do skrzynki odbiorcy. W związku z tym w SWIZ 

jako  podstawowy  sposób  komunikacji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  wskazany 

został  faks,  zaś  przekazywanie  korespondencji  pocztą  elektroniczną  było  dopuszczalne  

w przypadku techn

icznych problemów z urządzeniem faksowym. Ponadto, zgodnie z SIWZ, 

każda  ze  stron  na  żądanie  drugiej  była  zobowiązana  do  niezwłocznego  potwierdzenia 

otrzymania  korespondencji.  Dopuszczalnym  było  również  osobiste  składanie  oświadczeń  

u Zamawiającego. Wskazuje, że w dniu 18.12.2017 r. kancelaria jawna Zamawiającego oraz 

faks  działały  prawidłowo,  wobec  czego  możliwym  było  dostarczenie  pisma  zgodnie  

z postanowieniami SIWZ. Podkreśla, że Odwołujący całą korespondencję w postępowaniu – 

poza  ww.  pismem 

–  przekazywał  faksem,  a  jeżeli  drogą  elektroniczną,  to  ze  służbowej 

skrzynki mailowej i wszystkie pisma do Zamawiającego docierały. Zamawiający podnosi, że 

dalsze wątpliwości w zakresie faktu wysłania przedmiotowego pisma wywołuje okoliczność, 

że  w  piśmie  z  dnia  19.12.2017  r.,  które  otrzymał  faksem  i  mailem,  powołano  się  na  pismo  

z  dnia  15.12.2017  r.  (jako  pismo  wskazujące  powody  niemożności  stawiennictwa 

pełnomocnika w dniu 18.12.2017 r.), zamiast na pismo z dnia 17.12.2017 r. 

Wskazuje  też,  że  Zamawiający  nie  wymagał  osobistego  stawiennictwa  osoby 

upoważnionej,  a  dopuszczał  dostarczenie  podpisanych  egzemplarzy  umowy  wraz  

z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy do Zamawiającego. 

Podnosi  również,  że  w  dniu  18.12.2017  r.  o  godzinie  8:56  pracownik  Odwołującego 

d

ostarczył  do  siedziby  Zamawiającego  3  egzemplarze  umowy  wraz  z  zabezpieczeniem 

należytego  wykonania  umowy  –  w  zakresie  części  2  postępowania.  W  związku  z  tym 

wskazuje,  że  Odwołujący  mógł  dostarczyć  umowę  na  część  1  przed  wyznaczonym 

terminem,  bądź  samo  pismo  wnoszące  o  wyznaczenie  innego  terminu  oraz  przede 

wszystkim 

–  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy,  do  czego  nie  była  niezbędna 

obecność  ww.  pełnomocnika.  Wskazuje  również,  że  zabezpieczenie  mogło  również  zostać 

wpłacone  na  konto  Zamawiającego,  co  nie  wymagałoby  pojawienia  się  przedstawicieli 

Odwołującego  w  siedzibie  Zamawiającego.  Wskazuje,  że  treść  gwarancji  bankowej 

akceptowalna przez Zamawiającego była znana Odwołującemu i nie wymagała dodatkowych 

uzgodnień.  Ponadto  Zamawiający  podnosi,  że  pismo  datowane  na  dzień  16.12.2017  r.,  na 

które  powołuje  się  Odwołujący  zawierało  prośbę  o  przesunięcie  terminu  dostarczenia  

3 egzemplarzy umowy, nie zaś wniesienia zabezpieczenia. Wskazuje również na możliwość 

dostarczenia  3  egzemplarzy  zobowiązania  podpisanych  przez  inną  osobę  oraz  następcze 

uzupełnienie  pełnomocnictwa,  co  potwierdzałoby  wolę  zawarcia  umowy.  Dodaje,  iż  już  

w  dniu  19.12.2017  r.  Odwołujący  wyznaczył  nowego  pełnomocnika  –  D.  S.  .  Zamawiający 

wskazuje,  że  nie  widział  konieczności  ponowienia  wezwania  do  Odwołującego.  Dowodzi 

również, iż pierwszy pełnomocnik Odwołującego – p. L. podpisała umowy dotyczące części 2 

zamówienia  w  dniu  18.12.2017  r.,  gdyż  wynika  to  z  treści  wiadomości  email  z  dnia 

