KIO 2490/17 WYROK dnia 13 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2490/17 

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Członkowie:   

Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 

2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum:  Impel  Defender  Security 

Partner  Sp. z o.o.  sp.k.

, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z 

o.o.,  sp.k., 

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., 

z siedzibą w Zielonej Górze, 

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia, 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą 

we  Wrocławiu,  Impel  Safety  Security  Partner  Sp.  z  o.o.,  sp.k.,  z  siedzibą  we 

Wrocławiu,  Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Impel 

Monitoring Sp. z o.o. sp.k.

, z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z siedzibą w 

Zielonej Górze i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender 

Security  Partner  Sp.  z  o.o.  sp.k.

,  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Impel  Safety 

Security  Partner  Sp.  z  o.o.,  sp.k., 

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Impel  Security 

Polska Sp. z o.o., 

z siedzibą we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., 

z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z siedzibą w Zielonej Górze tytułem 

wpi

su od odwołania; 

z

asądza  od  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  konsorcjum:  Impel  Defender  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  sp.k.,  z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  Impel  Safety  Security  Partner  Sp.  z  o.o.,  sp.k.,  z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM 

Poland  S.A.,  z  siedzibą w  Zielonej  Górze  na  rzecz  zamawiającego  Komendy 

Portu Wojennego Gdynia kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) 

tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okr

ęgowego w Gdyni. 

Przewodniczący:      ………………….……. 

Członkowie:   

………………………… 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2490/17 

UZASADNIENIE  

W  dniu  27  listopada  2017  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender 

Security Partner Sp. z o.o. sp.k.

, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. 

z  o.o.,  sp.k.,  z  s

iedzibą  we  Wrocławiu,  Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą  we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z 

siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Komendzie Portu 

Wojennego Gdynia 

(dalej „Zamawiający”) naruszenie: 

art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”)  poprzez 

naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  kon

kurencji  i  równego  traktowania 

w

ykonawców  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  został  wybrany 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluc

zenia z postępowania 

wybranego  w

ykonawcy,  mimo  że  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  i  mające  istotny 

wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienie; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

odrzucenia o

ferty złożonej przez wybranego wykonawcę, mimo że ta stanowi czyn 

nieuczciwej  kon

kurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

art. 91 ustawy Pzp 

poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu:  (i)  unieważnienia  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Wykonawcy Konsorcjum DGP Security Partner Sp. z o.o. ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice; 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS  -  ZEC  Sp.  z  o.o.  ul.  Ostrowska  474A,  61-324  Poznań; 

Dersław Sp. z o.o. Zawada 26, 28-230 Połaniec; Garda Sp. z o.o. ul. Plac Kaszubski 15 lok. 

3,  81-350  Gd

ynia  (dalej  „Wykonawca  DGP”)  ;  (ii)  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie 

c

zynności badania i oceny ofert; (iii) dokonanie czynności wykluczenia Wykonawcy DGP; (iv) 

dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  DGP;  (v)  dokonanie  czynności  wyboru 

oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami 

SIWZ  (rozdz.  XI)  kryteriami,  którymi  Zamawiający  kierował  się  przy  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  były  cena  oraz  średnia  wieku  pracowników  przewidzianych  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  DPG  jak  i  Odwołującego  przewidzieli  do  realizacji 

zamówienia pracowników o takiej samej średniej wieku tj. 50 lat. Ocena ofert w tym kryterium 

była dla obu wykonawców jednakowa i każdy z nich otrzymał po 2,8 pkt. 

Odwołujący  podniósł,  że  oświadczenie  wybranego  Wykonawcy  DPG,  że  przewidział  do 

realizacji przedmiotu zamówienia osoby o średniej wieku 50 lat jest nieprawdziwe i stanowi 

informację,  która  wskutek  jego  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadziła  w  błąd 

