WYROK
z dnia 27 grudnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 21 grudnia 2018 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
13 grudnia 2018 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” sp.
z
o.o. z siedzibą w Jaworze
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór odpadów komunalnych
z
terenów zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych Gminy Lubawka, Gminy
Stare Bogaczowicze oraz Gminy Mściwojów
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubawka, działającego również w imieniu
i na rzecz
zamawiających: Gmina Stare Bogaczowicze, Gmina Mściwojów
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Lubawce unieważnienie
prowadzonego postępowania z uwagi na niepodanie w ogłoszeniu o dobrowolnej
przejrzystości ex ante oraz w ogłoszeniu zamieszczonym na stronie podmiotowej
Biuletynu
Informacji
Publicznej uzasadnienia faktycznego wykazującego
spełnienie przesłanek wynikających ze wskazanej podstawy prawnej udzielenia
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża solidarnie zamawiających Gminę Lubawkę, Gminę
Stare Bogaczowicze i Gminę Mściwojów i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” sp. z o.o.
z
siedzibą w Jaworze tytułem wpisu od odwołania;
zasądza solidarnie od zamawiających Gminy Lubawki, Gminy Stare
Bogaczowicze i Gminy Mściwojów na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” sp. z o.o. z siedzibą
w Jaworze
kwotę 19441 zł 41 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
czterdzieści jeden złotych czterdzieści jeden groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
oraz koszty związane ze stawiennictwem na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Lubawka, działając również w imieniu i na rzecz Zamawiających
Gminy Stare Bogaczowicze i Gminy Mściwojów, wszczął na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej
również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór odpadów komunalnych z terenów
zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych Gminy Lubawka, Gminy Stare
Bogaczowicze oraz Gminy Mściwojów.
4 grudnia 2018
r. Zamawiający zamieścił na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej
informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Gospodarki
Komunaln
ej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce {dalej również: „Spółka Sanikom”,
„Sanikom” lub „Spółka”}, a 6 grudnia 2018 r. została ona opublikowana w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_235 pod poz. 538564.
W
artość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
grudnia 2018 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe
„COM-D” sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp w zw. z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i art. 7 ust. 1 pzp
i art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE
– przez błędne przyjęcie, że w zaistniałym stanie
faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp, a ponadto
w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał,
że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art.
49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej {dalej również:
„TFUE”}, na czego konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów pzp),
co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego
z
wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych
wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 oraz art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp, a także
art. 12 ust. 1 lit. b) i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE
– przez błędne przyjęcie,
że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki oraz przez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
właściwego (a właściwie jakiegokolwiek) uzasadnienia wyboru trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp, a także niewykazanie
zaistnienia przesłanek uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie
tego przepisu.
3. Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 12 ust. 1 i 5 Dyrektywy
2014/24/UE
– przez bezpodstawne przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym
zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy te przesłanki
nie zachodzą ani też Zamawiający nie wskazał sposobu ich ustalenia i nie wykazał
zaistnienia: po pierwsze
– przesłanki dotyczącej procentu działalności wykonywanej
przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego
nad nim kontrolę wraz z zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a pzp,
przy
czym, jeśli zamawiający oparł się na prognozach handlowych, brak podstaw do ich
zastosowania, albowiem w pierwszej kolejności, jeśli podmiot prowadzi działalność
ponad 3 lata, należy ustalać ten procent na podstawie średniego przychodu
osiągniętego przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 67 ust. 8
pzp), a dopiero kiedy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez
osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące
średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub
nieadekwatne, procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych (art. 67 ust. 9 PZP)
– przy czym uzasadnienie prawne i faktyczne spełnienia
tych przesłanek powinno znaleźć się w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
w
ramach podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki, zgodnie z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp; po drugie – przesłanki, że zamawiający
wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 pzp, sprawuje
nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad
własnymi jednostkami – przy czym uzasadnienie prawne i faktyczne spełnienia tej
przesłanki powinno znaleźć się w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w ramach
podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzi
elenia zamówienia z wolnej ręki,
zgodnie z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp; po trzecie
– przesłanki, że w kontrolowanej osobie
prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego – przy czym uzasadnienie
faktyczne spełnienia tej przesłanki powinno znaleźć się w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy w ramach podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki – zgodnie z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp.
4. Art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, art. 10 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 18 Dyrektywy
2014/24/UE w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1669) {dalej również:
„uokik” w zw. z art. 102 TFUE i art. 106 TFUE – przez wszczęcie postępowania w trybie
niekonkurencyjnym przy pominięciu trybu podstawowego – przetargu nieograniczonego
i
braku spełnienia, a już z całą pewnością wykazania, ustawowych przesłanek do
zawarcia umowy z wolnej ręki, a także przez zachowanie Zamawiającego sprzeczne
z
zasadami konkurencji stanowiące nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym,
polega
jące na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania
bądź rozwoju konkurencji.