11.12.2017 r., w której wskazywała, że będzie do nieobecna do dnia 18.12.2017 r. i pytała, 

czy tego dnia może dostarczyć wypełnione umowy w zakresie części 2 zamówienia. Ponadto 

zgodnie z automatyczną odpowiedzią jej skrzynki pocztowej, w dniach 8-18.12.2017 r. miała 

przebywać poza biurem, zatem nie mogła ww. umowy podpisać wcześniej. Wywodzi także, 

że pobyt p. L. za granicą nie został przedłużony, bowiem zgodnie z dokumentacją medyczną 

wypadek mia

ł miejsce w dniu 13.12.2017 r. i tego dnia została odesłana do domu, zatem nie 

była hospitalizowana. 

Zamawiający  wskazuje  również,  że  nie  są  wiarygodne  twierdzenia  Odwołującego  

o poniesieniu kosztów przez Odwołującego na rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia 

w  postaci  zakupu  broni,  amu

nicji  i  innego  wyposażenia  bowiem  z  niczego  nie  wynika,  

że zostały one zakupione na potrzeby tego zamówienia. Ponadto wskazuje, że zakup broni 

nie  mógł  być  przeznaczony  w  tym  celu,  bowiem  wymagało  to  sporządzenia  wniosku  do 

właściwego Komendanta Wojewódzkiego Policji, do którego powinna być dołączona zawarta 

umowa,  na  którą  jest  sporządzany. Wskazuje  również,  że  z  faktur  wynika,  że  broń  została 

zakupiona  w  dniu  5.12.2017  r.,  tj.  w  trakcie  toczącego  się  uprzedniego  postępowania 

odwoławczego,  do  którego  Odwołujący  nie  przystąpił  i  nie  miał  gwarancji,  że  zamówienie 

zostanie  mu  udzielone.  Wydatkowanie  ponad  160  tysięcy  złotych  było  zatem  nielogiczne  

i  niewiarygodne,  mając  też  na  uwadze,  że  Odwołujący  nie  chciał  wpłacić  dodatkowego 

wadium, by nie generować kosztów, zaś ryzykował ww. kwotę na zakup broni. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  16.01.2018  r.  strony 

podtrzymały swoje stanowiska. 

Odwołujący  wniósł  o  powołanie  biegłego  w  dziedzinie  informatyki  na  okoliczność,  

iż  wiadomość  datowana  16.12.2017  r.  została  Zamawiającemu  dostarczona  na  serwer 

Zamawiającego  na  adres  mailowy  wskazany  w  SIWZ  oraz  o  powołanie  w  charakterze 

świadków J. K. i A. P. . 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu,  oraz  korespondencją 

prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk 

stron 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  brak  skuteczności  przystąpienia  wykonawcy  konsorcjum  Impel, 

zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, wobec braku wykazania przekazania 

kopii przystąpienia Odwołującemu. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zgodnie  z  pkt  V  SIWZ  - 

Informacja  o  sposobie  porozumiewania  się  zamawiającego  

z wykonawcami  

oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób 

uprawnionych do  porozumiewania się z  wykonawcami  -  zamawiający  będzie porozumiewał 

się  z  Wykonawcami  przede  wszystkim  za  pomocą  faksu.  W  przypadku  technicznych 

problemów  dopuszcza  możliwość  przekazania  korespondencji  wykonawcom  drogą 

elektroniczną  na  adres  wskazany  w  ofercie.  W  przypadku  braku  innej  możliwości 

zamawiający  będzie  przekazywał  korespondencję  za  pomocą  poczty.  Każda  ze  stron  na 

żądanie  drugiej,  niezwłocznie  potwierdza fakt  otrzymania korespondencji. W  przypadku  nie 

wywiązania się przez Wykonawcę ze wskazanego  obowiązku,  zamawiający  uzna,  iż  pismo 

wysłane  na  numer  faksu  wskazany  przez  wykonawcę  w  korespondencji/ofercie  zostało mu 

doręczone  w  sposób  umożliwiający  zapoznanie  się  z  jego  treścią.  Wszelkie  oświadczenia  

i  dokumenty  winny  być  przekazywane  drogą  pocztową/  przesyłką  kurierską  lub  składane 

osobiście u zamawiającego w  Kancelarii  Jawnej. Wskazano,  że korespondencja kierowana 

do  Komendy  Portu  Wojenneg

o  powinna  zawierać  wskazanie  na  Sekcje  Zamówień 

Publicznych wraz z podaniem numeru sprawy. 