Zamawiającego  i  miała  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  —  oferta  Wykonawcy  DPG 

została oceniona jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia w zakresie części I wymagana jest obsada 

osobowe na poziomie 200 osób. Wielkość tejże obsady wynika z uwzględnienia i przeliczenia 

wsz

ystkich wymagań i potrzeb Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania. Osoby te 

zobowiązane  są  posiadać  kwalifikacje,  umiejętności  i  doświadczenie  dające  gwarancję 

należytego  wykonania  umowy.  Wśród  wskazanych  kwalifikacji  szczególnej  uwagi  wymaga 

obowiązek  realizacji  zamówienia  przy  udziale  kwalifikowanych  pracowników  ochrony 

posiadających  zezwolenie  na  posługiwanie  się  bronią.  Ponadto  Zamawiający  postawił 

szczególne i trudne warunki realizacji zamówienia w zakresie dyspozycyjności, zmianowości 

oraz syste

mu czasu pracowników ochrony oraz warunków zatrudnienia. Zamawiający wymaga 

świadczenia usługi przez 24 godziny na dobę, w systemie zmianowym przez różne formacje 

Przywołane  powyżej  wymogi  dotyczące  minimalnego  poziomu  potencjału  kadrowego 

narzucają  najwyższy  poziomu  zaangażowania  środków  i  potencjałów  Wykonawców  w 

realizację zamówienia. Tym samym, w ocenie Odwołującego, ze względu na swój rozmiar i 

zakres, zamówienie to dostępne jest wyłącznie dla wykonawców dysponujących największymi 

potencjałami  kadrowymi  oraz  sprzętowymi.  Prawidłowa  realizacja  zamówienia  wymusza  na 

w

ykonawcy zlokalizowanie ww. potencjałów w okolicach chronionych obiektów oraz stałej ich 

dyspozycji w tym regionie. 

Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, że Wykonawca DPG, pomimo deklaracji 

złożonych ofercie, nie ma faktycznych i rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przy 

wykorzystaniu  potencjału  osobowego rzędu  200  osób  o  średniej  wieku  50  lat  na  obiektach 

Zamawiającego  tj.  na  obiektach  znajdujących  się  w  północnej  Polsce.  Aktualna  i  bieżąca 

działalność  Wykonawcy  DPG  w  zakresie  usług  ochrony  w  ww.  regionie  ogranicza  się  do 

jednego  kontraktu  realizowanego  na  rzecz  Zamawiającego.  Kontrakt  ten  obsługiwany  jest 

przez  14 

osób.  Wykonawca  DPG  nie  posiada  innych  umów  na  ochronę  w  tym  regionie. 

Wykonawca  ten  w  ww.  regionie  nie  posiada  również  innych  struktur  lub  możliwości 

pozwalających na pozyskanie ww. potencjału osobowego.  

Mając na  uwadze powyższe w  ocenie Odwołującego Wykonawca  DPG nie ma faktycznej  i 

rzeczywistej  możliwości  realizacji  zamówienia  na  poziomie  i  z  wykorzystaniem  potencjału 

zadeklarowanego  w  ofercie  i  wymaganego  przez  Zamawiającego.  Ponadto,  ewentualna 

relokacja  potencjału  kadrowego,  którym  dysponuje  Wykonawca  DPG  w  innych  regionach 

Polski,  w  okolicę  siedziby  Zamawiającego  i  chronionych  obiektów,  jak  wskazuje  wysokość 

ceny ofertowej Wykonawcy DPG

, nie została skalkulowana w cenie ofertowej i tym samym nie 

jest rozważana przez wybrane konsorcjum. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  że  potwierdzeniem  powyższych  twierdzeń  o  braku 

rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę DPG jest okoliczność, że 

wykonawca  ten  prowadzi  agresywne  i  niezgodne  z  przepisami  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  działania  zmierzające  do  przejęcia  pracowników  Odwołującego. 

Wykonawca  DPG 

prowadzi  rekrutację  wśród  pracowników  Odwołującego  aktualnie 

zatrudnionych  do  ochrony  Komendy  Portu  Wojennego  oraz 

namawia  pracowników 

Odwołującego  do  rozwiązywania  umów  o  pracę,  oferując  wyższe  wynagrodzenia  z 

jednoczesnym  zachowaniem  miejsca  wykonywania  pracy  tj.  obsługi  kontraktu  na  rzecz 

Zamawiającego.  Działania  te  mają  charakter  masowy  i  są  skierowane  do  wszystkich 

pracowników  Odwołującego  dotychczas  obsługujących  kontrakt  na  rzecz  Komendy  Portu 

Wojennego. 