5. Art. 68 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 22 ust. 1a pzp i art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 18 i art. 58
ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
– przez brak określenia warunków udziału w postępowaniu
oraz realizacji zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
dający możliwość oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
6. Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp oraz art. 67 ust. 11 pkt 2 pzp w zw. z art. 6c ust. 2a ustawy z 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach {dalej również: „upcg”}
oraz ar
t. 58 § 1 Kodeksu cywilnego – przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla przedmiotu postępowania jakim
jest również odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
nie zamieszkują mieszkańcy, które to nieruchomości objęte są na podstawie art. 6c ust.
2a upcg
ustawowym obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu, co w konsekwencji doprowadziło
do
obejścia przepisów upcg oraz błędnego określenia przedmiotu postępowania.
7. Art. 16 ust. 1 pzp
– przez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania na
rzecz swoją, Gminy Stare Boguszowice i Gminy Mściwojów, na skutek błędnego
uznania, że w niniejszym przypadku gminy mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie
i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz,
podczas gdy przesłanki dla udzielenia zamówienia w trybie in-house powinny zostać
spełnione dla każdej z gmin samodzielnie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wszczął w trybie zamówienia z wolnej
ręki postępowanie, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenów
zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych Gminy Lubawka,
Gminy Stare Bogaczowice oraz Gminy Mściwojów, o czym poinformował 4 grudnia 2018 r.
na swojej stronie
internetowej w ogłoszeniu w BIP i 6 grudnia 2018 r. w ogłoszeniu
opublikowanym w Dz.U. UE.
W treści ogłoszenia w BIP Zamawiający wskazał jako podstawę skorzystania z trybu
zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp.
Zamawiający wskazał, że może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki osobie prawnej
jeżeli:
a)
zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4,
sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez
nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce,
jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne
osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
Następnie Zamawiający wskazał, że podmiotem, któremu zamierza udzielić zamówienia jest
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM" spółka z o.o. z siedzibą w Lubawce.
Zamawiający lakonicznie wskazał, że spółka, której zamierza udzielić zamówienia spełnia
powyższe przesłanki, co uzasadniać ma wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
jak
o właściwego do zastosowaniu w postępowaniu.
{ad pkt 1 listy zarzutów – zaniechanie wykazania braku naruszenia konkurencji}
Odwołujący skonstatował, że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres
przedmiotowy podlega ono przepisom ustawy pzp
, Dyrektywy 2014/24/UE, jak również
TFUE.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/U
E zamówienia publiczne udzielane
przez zamawiającego osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych
w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc,
Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się do tego typu umów, choć w dalszym ciągu stanowią
one „zamówienie publiczne”.
Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „Trybunał” lub „TSUE”} zamówienia
publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają
przepisom TFUE (w
odniesieniu do zamówień poniżej progów przewidzianych
w
dyrektywach dotyczących zamień publicznych por. orzeczenie w sprawie C-159/11 oraz w
sprawie C-
358/12; w odniesieniu do zamówień nieobjętych przepisami dyrektyw ze względu
na ich specyficzny charak
ter jako koncesji na usługi – por. orzeczenie w sprawie C-231/03).
Trybunał wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej
z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych,
to
wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego,
a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE (por. orzeczenie
w sprawie C-231/03).
Samo z
atem wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest
wystarczające dla uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście
regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do
Dyrektywy 2014/24/UE zasad sw
obody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody
świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak:
zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania,
zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Chodzi tu o uwzględnienie całości
przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo
regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art.
108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazujący nadużywania pozycji dominującej.
Stąd wyłączenie zawarte w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie należy
interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale w kontekście całości
regulacji TFUE. Z punktu widzenia prawa un
ijnego wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1
Dyrektywy 2014/24/UE nie
uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień
publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE. W dalszym ciągu są oni związani
przepisami w nim określonymi. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać
przewidziane w samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w art. 1
ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 4 pkt 5b pzp,
a dotyczącym art. 346 TFUE .
Poza przywołanym orzecznictwem Trybunału na taką interpretację wskazuje
jednoznacz
nie również Komisja Europejska {dalej również: „Komisja” lub „KE”} w wydanym
30 listopada 2016 r. „Przewodniku dotyczącym zamówień udzielanych przez rząd innemu
rządowi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa”. Zamówienia te (podobnie jak
zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE lub tzw. zamówienia
poniżej progów unijnych) są wyłączone spod Dyrektywy 2009/81/WE na podstawie jej art. 13
lit. f),
stąd zasadne będzie odwołanie się do interpretacji KE.
Jak wskazuje się w tym przewodniku, decyzja o udzieleniu zamówienia oparta na
wyłączeniu powinna być poprzedzona właściwą analizą, która powinna w szczególności
określać, czy na rynku nie ma konkurencji lub jest ona nie do uzyskania, czy też przeciwnie,
istnienie konkurencji jest faktem. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje
rynkowe.
Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia właśnie
temu wykonawcy (w przypadku rozpatrywanym w przewodniku
– rządowi innego kraju, zaś
w przypadku art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
– tzw. podmiotowi wewnętrznemu) jest
jedynym lub najlepszym z punktu widzenia in
teresu publicznego rozwiązaniem
zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie.
W przeciwnym wypadku
zamówienie takie powinno być udzielone w na zasadach
wynikających z unijnych dyrektyw (Jeżeli przeciwnie, bezstronna ocena informacji
uzyskanych z ogłoszeń przed udzieleniem zamówienia pokaże, że jeden lub więcej
wykonawców z UE jest w stanie zaoferować rozwiązanie korzystniejsze cenowo niż
oferowane przez G2G i nie ma obiektywnego uzasadnienia dla udzielenia zamówienia przez
stronę rządu sprzedającego, instytucje zamawiające rozpoczną procedurę udzielania
zamówień zgodnie z dyrektywą. Odpowiednie przepisy dyrektywy będą wówczas musiały
być przestrzegane.) .
KE wskazuje również przykłady sytuacji, które pozwalają uznać, że na rynku nie ma
konkurencji lub j
est ona nie do uzyskania. Jednym z nich jest istnienie wyłącznie jednego
podm
iotu, który ze względów technicznych może wykonać zamówienie, pilnej potrzeby,
zamówień dodatkowych lub uzupełniających. Oznacza to, że w przypadku zamówień
wyłączonych spod przepisów dyrektyw konieczne jest dokonanie analizy możliwości ich
udzielenia dane
mu podmiotowi z punktu widzenia zasad konkurencji. Inaczej mówiąc, na
zamawiającym korzystającym z wyłączenia spoczywa obowiązek wykazania zasadności
odstąpienia od konkurencyjnego sposobu wyłonienia wykonawcy.
Sam fakt, że ustawodawca polski zdecydował o objęciu zamówień określanych jako
za
mówienia in-house przepisami pzp i udzielaniu ich w trybie z wolnej ręki nie oznacza,
że można ich udzielać bez zachowania podstawowych zasad przewidzianych w TFUE, w tym
właśnie bez dokonywania wspomnianych analiz.
Kor
zystanie z tego trybu jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku, gdy nie narusza
to podstawowych przepisów TFUE i prawa krajowego, które stanowi implementację
postanowień Traktatu. Skoro ustawodawca unijny nie zdecydował się na wprowadzenie
zamówień in-house jako przesłanki dla negocjacji bez ogłoszenia (wolnej ręki w przypadku
pzp), nie
można twierdzić, że zamówienia takie rzeczywiście mogą być udzielane jedynie po
spełnieniu przesłanek dotyczących kontroli i wykonywanej działalności, a bez konieczności
wery
fikacji sytuacji rynkowej lub korzyści dla interesu publicznego.
Jednocześnie zamówienie, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp, nie korzysta
z domnieman
ia zgodności z TFUE, jako wyłączone spod zakresu stosowania Dyrektywy
2014/24/UE, a co za tym idzie
, nie spełnia przesłanek umożliwiających korzystania z tego
domniemania,
jak ma to miejsce w przypadku zamkniętego katalogu uprawniającego do
korzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia wskazanego w art. 32 ust. 2-5 Dyrektywy
2014/24/UE. W praktyce oznac
za to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w
danych okolicznościach faktycznych planowane udzielenie zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 14 pzp nie stanowi naruszenia TFUE.
W tym kontekście Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako organizator rynku usług
użyteczności publicznej, w tym usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych, powinien
doskonale zdawać sobie sprawę z sytuacji panującej na tym rynku. Jest zatem
(a
przynajmniej powinien być) świadomy tego, że na rynku funkcjonują inne podmioty
realizujące świadczenia będące przedmiotem postępowania na jego rzecz. Co więcej, usługi
świadczone przez te podmioty były i w dalszym ciągu są wykonywane w sposób należyty
i
bez zastrzeżeń. Organizując dotychczas postępowania konkurencyjne i ustalając w nich
określone wymogi dotyczące m.in. sprzętu, którym powinni dysponować wykonawcy,
Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z kosztów, które musieli oni ponieść, aby
sprostać tym wymogom.
Przed podjęciem decyzji o wyborze trybu in-house Zamawiający nie przeprowadził
żadnych analiz, konsultacji z rynkiem, które wykazałyby zasadność odstąpienia od
konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, a mimo to zdecydował się na nierynkowe
rozwiązanie w postaci bezprzetargowego powierzenia realizacji zadania dotyczącego
odbierania odp
adów komunalnych. Innymi słowy Zamawiający eliminuje w ten sposób z
rynku innych wykonawców, poza podmiotem, któremu zamierza powierzyć zadanie objęte
p
ostępowaniem.
Ustawodaw
ca polski dla zamówień, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE
, przewidział w art. 67 ust. 11 pzp specjalny mechanizm weryfikacji (analizy)
zgodności wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w zakresie sytuacji rynkowej
z wymogami konkurencji.
Wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na
celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający
informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 14 PZP i dopiero po 14 dniach
od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym
w
ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 14 PZP. W przypadku, gdy okaże się,
że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego
zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, chyba że zamawiający będzie w stanie
wykazać, że konkurencyjny sposób wyłonienia wykonawcy danego zadania stanowi prawną
lub faktyczną przeszkodę w jego realizacji, co wynika wprost z art. 106 ust. 2 TFUE
(P
rzedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie
gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom Traktatów,
zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej
lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój
handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Unii).
Wszystko to sprawia, że zachowanie Zamawiającego trzeba uznać za sprzeczne z
przepisami pzp
, Dyrektywy 2014/24/UE a także TFUE, skoro zamierza udzielić
przedmiotoweg
o zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji,
która pozwala na wybór podmiotu, któremu Zamawiający powierzy realizację zamówienia
publicznego w s
posób konkurencyjny.
Przyjęcie odmiennej interpretacji stałoby w sprzeczności również z wymogami
prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców wynikającymi z art. 7 ust. 1 PZP.
Dla Od
wołującego podstawowym i oczywistym elementem uzasadnienia, do którego
zobowiązany jest zamawiający na mocy art. 67 ust. 11 pzp, jest wykazanie, z jakich
względów zasadne jest odejście od konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy na rzecz
zastosowania wyjątku, jakim powinno być zamówienie z wolnej ręki.
Odwołujący podsumował, że już tytko z tej przyczyny wszczęcie przez
Zamawiającego postępowania w trybie niekonkurencyjnym należy uznać za sprzeczne
z regulacjami pzp, Dyrektywy 2014/24/UE oraz TFUE.
{ad pkt 2 i
3 listy zarzutów – brak podania odpowiedniego uzasadnienia}
Odwołujący zauważył, że ponieważ zgodnie z art. 10 ust. 1 pzp podstawowymi
trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony,
a p
ozostałe tryby mogą być zastosowane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie,
p
rzesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki, jako wyjątku od zasady,
powinny być interpretowane ściśle, co podnosi się zarówno w orzecznictwie Sądu
Najwyższego (wyrok z 6 lipca 2001 r. sygn. akt III RN 16/01), jak i Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z 3 marca 2017 r. sygn. akt KIO 328/17, wyrok z 7 lutego 2017 r. sygn.
akt KIO 96/17) .
Co istotne na z
amawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wiarygodność tej analizy, stanowiącej
podstawę do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwa do zasady udzielania
zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości.
W
przypadku zamówień in-house ustawodawca dodatkowo i jednoznacznie nakazał
z
amawiającemu w art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp zawrzeć podstawę prawną i uzasadnienie wyboru
tego trybu.
Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia
z
wolnej ręki ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie
istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując zamawiającego
do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji
i
przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia dał
możliwość weryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Podane
przez zamawiającego uzasadnienie powinno być szczegółowe i pełne, tak aby potencjalny
wykonawca, który się z nim nie zgadza, miał ewentualne podstawy do formułowania
rzetelnego odwołania podważającego spełnienie przesłanek.
Sytuację tę można porównać do uzasadnienia, jakie zamawiający ma obowiązek
sporządzić i podać podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu
wykonawcy lub odrzuceniu jego oferty, do czego
obliguje zamawiającego art. 92 ust. 1 pzp
Jak jednoznacznie wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: wszystkie czynności,
o których mowa w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten
dotyczy również uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów. Wobec
każdego wykonawcy uzasadnienie przyznania określonej ilości punktów jego ofercie jest
o
tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej
podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość
prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego. (…) uzasadnienie decyzji
zamawiającego winno być tak sformułowane, aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej
Izby Odwoławczej, a następnie sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami
zamawiającego. Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca
okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji
postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających
się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu
więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie
przyczyn takiej a nie innej jej oceny (wyrok z 6 marca 2017 r. sygn. akt 35/17).
W
edług Odwołującego w przypadku wykazania podstaw dla skorzystania
z
zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp sytuacja jest taka sama. Generalnie
obowiązki wykonawcy lub zamawiającego dotyczące uzasadnienia podejmowanych przez
nich decyzji są identyczne – w obu przypadkach chodzi o to, aby odbiorca informacji miał
wyczerpującą wiedzę i podstawy do podejmowania dalszych decyzji. Stanowi to ogólny
wyraz realizacji zasa
d wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE,
w
szczególności zasady przejrzystości.
Zdaniem Odwołującego zasadnie podnosi się w orzecznictwie Izby, że brak
wymaganego przepisami pzp uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzi
elenia zamówienia
z wolnej ręki oznacza brak wykazania przez zamawiającego przesłanek niezbędnych do
udzielenia zamówienia w trybie in-house, w szczególności brak spełnienia przesłanki z art.
ust. 1 pkt 14 lit b) pzp, gdyż uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu
i stan
owi naruszenie przepisów (wyrok z 3 marca 2017 r. sygn. akt KIO 328/17 i wyrok z 11
sierpnia 2017 r. sygn. akt 1577/17).