W pkt XII SIWZ 

– Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze 

oferty w celu zawarcia umowy, Zamawiający zawarto następujące zapisy: 

2.  Wykonawca  wniesie  zabe

zpieczenie  należytego  wykonania  umowy  na  warunkach 

określonych w pkt. XIII SIWZ. 

3.  Po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  przekaże  Wykonawcy 

wypełnioną umowę za pomocą poczty elektronicznej i po upływie terminu określonego w art. 

94  us

tawy  Pzp  będzie  oczekiwał  niezwłocznego  zwrotu  odpowiedniej  ilości  egzemplarzy, 

podpisanych  przez  osobę  uprawnioną  do  dokonania  tej  czynności  w  imieniu  Wykonawcy 

wraz z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jeżeli jest 

wymaga

ne),  Zamawiający  dopuszcza  również  możliwość  osobistego  stawiennictwa  osób 

upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy, celem podpisania umowy 

w  siedzibie  Zamawiającego  (Sekcja  Zamówień  Publicznych).  W  następnej  kolejności 

zobowiązanie  zostanie  podpisane  przez  osoby  funkcyjne  ze    strony  zamawiającego  wraz  

z  kierownikiem  Zamawiającego  oraz  zarejestrowane  w  rejestrze  umów  Zamawiającego 

(nadanie  nr  umowy),  Wykonawca  zostanie  niezwłocznie  poinformowany  za  pomocą    maila  

o  tym  fakcie  i  w  odpowied

zi  określi  sposób  przekazania  przez  Zamawiającego  jednego  

egzemplarza  umowy  (pocztą,  odbiór  osobisty).  Umowa  zaczyna  obowiązywać  z  chwilą 

podpisania  jej  przez  kierownika  Zamawiającego,  niezależnie  od  terminu  przekazania 

Wykonawcy jego egzemplarza zobowiązania. 

W  rozdziale  XII  SIWZ 

–  wymagania  dotyczące  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy,  zawarto  zapis  zgodnie  z  którym  Zamawiający  żąda  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  2%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie. 

Zabezpieczen

ie może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 

1) pieniądzu przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego (…),  

2)poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo 

kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;  

3) gwarancjach bankowych; 

4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy  

z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  13.12.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2490/17  oddaliła 

odwołanie  konsorcjum  Impel  złożone  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  wniesione  m.in.  na  czynność  wyboru  oferty  Odwołującego  

jako najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.12.2017 r. wezwał Odwołującego 

do  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  kwocie:  886  208  47  zł  w 

formie  określonej  w  rozdziale  XIII  SIWZ  oraz  podpisania  umowy.  Wezwał,  

w nieprzekraczalnym terminie, tj. do dnia 18.12.2017 r. do godz. 12:00 do: 

stawienia  się,  celem  podpisania  zobowiązania,  osób  upoważnionych  do  reprezentowania 

Wykonawcy  (wraz  z  pełnomocnictwem  uprawniającym  do  zaciągnięcia  zobowiązania  

w oryginale lub kop

ii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza) w siedzibie 

Zamawiającego,  wraz  z  potwierdzeniem  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy, 

lub 

dostarczenia do siedziby Zamawiającego 3 egzemplarzy umowy, podpisanych przez osoby 

upr

awnione  (wraz  z  pełnomocnictwem  uprawniającym  do  zaciągnięcia  zobowiązania  

w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  notariusza)  wraz  

z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Zamawiający  zastrzegł,  że  w  przypadku  nie  dokonania  powyższego  tj.  nie  wniesienia  

zabezpieczenia i nie podpisania zobowiązania uzna, iż wykonawca uchylił się od podpisania 

zobowiązania i nie wniósł wymaganego zabezpieczenia. 

Pismem  z  dnia  18.12.2017  r.  Z

amawiający  poinformował  wykonawców,  iż  Odwołujący 

zaniechał  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  podpisania  umowy  

w  wyznaczonym  terminie.  Wobec  powyższego,  w  związku  z  uchyleniem  się  od  zawarcia 

umowy  i  niewniesieniem  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  zamówienia 

przez  Odwołującego,  Zamawiający  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  wybrał  ofertę 

najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert,  bez  ponownej  ich  oceny  –  ofertę  konsorcjum 

Impel, która otrzymała 94,48 pkt.  