W  ocenie  Odwołującego  celem  tychże  działań  jest  przysporzenie  wykonawcy 

DPG 

korzyści  polegającej  na  pozyskaniu  nowego  klienta  oraz  związanych  z  obsługą  tego 

klie

nta zysków finansowych. Działania takie świadczą nie tylko o tym, że Wykonawca DPG nie 

posiada  potencjału  wystarczającego  do  obsługi  przedmiotowego  zamówienia,  ale  stanowią 

również czyn nieuczciwej konkurencji. Próba podkupienia pracowników lub odbicia klientów 

konkurencyjnego przedsiębiorcy jest uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta w art. 

12  określa  dwa  rodzaje  zachowań  stanowiące  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Ust.  1  tego 

artykułu stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na 

rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  obowiązków  pracowniczych  albo  innych 

obowiązków  umownych,  w  celu  przysporzenia  korzyści  sobie  lub  osobom  trzecim  albo 

szkodzenia  przedsiębiorcy.  Według  ust.  2  natomiast  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo 

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub 

osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. 

W ocenie Odwołującego ustawa określa zatem czyn nieuczciwej konkurencji polegający na 

nakłanianiu  pracowników  do  niewykonywania  lub  nienależytego  wykonywania  obowiązków 

pracowniczych lub innych obowiązków umownych. Czyn określony w ustawie dotyczy zatem 

nie tylko osób pozostających w stosunku pracy, ale również osób współpracujących z danym 

p

rzedsiębiorcą  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych.  Odwołujący  wskazał,  że  w  świetle 

poglądów  prezentowanych  w  doktrynie  w  zakresie  nakłaniania  do  niewykonywania 

obowiązków pracowniczych lub innych obowiązków umownych mieści się także nakłanianie 

do  rozwiązania  czy  wypowiedzenia  umowy.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  będzie  zatem 

działanie  polegające  na  namawianiu  pracownika  do  rozwiązania  stosunku  pracy  w  celu 

zaszkodzenia  przedsiębiorcy  lub  osiągnięcia  korzyści  przez  inny  podmiot.  Może  to  być 

połączone z nakłanianiem do rozpoczęcia zatrudnienia u innego pracodawcy. 

Z uwagi 

na powyższe, w ocenie Odwołującego Wykonawca DPG działając lekkomyślnie lub 

niedbale przedstawił w toku postępowaniu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w 

błąd co do osób, które zostały przewidziane do realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący 

wskazał,  że  oferta Wykonawcy  DPG  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż  jej  złożenie  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  12  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Izba ustaliła co następuje:  

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  na  okoliczność  ustalenia 

przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  przetargu;  (ii)  ofertę  Odwołującego  oraz  ofertę 

wykonawcy  DPG  na  okoliczność  ustalenia  ich  treści;  (iii)  protokół  postępowania 

przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania.  

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie 

w  trybie  przetargu  o

graniczonego  na  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wykonanie 

usługi w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje 

ochronne  (Sufo)  na  rzecz  Komendy  Portu  Wojennego  Gdynia  i  Jednostek  Wojskowych 

Będących na zaopatrzeniu gospodarczym w m. Gdynia (cz. I), m. Gdańsk (cz .II), m. Hel (cz. 

III). 

Zamówienie zostało podzielone na 3 części.  

Zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia  na  kwotę  65 853 658,  53  zł.  Bezpośrednio  przed 

otwarciem  ofert  Zamawiający  poinformował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia kwotę 54 000 000 zł. 

W dziale 

X SIWZ Zamawiający określił Kryteria oceny ofert. Kryteria to: (i) cena – 95% (95 

pkt); (ii) średnia wieku pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia – 5% 

(5  pkt).  W  przypadku  zaproponowania 

przez  wykonawcę  średniej  wieku  pracowników  na 

poziomie 50 lat, wykonawca otrzymywał 2,8 pkt.  

W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  w  Rozdziale  VII  opisał  Warunki  realizacji  zamówienia.  W  pkt  7  Zamawiający 

wskazał,  że  wykonawca  najpóźniej  10  dni  przed  rozpoczęciem  realizacji  zamówienia 

przedstawi listę zawierającą skład osobowy pracowników z podaniem m.in. imienia i nazwiska, 

stanowiska (pełniona funkcja) podczas realizacji zamówienia, data i miejsca urodzenia.  