Odwołujący zarzucił, że nie zachodzą przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp, od
których uzależnione jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdyż Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał ani nawet nie uzasadnił w ogłoszeniu, że na chwilę ogłoszenia wspólnie
z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 pzp ma kontrolę nad
Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce,
które wykonuje w ponad 90% zadania powierzone mu przez zamawiających sprawujących
samodzielnie
lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, a także
nie
ma w nim bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Odwołujący stwierdził, że ponieważ z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu
z
rejestru przedsiębiorców nie wynika pełna lista wspólników Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce, co można ustalić porównując
sumę udziałów, posiadaną przez wskazanych w KRS wspólników oraz wysokość kapitału
zakładowego, należy domniemać, że pozostali wspólnicy mają mniej niż 10% udziałów i nie
podlegają ujawnieniu w KRS zgodnie z art. 38 pkt 8 lit. c) ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym, a zatem ich tożsamość nie jest wiadoma. Stąd po wzięciu pod uwagę publicznie
dostępnych informacji nie wynika z nich status dla gmin objętych zamówieniem ani
spełnienie przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Poza ogólnym przytoczeniem
treści przepisu w ogłoszeniu, nie ma tam również żadnych konkretnych informacji, które
pozwoliłyby zweryfikować spełnienie przesłanek przez potencjalnych wykonawców (jak
Odwołujący).
Odwołujący zarzucił, że treść uzasadnienia podana przez Zamawiającego w ogóle
nie odnosi się do brzmienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b) pzp, a ponadto nie
uwzględnia, że ponieważ zamówienie następuje na rzecz kilku gmin, każda z nich powinna
spełniać te warunki oddzielnie, a tym samym Zamawiający w ogóle nie wykazał spełnienia tej
przesłanki.
Odwołujący zauważył, że spełnienie powyższej przesłanki można było wykazać na
je
den z dwóch przewidzianych w pzp i Dyrektywie 2014/24/UE sposobów, tj. dzięki
przedstawieniu: (a)
danych dotyczących przychodu pochodzących z ostatnich trzech
(zasada), albo, jedynie w przypadku gdy dane te
są niedostępne lub nieadekwatne
ze
względu na reorganizację podmiotu, (b) wiarygodnych prognoz handlowych (co stanowi
wyjątek od zasady), co wynika wprost z art. 67 ust. 8 i 9 pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy
2014/24/UE.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z treści podanego uzasadnienia,
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce,
której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie, rzekomo w ponad 90% będzie (co
odnosi się do zdarzenia ewentualnego przyszłego) wykonywać zadania użyteczności
publicznej, gwarantujące bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb
mieszkańców gmin, w tym zadań powierzonych jej przez Zamawiających. Według
Odwołującego takie ogólne stwierdzenie nie wypełnia przesłanki, o której mowa w art. 67 ust.
1 pkt 14 lit. b) w zw. z art. 67 ust. 8 pzp.
Odwołujący zauważył, że równocześnie nie ma mowy o spełnieniu przez tę spółkę
przesłanek do zastosowania w tym zakresie prognozy handlowej, o której mowa w art. 67
ust. 9 pzp
, a zresztą Zamawiający nawet wprost nie przywołuje takiej ewentualności
w uzasadnieniu.
Według Zamawiającego można jedynie domyślać się, nie mając jednak
pewności, że wspomniane w ogłoszeniu przeprowadzenie dla spółki „analizy wskaźnikowej”
(pojęcia nieznanego ustawie pzp), wskazuje na prognozę na przyszłość, której Zamawiający
i tak nie może stosować. Biorąc pod uwagę, że wskazana spółka istnieje 21 lat (zgodnie
z
informacją w KRS jej założenie nastąpiło 11.12.1997 r., Zamawiający ma możliwość
uwzględnienia średniego przychodu osiągniętego przez spółkę lub zamawiającego
w
odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jeśli w takim
wypadku Zamawiający miałby stosować wiarygodną prognozę handlową, musiałby wykazać,
że ze względu na reorganizację działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne – czego również nie
wskazał i nie uczynił.
Zdaniem Odwołującego nie ma w ogłoszeniu informacji, które powinien otrzymać,
pozwala
jących na weryfikację spełnienia określonego procentu działalności, którą tzw.
podmiot wewnętrzny ma wykonywać na rzecz zamawiającego. Zamawiający zamieścił
w
ogłoszeniu jedynie gołosłowne zapewnienia, nieoparte na jakikolwiek rzetelnych danych,
które zostałyby ujawnione. Informacje podane przez Zamawiającego w ogłoszeniu w BIP
w
żadnym razie nie mogą być potraktowane jako „rzeczowe uzasadnienie przedstawiające
rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty
podlegające weryfikacji”.