Izba zważyła, co następuje. 

Od

wołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie, czy Zamawiający 

był  uprawniony  do  skorzystania  z  instytucji  uregulowanej  w  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp. 

W 

przepisie  tym  zostały  przez  ustawodawcę  wskazane  dwie  przesłanki,  których  ziszczenie 

się  skutkuje  powstaniem  po  stronie  zamawiającego  możliwości  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzania  ich  ponownego  badania 

i 

oceny,  tj.  uchylanie  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz 

niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zastosowania 

art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wystarczające jest wystąpienie którejkolwiek z ww. przesłanek. 

Pojęcie  „uchylania  się  od  zawarcia  umowy”  zostało  zinterpretowane  zarówno 

w 

orzecznictwie  sądowym,  jak  i  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

W 

szczególności  należy  wskazać  na  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  wyroku  z dnia 

9 maja  2001  r.,  sygn.  akt II CKN 440/00

,  zgodnie  z  którym za  uchylanie  się  od  zawarcia 

umowy  należy  rozumieć  tylko  bezpodstawną  odmowę  jej  zawarcia.  Ww.  stanowisko  Sądu 

Najwyższego  powoływane  jest  w orzeczeniach  sądów  okręgowych  (np.  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Białymstoku  z  dnia  6  września  2005  r.,  sygn.  akt  II  Ca  460/05)  oraz 

w 

orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. 

akt  KIO  14/13).

Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  uchylanie  się  od 

zawarcia  umowy  może  być  uznana  jedynie  wyraźna  odmowa  zawarcia  umowy  lub  innego 

rodzaju  zachowanie  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  wskazujące  na  brak  zamiaru 

zawarcia umowy. Przykładowo, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 

2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie 

nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który 

złożył  ofertę  najkorzystniejszą,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  musi  być  poprzedzone 

ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje 

działania,  które  mają  na  celu  niedopuszczenie  do  jej  zawarcia.  Oczywiście  tym  bardziej 

uchylanie  się  może  polegać  na  zaniechaniu  dokonania  pewnych  czynności,  które  powinny 

zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki 

uchylania  się  od  zawarcia  umowy,  kładzie  się  zatem  nacisk  na  ustalenie  występowania  po 

stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  należy  stwierdzić,  iż  zachowanie 

Odwołującego  po  wezwaniu  go  przez  Zamawiającego  do  zawarcia  umowy  i  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  jakkolwiek  dalekie  jest  od  wzorca  należytej 

staranności,  do  jakiej  zobligowany  jest  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu 

o udziele

nie zamówienia  publicznego,  nie może być  jednak  zakwalifikowane jako  uchylanie 

się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jak  bowiem  wynika  zarówno 

z 

pism Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r. (zawierającego błędną datę 16 grudnia 2017 

r.)  or

az  19  grudnia  2017  r.,  jak  i  stanowiska  zawartego  w  treści  odwołania  oraz 

przedstawionego  na  rozprawie,  Odwołujący  przez  cały  czas  wyrażał  wolę  zawarcia 

z 

Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Nie  ulega  wątpliwości,  iż  sposób  poinformowania  Zamawiającego  przez  Odwołującego 

o 

przeszkodzie  w  podpisaniu  umowy  w  wyznaczonym  terminie  świadczy  o  braku  należytej 

staranności w działaniach podejmowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący powinien był 

zwrócić  się  do  Zamawiającego  z wnioskiem  o  wyznaczenie  dodatkowego  terminu  na 

zawarcie  umowy  drogą  faksu,  tj.  używając  podstawowego  kanału  komunikacji  pomiędzy 

stronami,  wskazanego  w  treści  SIWZ,  a  w  przypadku  posłużenia  się  pocztą  elektroniczną 

powinien  skorzystać  z  adresu  e-mail  zadeklarowanego  do  kontaktów  z  Zamawiającym. 