W załączniku nr 2 do SIWZ – ogólne warunki umowy w §5 Zamawiający określił zobowiązane 

wykonawcy.  W 

ust.  16  Zamawiający  wskazał,  że  wykonywanie  umowy  przez  pracowników 

ochrony o średniej wieku pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia 

nie większej niż …….. lat (zgodnie ze złożoną ofertą). 

W części I zamówienia Wykonawca DPG zaproponował cenę 44 310 423,36 zł., średnią wieku 

pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia na 50 lat. Wykonawca ten 

otrzymał 95 pkt w kategorii cena oraz 2,8 pkt w kategorii średnia wieku pracowników.  

Odwołujący za część I zamówienia zaproponował cenę 44 559 681,92 zł oraz średnią wieku 

pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia na 50 lat. Odwołujący otrzymał 94,47 

pkt w kategorii cena oraz 2,8 pkt w kategorii średnia wieku pracowników.  

W części I zamówienia na najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy DPG.  

Izba zważyła co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony  od  niego  wpis.  N

ie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone 

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O

dwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy.  Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  DPG  z 

postępowania  oraz  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  DPG,  którego  oferta  została 

zaklasyfikowana na miejscu pierwszym

. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów 

ustawy  Pzp  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ww.  wykonawcę 

skutko

wałoby koniecznością nakazania Zamawiającemu wykonania takich czynności, czego 

efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Pierwszy 

z przywołanych 

przepisów  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informację 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, 

iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp  muszą  zostać  spełnione  łącznie  następujące  przesłanki:  (1)  musi  dojść  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  złożenia  przez  wykonawcę  w 

rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp 

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego; (2) 

złożenie  takich  informacji  przez  wykonawcę  było  wynikiem  jego  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa;  oraz  (3) 

złożenie  nieprawdziwych  informacji  musi  mieć  wpływ  lub  może  mieć 

wpływ na wynik tego postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte 

w  dokumentacji  ofertowej  danego  wykonawcy. 

Obowiązkiem  zaś  wykonawcy  składającego 

odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego, 

okoliczności potwierdzających wszystkie trzy przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że  na podstawie art. 190 ust. 1 

ustawy 

– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody 

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony 

postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na 

stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą 

s

trony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks 

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne 

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 

Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych 

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi 

skutki prawne; e

i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie 

na tym kto zaprzecza).  

W 

niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż Wykonawca 

DPG  składając  ofertę  złożył  oświadczenia  bądź  dokumenty,  które  wprowadziły 

Zamawiającego  w  błąd,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania.  Jednakże  w  toku 

postępowania odwoławczego Odwołujący nie złożył Izbie żadnych dowodów na poparcie tez 

zawartych w treści odwołania. Na pytanie Izby skierowane do pełnomocnika Odwołującego o 

przed

łożenie  dowodów  na  poparcie  stawianych  zarzutów  wobec  Wykonawcy  DPG, 

Odwołujący  oświadczył,  że  takich  dowodów  nie  posiada  na  rozprawie.  Odwołujący  nie 

przedłożył żadnych dowodów na uprawdopodobnienie swoich twierdzeń o braku faktycznych 

i rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę DPG przy wykorzystaniu 

potencjału osobowego rzędu 200 osób o średniej wieku 50 lat na obiektach Zamawiającego. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  spełniona  została  pierwsza  z 

przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. nie wykazał, że 

Wykonawca  DPG  przedsta

wił  informację  mogące  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd.  Nie 

można bowiem uznać zarzutu za zasadnego w oparciu wyłącznie o gołosłowne twierdzenia 

wykonawcy konkurującego w tym samym postępowaniu przetargowym. Takie działanie Izby 

stanowiłoby  naruszenie  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  i  wypaczałoby  sens  postępowania 

odwoławczego  przed  Izbą.  Postępowania,  w  którym  wykonawca  zarzucając  naruszenie 

określonych  przepisów  ustawy  Pzp  zobowiązany  jest  przeprowadzić  dowód  na  wykazanie 

zasadności  swoich  twierdzeń,  nie  zaś  opierać  się  na  subiektywnych  i  niepopartych 

twierdzeniach  co  do  wykonawcy  konkurencyjnego.  Tym  samym,  wobec  braku  wykazania 

przez Odwołującego pierwszej z przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 

17 ustawy Pzp I

zba uznała, że powyższych zarzut nie potwierdził się.  