{ad pkt 4 listy zarzutów – nadużycie pozycji dominującej}
Odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający nie jest uprawniony do organizacji
zamówień w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania przepisów
dotyczących zamówień publicznych lub sztuczne zawężanie konkurencji, tym bardziej nie
może przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie
obowiązujące przepisy prawa – szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art.
7 ust. 1 pzp uczciwej konkurencji
– w tym reguły konkurencji określone w ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Odwołujący przytoczył, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku
przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji. Dodał, że w świetle orzecznictwa istotą tak
zdefiniowane praktyki zakazane
jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję
dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku
właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających
na rynku (wyrok SN z 19 lutego 2009 r. sygn. akt III SK 31/08, wyrok SN z 3 marca 2010 r.
sygn. akt III SK 37/09,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 września 2013 r. sygn.
akt VI ACa 170/13).
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma status przedsiębiorcy – co jednoznacznie
wynika z art. 4 pkt 1 lit a) uokik,
jak również art. 102 TFUE – w zakresie, w jakim organizuje
realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Zgodnie z art. 4
pkt 1 lit. a) uokik
przez przedsiębiorcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną, a także
jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność
prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie
są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności
gospodarczej.
Pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w uokik, należy rozumieć jako
odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób
ciągły i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych
zalicza się m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8
marc
a 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej
znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach,
w
szczególności polegające w szczególności na odbiorze i transporcie odpadów
komunalnych.
Organizowanie świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest
szeroko, jako obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu
możliwości świadczenia usług użyteczności publicznej (wyrok Sądu Antymonopolowego z 26
marca 2003 r. sygn. akt XVII Arna 35/02), t
worzeniu „wszelkiego rodzaju ram świadczenia
takich usług przez innych przedsiębiorców” (wyrok SN z 20 listopada 2008 r. sygn. akt III SK
W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących usługi użyteczności
publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 8 stycznia 2008 r. sygn. akt VI ACa 481/07)
, w tym wówczas, gdy prowadzą działalność
organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa
UOKiK z 17 marca 2011 r. nr RBG-5/2011)
. Zamawiający odpowiada powyższym kryteriom i,
organizując usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych, jest przedsiębiorcą .
Działania Zamawiającego w stosunku do rynku właściwego, jakim jest rynek odbioru
odpadów komunalnych m.in. z terenu Gminy Lubawka, podlegają ocenie również z punktu
widzenia regulacji zawartej w art. 9 uokik.
Odwołujący przy tym podkreślił, że uprawnienie
Zamawiającego do organizowania rynku usług użyteczności publicznej (w tym wypadku
usług odbierania odpadów komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania
pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności zaś, czy zachowanie
Zamawiającego nie prowadzi do tzw. dławienia konkurencji.
Potwierdził to jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2017 r. (sygn.
akt I CSK
252/15), w którym wskazano, że przepis ten [art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów – przypis Odwołującego] zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku
właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym
Wyłączenie gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji mogłoby wynikać z
przepisów szczególnych, ale wymagałoby to ich wskazania, tego zaś Sąd Apelacyjny nie
uczynił, co jest zrozumiałe bo takich przepisów nie ma. Wyłączenia pozwanego miasta spod
działania przepisów o ochronie konkurencji można także poszukiwać w przepisach unijnych.
Jak
wynika z art. 106 ust. 2 TFUE przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami
świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym podlegają regułom konkurencji
przewidzianym w Traktacie w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub
faktycznej
przeszkody w wykonywaniu zadań im powierzonych. Prawo unijne, podobnie jak
nasze przepisy o ochronie konkurencji,
wskazuje więc, że co do zasady taki przedsiębiorca
jak pozwane miasto podlega regułom konkurencji. Wyłączenie spod działania tych reguł jest
możliwe tylko wtedy, gdyby ich stosowanie stanowiło przeszkodę w wykonywaniu zadań
powierzonych pozwanemu [tj. Miastu -
przypis Odwołującego].
Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM" spółka z o.o. w Lubawce
Zamawiający niewątpliwie wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych
(wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności),
jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli zarówno nieruchomości zamieszkałych, jak i niezamieszkałych.
Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać
rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Gminy Lubawka
(podobnie jak pozostałe podmioty, na rzecz których i w imieniu których udziela zamówienia
dla właściwych im rynków). Jest bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za
organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami na tym terenie.
Zgodnie z uokik
pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze
względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich
nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich
rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące
różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 uokik). W
świetle tej definicji rynek właściwy stanowi pewną przestrzeń wyodrębnioną pod względem
produktowym,
geograficznym, a także temporalnym, na którym działają konkurujące ze sobą
podmioty dążące do realizacji przysługującego im celu gospodarczego w wyniku
zaspokojenia potrzeb nabywcy
(wyrok SN z 15 października 2014 r. sygn. akt III SK 61/13).