A 

jeśli  było  to  niemożliwe  lub  nadmiernie  utrudnione,  to  przynajmniej  odpowiednio  opisać 

wiadomość – niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden 

rozsądny  odbiorca  nie  powinien  otworzyć  załączników  wiadomości  nadanej  z  wątpliwego 

adresu,  dodatkowo  nieposiadającej  tekstu.  W  szczególności  jednak,  po  wysłaniu  ww. 

wniosku  Odwołujący  powinien  się  upewnić,  czy  został  on  doręczony  Zamawiającemu.  

W ocenie Izby  okoliczności  te  świadczą jednak o niestaranności  w działaniach  wykonawcy, 

lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy. Podobnie należałoby ocenić sytuację, 

w której Odwołujący w ogóle nie wysłałby takiego pisma. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  iż  jakkolwiek  wniosek  Odwołującego  z  dnia  18  grudnia  2017  r. 

nie 

został  skutecznie doręczony  Zamawiającemu,  co zgodnie z  informacjami przekazanymi 

przez  Zamawiającego  mogło  być  związane  z  funkcjonującym  u  niego  systemem  ochrony 

poczty  elektronicznej,  to  jednak  w  świetle  wskazanych  powyżej  poglądów  wyrażanych 

w orzeczni

ctwie, dla dokonania oceny pod względem występowania przesłanki uchylania się 

od  zawarcia  umowy,  istotne  znaczenie  ma  nie  tyle  fakt  skutecznego  doręczenia  takiego 

pisma  Zamawiającemu,  lecz  zamiar  Odwołującego  zwrócenia  się  do  Zamawiającego 

z wnioskiem  o wyznaczenie  dodatkowego  terminu  na  zawarcie  umowy  (a  przynajmniej 

wobec zaistniałych okoliczności, zamiaru takiego obecnie nie można negować). 

Rozpoznając  niniejszą  sprawę  niewątpliwie  należy  wziąć  pod  uwagę  fakt  powoływania  się 

przez  Odwołującego  na  zdarzenie  losowe  (wypadek  pełnomocnik  Odwołującego 

upoważnionej  do  zawarcia  umowy),  które  miało  stanowić  przyczynę  braku  możliwości 

zadośćuczynienia  wezwaniu  Zamawiającego.  Należy  również  mieć  na  względzie,  iż,  jak 

wynika z dokumentacji postępowania, pełnomocnictwo udzielone pani K. L. (pełnomocnictwo 

z  dnia  14  lipca  2017  r.  złożone  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu) zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych 

członków  konsorcjum.  Ponadto  w  treści  pełnomocnictwa  zawarte  zostało  oświadczenie,  iż 

nie upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Tym samym ustanowienie innego 

pełnomocnika  wymagało  podpisania  dokumentu  pełnomocnictwa  przez  wszystkie  ww. 

osoby,  co  z  pewnością  wymagało  czasu,  w  szczególności,  że  siedziby  poszczególnych 

członków konsorcjum znajdują się w różnych miejscowościach (Katowice, Poznań, Połaniec, 

Gdynia).  

Należy  również  mieć  na  uwadze  termin,  jaki  został  wyznaczony  przez  Zamawiającego  na 

zawarcie umowy i wniesienie zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy, który w ocenie 

Izby  był  zdecydowanie  za  krótki.  Zamawiający,  wysyłając  do  Odwołującego  wezwanie 

o 

godz.  9:00  rano  w  dniu  15  grudnia  2017  r.  (piątek),  wyznaczył  termin  zawarcia  umowy 

i 

wniesienia  zabezpieczenia  na  dzień  18  grudnia  2017  r.  (poniedziałek)  godz.  12:00. 

Elektroniczna  wersja  umowy  wraz  z  dodatkowymi  informacjami  została  przesłana 

Odwołującemu w piątek 15 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. Przy uwzględnieniu wyłącznie dni 

roboczych,  termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego  wyniósł  niewiele  ponad  1  dzień. 

Termin na podpisanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania w części 

II  postępowania  wyniósł  ostatecznie  ok.  1  tygodnia,  a,  jak  oświadczył  pełnomocnik 

Zamawiającego  na  rozprawie,  Odwołujący  nie  został  przez  niego  uprzedzony,  iż 

w 

przypadku części I postępowania termin ten będzie zdecydowanie krótszy. 