Co  się  zaś  tyczy  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  to  wskazać  należy  w 

pierwszej kolejności, że przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego 

oferty, j

eżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy 

o  zwalczeniu 

nieuczciwej  konkurencji  (dalej  „UZNK”).  Odwołujący  argumentował,  że 

konkurencyjny wykona

wca składając ofertę w postępowaniu dopuszcza się czynu nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  próbę  „podkupienia  pracowników”  Odwołującego  i  oferowania  im 

wyższego wynagrodzenia z utrzymaniem dotychczasowego zatrudnienia u Zamawiającego. 

Powyższe czynności stanowią, w ocenie Odwołującego, naruszenie art. 12 ust. 1 i 2 UZNK.  

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego.  Zgodnie  z  art.  12  ust.  1  UZNK  czynem 

nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na 

podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego 

wykonania  obowiązków  pracowniczych  albo  innych  obowiązków  umownych,  w  celu 

przysporzenia  korzyści  sobie  lub  osobom  trzecim  albo  szkodzenia  przedsiębiorcy.  Ust.  2 

stanowi zaś, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy 

lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania 

umowy,  w  celu  przysporzenia  korzyści  sobie  lub  osobom  trzecim  albo  szkodzenia 

przedsiębiorcy. 

Roszczenia  z  art.  12  UZNK 

są  roszczeniami  przedsiębiorcy  przeciwko  osobie  trzeciej 

zakłócającej  wiążące  przedsiębiorcę  stosunki  umowne.  Przepis  czyni  deliktem  nieuczciwej 

konkurencji  nakłanianie  osób  świadczących  pracę  lub  klientów  do  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy.  Skutek  w  postaci  zakłócenia  funkcjonowania  umowy  nie 

musi wystąpić. Elementem koniecznym do stwierdzenia naruszenia przez Wykonawcę DPG 

art.  12  UZNK 

było  wykazanie  w  pierwszej  kolejności  przed  Izbą,  iż  wykonawca  ten 

rzeczywiście nakłaniał osoby świadczące pracę na rzecz Odwołującego do rezygnacji z pracy 

i  podjęcia  pracy  w  Wykonawcy  DPG  tak,  aby  ten  mógł  złożyć  oświadczenie  co  do  zasobu 

kadrowego  przeznaczonego  na  realizację  zamówienia.  Jednakże  Odwołujący  nie  podjął 

żadnego  postępowania  dowodowego  w  powyższej  kwestii,  ograniczając  się  wyłącznie  do 

ogólnych stwierdzeń zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby wobec braku wykazania w toku 

postępowania  odwoławczego  przesłanek  koniecznych  do  stwierdzenia  naruszenia  art.  12 

UZNK,  zarzut 

uznać  należy  za  niezasadny.  Jak  Izba  wskazał  powyższej,  stwierdzenie 

nar

uszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  wymaga  przedłożenia  przez 

wykonawcę  wiarygodnych  i  rzeczowych  dowodów,  które  mogłyby  potwierdzić  zasadność 

zarzutów.  Stwierdzenie  popełnienia  czyny  nieuczciwej  konkurencji  wiąże  się  z  poważnymi 

konsekwencjam

i  dla  przedsiębiorcy,  jego  renomy  i  dobrego  imienia,  to  zaś  implikuje 

konieczność  przeprowadzenia  dogłębnego  i  starannego  postępowania  dowodowego  i 

wykazania  przez  wykonawcę  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  określone  działania 

konkurencyjnego  wykonawcy  rzeczyw

iście  miały  miejsce.  W  niniejszym  postępowaniu 

Odwołującego takiego postępowania dowodowego nie przeprowadził, a tym samym Izba nie 

znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 

2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….….. 

Członkowie:   

………………………..  

…………………………