Odwołujący podkreślił, że do naruszenia przepisów uokik dochodzi nie tylko na rynku
o strukturze faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez
dominującego przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju
podmiotów już działających na tym rynku. Zakazane na podstawie UOKiK przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może
mieć miejsce także na rynkach, na których – tak jak w niniejszej sprawie – dominujący
organizator rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie
przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku.
Z uwagi na
treść art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik na przedsiębiorcy organizującym rynek,
takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób
rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji
dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w
oparciu o równe i niedyskryminujące zasady.
Należy przyjąć, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy organizator
rynku w ogóle eliminuje konkurencję na nim, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo
wybranemu przedsiębiorcy, w tym przypadku - swojej własnej spółce komunalnej.
Tymczasem najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku potencjalnym
wykonawcom rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest
wykorzystanie trybów wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych trybów
przewidzianych w
regulacjach dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie
antymonopolowym wyraźnie wskazuje się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik
przez przedsiębiorcę mającego pozycję dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie
wyboru kontrahenta w
trybie przetargowym, nawet jeżeli w wyniku przetargu w praktyce
dochodzi do wyeliminowania z rynku usług innych przedsiębiorców (wyrok SN z 9 marca
2004 r. sygn. akt III SK 13/04)
. Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik
stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku na podstawie uznaniowej decyzji
monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku.
Jak zauważa się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyeliminowanie
konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi
jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się
Zamawiający zgodnie z art. 7 PZP. Co więcej, art. 18 ust 1 zdanie 2 i 3 Dyrektywy
2014/24/UE wprost stanowi, że „Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu
wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne
za
wężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy
zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub
niekorzyść niektórych wykonawców (wyrok z 27 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2567/17).
Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że działanie Zamawiającego w niniejszej
sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu stosowania PZP i Dyrektywy
2014/24/UE i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM" Spółka z o.o. w Lubawce.
Również z punktu widzenia zasad prawa konkurencji określonych w TFUE
przedsiębiorstwem jest każda jednostka prowadząca działalność gospodarczą, niezależnie
od formy prawnej tej jednostki i sposobu jej finansowania. Ponadto
działalność gospodarczą
stanowi wszelka działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku
(orzeczenie TSUE
z 22 października 2015 r. w sprawie C-l 85/14, pkt 37).
Wszędzie tam, gdzie w grę wchodzą kwestie świadczenia usług na rynku
konkurencyjnym, nie ma powodów, aby podmioty publiczne zostały wyłączone spod tych
zasad. Kluczowe znaczenie ma w
tym przypadku kwestia tego, czy zadania te mogą być i są
wykonywane
również przez podmioty prywatne (stanowisko Komisji Europejskiej
przedstawione w orzeczeniu Sądu EFTA z 22 września 2016 r. w sprawie E-29/15, pkt 46),
szczególnie, gdy może to być działalność prowadzona dla uzyskania zysku (opinia
Rzecznika Generalnego J. z
13 września 2001 r. w sprawie T218/00, pkt 38). Jak się
podkreśla w doktrynie, zasady konkurencji mogą w tym obszarze ewentualnie nie znaleźć
zastosowania w sytuacjach, w których dana działalność była od zawsze prowadzona jedynie
przez podmioty publiczne (opinia Rzecznika Generalnego J. z 28 stycznia 1999 r. w sprawie
C-67/96, pkt 314).
Jak wynika jednoznacznie z orzeczenia Sądu Europejskiego Stowarzyszenia
Wolnego Handlu (EFTA), który orzeka na podstawie prawa unijnego, z punktu widzenia
zasad konkurencji jednostka samorządu terytorialnego, która wkracza na rynek poprzez
świadczenie usług (nawet takich, które zostały jej przypisane jako zadania publiczne) jest
traktowana jak przedsiębiorca i podlega ogólnym regułom konkurencji przewidzianym w
TFUE, w tym art. 102. Jednostka taka, jako organizator rynku usług komunalnych, może
nadużywać swojej pozycji dominującej (monopolistycznej), prowadząc działania zmierzające
do wyeliminowania z tego
rynku przedsiębiorców prywatnych. Tego typu działania nie
stanową bowiem w sposób oczywisty wykonywania władzy publicznej (orzeczenie Sądu
EFTA z 22 września 2016 r. w sprawie E-29/15, pkt 56) .
Ewentualne zachowanie jednostki samorządu terytorialnego (tu: Zamawiającego)
eliminujące innych uczestników rynku mogłoby być usprawiedliwione na podstawie art. 106
ust. 2 Traktatu
. Jednak w takim przypadku to Zamawiający jest zobowiązany do tego, aby
udowodnić, dlaczego organizowanie postępowań konkurencyjnych na usługi odbioru
odpadów komunalnych, zamiast dyskrecjonalne powierzanie ich na zasadach zamówień
in-
house, miałoby stanowić prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu tych zadań.
Zamawiający w jakikolwiek sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że
postępowanie konkurencyjne może stanowić jakąkolwiek przeszkodę w realizowaniu
zadania.