Należy  również  podkreślić,  iż  Zamawiający  podjął  decyzję  o  zastosowaniu  regulacji  art.  94 

ust.  3  ustawy  Pzp  jeszcze  tego  dnia,  który  został  przez  niego  wyznaczony  na  zawarcie 

umowy (18 grudnia 2017 r.), nie starając się w żaden sposób skontaktować z Odwołującym 

w  celu  upewnienia  się,  iż  w  istocie  uchyla  się  on  od  zawarcia  umowy.  Zamawiający 

całkowicie  pominął  możliwość  wystąpienia  zdarzenia  losowego,  które  uniemożliwiło 

Odwołującemu  zadośćuczynienie  wezwaniu  z  dnia  15  grudnia  2017  r.,  i  niezwłocznie 

przystąpił do wyboru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

Jak  wyjaśnił  Zamawiający  podczas  rozprawy,  w  istocie  swoją  decyzję  podjął  on  w  oparciu 

o 

wcześniejsze  rozmowy  telefoniczne  prowadzone  z  pracownikami  spółki  wchodzącej 

w 

skład konsorcjum Odwołującego, opisane w notatkach służbowych z dnia 9 grudnia 2017 

r., z 

których wynika, że Odwołujący prawdopodobnie nie podpisze umowy dla przedmiotowej 

części  ze  względu  na  trudności  ze  spełnieniem  jej  wymagań.  Należy  jednak  zauważyć,  że 

rozmowy takie formalnie nie mogą być uznane za dowód uchylania się od zawarcia umowy. 

Po  pierwsze  bowiem  były  prowadzone  z  osobami,  które  nie  były  formalnie  uprawnione  do 

występowania  w  imieniu  Odwołującego.  Po  drugie,  w  postępowaniu  obowiązuje  zasada 

pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Po trzecie, nie stanowiły oświadczeń o odstąpieniu od 

zawarcia  umowy,  a  nawet  nie  zakładały  stuprocentowo,  że  do  jej  zawarcia  ze  strony 

wykonawcy  nie  dojdzie,  lecz  jedynie  wskazywały  na  taką  możliwość  lub  przypuszczenia 

mówiącego.  

Nie  zmieniają  więc faktu,  że  Zamawiający,  podejmując  decyzję  o  wyborze  oferty  kolejnego 

wykonawcy,  oprócz  własnego  przekonania  w  tym  zakresie,  powinien  mieć  też  bardziej 

formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie 

się na drugi termin zawarcia umowy.  

Mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt zwrócenia się przez Odwołującego do 

Zamawiającego  z  wnioskiem  o  wyznaczenie  dodatkowego  terminu,  co  bez  względu  na 

prawidłowość  wykonania  tej  czynności  świadczy  o  woli  Odwołującego  zawarcia 

przedmiotowej  umowy  (a  co  najmniej  uniemożliwia  przyjęcie  zamiaru  uchylenia  się  od  jej 

zawarcia), Izba doszła do przekonania, iż ustalone okoliczności faktyczne nie pozwalają na 

uznanie,  iż  doszło  do  ziszczenia  się  przesłanki  uchylania  się  Odwołującego  od  zawarcia 

umowy. 

Drugą z przesłanek zastosowania instytucji uregulowanej przez ustawodawcę w art. 94 ust. 3 

ustawy Pzp jest niewnie

sienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby 

chodzi  w  tym  przypadku  w  szczególności  o  sytuacje,  w  których  wykonawca  wprawdzie  ma 

zamiar zawarcia samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz jednocześnie uchyla 

się  z  wniesieniem  zabezpieczenia  należytego  wykonania  tej  umowy.  W  takiej  bowiem 

sytuacji  nie  dochodzi  do  zaspokojenia  interesu  zamawiającego,  który  wyraża  się  nie  tylko 

w 

samym  udzieleniu  zamówienia,  lecz  także  w  zabezpieczeniu  jego  należytego  wykonania 

w przypadku,  gdy  zamaw

iający  uznaje  za  celowe  i  konieczne  ustanowienie  takiego 

zabezpieczenia.  

Zdaniem  Izby  ze  ziszczeniem  się  drugiej  przesłanki  wskazanej  w  przepisie  art.  94  ust.  3 

ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych 

prz

yczyn  od  wykonawcy  niezależnych,  nie  jest  on  w  stanie  odpowiedzieć  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  sprawie  zawarcia  umowy  w  terminie  przez  niego  wskazanym.  Jeżeli 

bowiem  wykonawca  nie  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  lecz  wnosi  o  wyznaczenie  mu 

dodatkowego  termin

u  na  jej  zawarcie,  to  nie  można  na  tym  etapie  jeszcze  stwierdzić,  iż 

mamy  do  czynienia  z 

niewniesieniem  przez  wykonawcę  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  chyba  że  złoży  on  oświadczenie,  iż  nie  ma  zamiaru  wnieść  takiego 

zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.  

Wskazane  powyżej  stanowisko  uzasadnia  zarówno  literalna,  jak  i  celowościowa  wykładnia 

przepisu  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp.  Należy  wskazać,  iż  ustawodawca  posłużył  się  w  treści 

ww.  przepisu  wyrażeniem  „nie  wnosi  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy”  (a  nie  „nie  wniósł  w  wyznaczonym  terminie”),  analogicznie  jak  w  przypadku 

pierwszej  przesłanki  („uchyla  się).  Zatem  nie  chodzi  tutaj  o  jednorazowe  uchybienie 

terminowi  wyznaczonemu  przez  zamawiającego  (zwłaszcza  z  przyczyn  losowych  lub  zbyt 

krótkiego  terminu  na  wniesienie  zabezpieczenia),  lecz  regulacja  ta  odnosi  się  do  sytuacji, 

w 

których  wykonawca  nie  ma  zamiaru  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy (jak i w przypadku pierwszej przesłanki – nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też 

– pomimo chęci zawarcia umowy oraz wniesienia zabezpieczenia – nie jest w stanie takiego 

zabezpieczenia wnieść, np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest 

w stanie uzyskać gwarancji lub poręczenia.  

Potwierdzeniem  takiej  wy

kładni  jest  również  charakter  akcesoryjny  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  –  jego  byt  prawny  zależy  od  istnienia  stosunku 

zobowiązaniowego  pomiędzy  wykonawcą  a  zamawiającym.  Cel  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  jest  ściśle  i  wyłącznie  powiązany  z  samą  umową  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  a  nie  z  postępowaniem  prowadzonym  w  celu  jej  zawarcia 

(instytucją  zabezpieczającą  postępowanie  jest  natomiast  wadium).  Zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy  służy  bowiem  wyłącznie  zaspokojeniu  roszczeń 

zamawiającego  związanych  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  bez  konieczności  występowania  przez  niego  na  drogę 

sądową.  

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  iż  w  okolicznościach  faktycznych  niniejszej 

sprawy  nie doszło do  ziszczenia się także drugiej  przesłanki  uprawniającej  Zamawiającego 

do  zastosowania  przepisu  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp.  Jak  to  zostało  ustalone  przez  Izbę, 

Odwołujący  powołując  się  na  zdarzenie  losowe,  jakim  był  wypadek  jego  pełnomocnika  – 

jedynej osoby posiadającej upoważnienie do podpisania umowy, wyrażał wolę wyznaczenia 

przez  Zamawiającego  dodatkowego  terminu  na  zawarcie  umowy.  Wprawdzie  treścią  tego 

wniosku nie była objęta również czynności wniesienia zabezpieczenia, jednakże okoliczność 

ta nie może stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, iż zamiarem Odwołującego 

jest  niewniesienie  zabezpieczania  należytego  wykonania  umowy.  Odwołujący  na  rozprawie 

tłumaczył,  iż  przyczyną  powyższego  był  wyłącznie  pośpiech,  jaki  mu  towarzyszył  przy 

zawiadamianiu Zamawiającego o zaistniałej przeszkodzie w podpisaniu umowy. 

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił  także,  iż  najczęstszym  sposobem  wnoszenia 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jego dostarczenie na podpisanie umowy 

lub  wraz  z  podpisanymi  egzemplarzami  umowy 

–  w  taki też  sposób Odwołujący  dostarczył 

zabezpieczenie podpisując umowę na inną część prowadzonego postępowania. Biorąc pod 

uwagę fakt,  że  kwota  zabezpieczenia  była  najprawdopodobniej  zbyt  wysoka,  by  oczekiwać 

zabezpieczenia  w  formie  pieniężnej  (886 208,47  złotych),  w  ocenie  Izby  można  założyć,  iż 

również  dla  przedmiotowej  części  zabezpieczenie  zostałoby  przekazane  Zamawiającemu 

w 

podobny sposób.   

Nie można jednak nie zauważyć, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazywał, iż rozpoczął 

czynności  mające  na  celu  uzyskanie  wymaganego  przez  Zamawiającego  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy.  Jednakże, mając  na  uwadze  zdecydowanie za krótki termin 

wyznaczony  przez  Zamawiającego  do  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy, Odwołującemu można by zasadnie stawiać zarzuty co najwyżej pominięcia w treści 

wniosku  o  wyznaczenie  dodatkowego  terminu  kwestii  wniesienia  zabezpieczenia,  czy  też 

niesygnalizowania Zamawiającemu  jeszcze w  dniu 15 grudnia  2017  r.  potrzeby  wydłużenia 

tego terminu. Nie jest to jednak wystarczające do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do 

czynienia  z  przypadkiem  niewniesienia  przez  wykonawcę  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy. 

Ponadto,  jeżeli  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  wyznaczenie 

dodatkowego  terminu  na  zawarcie  umowy,  to  mając  na  uwadze  fakt,  iż  wniesienie 

zabezpieczenia  ma  sens  wyłącznie  w  przypadku  wykonawcy,  z  którym  jest  zawierana 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  za  zrozumiałe  należy  uznać  utożsamianie 

terminu na zawarcie umowy z terminem na wniesienia zabezpieczenia jej wykonania. 

Należy  też  podkreślić,  że  nielogiczny  byłby  zamysł  ustawodawcy,  zgodnie  z  którym 

dopuszczalne  byłoby  przywrócenie  lub  wyznaczenie  nowego  terminu  zawarcia  umowy, 

a 

niemożliwe przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu na wniesienie zabezpieczenia 

jej należytego wykonania, bez którego zawarcie umowy byłoby niemożliwe (w szczególności 

w przypadku wystąpienia zdarzeń o charakterze losowym). W ramach procedury udzielania 

zamówień  publicznych  zasadniczo  istnieją  dwa  terminy  (zdarzenia),  które  są 

nieprzywracalne: upływ terminu składania ofert oraz otwarcie ofert.  

Izba  uznała,  iż  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  mamy  do  czynienia  z  sytuacją 

uchylania  się  Odwołującego  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

w 

konsekwencji obliguje Zamawiającego do wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu 

na  zawarcie  umowy.  W  tym  samym,  nowym,  terminie  (choć  przed  zawarciem  umowy) 

powinno  zatem  nastąpić  wniesienie  przez  Odwołującego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy.  Na  chwilę  obecną,  w  sytuacji  stwierdzenia  okoliczności  skutkujących 

koniecznością  wyznaczenia  Odwołującemu  dodatkowego  terminu  do  zawarcia  umowy,  nie 

jest możliwe stwierdzenie, iż upłynął termin na wniesienie zabezpieczenia i w konsekwencji 

dochodzi  do  powstania  po  stronie  Zamawiającego  uprawnienia  do  zastosowania  instytucji 

uregulowanej przez ustawodawcę w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, iż w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie 

doszło do ziszczenia się żadnej z przesłanek wskazanych w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy 

Pzp, co prowadziło do uznania, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym 

Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 

ustawy  Pzp  i  ponowne  wyznaczenie  Odwołującemu  terminu  zawarcia  umowy  i  wniesienia 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie krótszego niż 5 dni roboczych. 

Odnosząc się natomiast do czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium, 

zdaniem  Izby,  w  przypadku,  gdy  Odwołujący  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego 

dodatkowym  terminie  dopełni  zarówno  obowiązku  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  jak  i  obowiązku  wniesienia  zabezpieczenia  jej  należytego  wykonania,  a  tym 

samym  wykaże,  że  wcześniejsza  ocena  jego  zachowania  przez  Zamawiającego  była 

nieprawidłowa,  a  samo  zatrzymanie  wadium  przedwczesne,  Zamawiający  będzie 

zobowiązany do dokonania zwrotu zatrzymanego wadium.  

Należy przy tym zauważyć, iż dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium 

następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt 

IV CSK 291/13).  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

Izba  oddaliła  wniosek  o  powołanie  biegłego  z  dziedziny  informatyki  oraz  o  przesłuchanie 

świadków złożony przez Odwołującego, jako powołany jedynie dla zwłoki. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1a

, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

..………………………... 

Członkowie:   

…………………………. 

………………………….