Jak wynika z orzecznictwa TSUE, jeśli działanie antykonkurencyjne zostaje
narzucone przedsiębiorstwom (tu: Zamawiającemu) przez ustawodawstwo krajowe lub jeśli
usta
wodawstwo to tworzy ramy prawne, które same z siebie eliminują wszelkie możliwości
działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, art. 102 TFUE nie znajduje
zastosowania (lub znajduje w sposób ograniczony). W takiej sytuacji, jak wynika z tych
pos
tanowień, ograniczenie konkurencji nie znajduje bowiem swej przyczyny w niezależnych
działaniach przedsiębiorstw (tu: Zamawiającego). Natomiast 102 TFUE stosuje się, jeśli
okaże się, że ustawodawstwo krajowe pozostawia możliwość istnienia konkurencji, która
może być wyeliminowana, ograniczona lub zakłócona poprzez niezależne działania
przedsiębiorstw (tu: Zamawiającego) (TSUE w orzeczeniu z 14 października 2010 r.
w sprawie C-280/08 P, pkt 80).
Ponadto, jak wskazano wprost w wyroku EFTA,
gmina może stanowić
przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 54 Porozumienia EOG, jeżeli prowadzi działalność
gospodarczą polegającą na oferowaniu towarów lub usług na rynku. W celu ustalenia, czy
działalność taka jak gospodarka odpadami ma charakter rynkowy, należy wziąć pod uwagę
istnienie konkurencji z podmiotami prywatnymi. W tym względzie okoliczność, że otrzymana
opłata za świadczenie usług w zakresie gospodarowania odpadami nie może przekroczyć
poniesionych kosztów, musi być równoważona z istnieniem konkurencji na rynku.
TS
UE stwierdził natomiast, że jeśli prawo krajowe ogranicza się do zachęcania
przedsiębiorstw (tu: Zamawiającego) do podjęcia niezależnych działań antykonkurencyjnych
lub ułatwia im podjęcie takowych, działania tych podmiotów podlegają art. 102 TFUE. Jak
arg
umentuje TSUE, na przedsiębiorstwach zajmujących pozycję dominującą (tu:
Zamawiającym) ciąży bowiem szczególna odpowiedzialność za to, aby ich zachowanie nie
naruszało skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku .
Co przy tym
szczególnie ważne, przepisy pzp nie wymuszają na Zamawiającym
korzystania z zamówienia in-house, a jedynie dają mu taką możliwość.
Oznacza to zatem, że zarówno z punktu widzenia uokik, jak i przepisów TFUE
działania Zamawiającego, które w oczywisty sposób prowadzą do wyeliminowania z rynku
jakiejkolwiek konkurencji i udzielenie zamówienia spółce komunalnej Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „SANIKOM" Spółka z o.o. w Lubawce w trybie z wolnej ręki
stanowią nadużycie pozycii dominującej.
Na margin
esie Odwołujący zauważył, że co do zasady Prezes Urzędu Konkurencji
i
Konsumentów jest właściwym organem do orzekania w sprawach o nadużycie pozycji
dominującej. W ocenie Odwołującego właściwość ta przejawia się jednak głównie
w
wyłącznej kompetencji Prezesa UOKiK do wydawania decyzji o uznaniu praktyki za
ograniczającą konkurencję w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz
do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej za stosowanie takiej praktyki. Jednocześnie
jednak należy wskazać, że nie tylko Prezes UOKiK jest organem właściwym do stwierdzenia,
że dana praktyka stanowi nadużycie pozycji dominującej. Powyższe potwierdza wprost
uchwała Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 23 lipca 2008 r. sygn. akt III CZP 52/08 (Lex nr
408406), w której wskazano, że sąd powszechny również może samodzielnie stwierdzić
naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominującej, chyba że została już wydana
ostateczna decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzająca
nadużycie pozycji dominującej.
W ocenie Odwołującego wnioski płynące z powyższej uchwały winny znaleźć
zastosowanie per analogiam do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Gdyby bowiem uznać,
że Izba nie posiada w ogóle właściwości do orzekania w sprawach, w których doszło
do naruszenia przep
isów o ochronie konkurencji, prowadziłoby to do wniosku, że Izba nie
jest władna stwierdzać naruszeń licznych przepisów Prawa zamówień publicznych
odwołujących się wprost do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czy też ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dale
j również: „uznk”). W ocenie Odwołującego, takie
rozumowanie nie może zostać uznane za słuszne.
Kwestia badania ewentualnego nadużycia pozycji dominującej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie może być wyłączona spod oceny zarówno
zam
awiającego, Krajowej Izby Odwoławczej czy sądu powszechnego ze względu na prymat
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której w wielu miejscach odsyłają
wprost przepisy pzp (np. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 ). Przepisy
wspomnianej us
tawy mają na celu zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w
działalności gospodarczej w interesie zarówno publicznym, jak i przedsiębiorców (art. 1
uznk
). Wskazany cel nie mógłby zostać osiągnięty w przypadku gdyby zamawiający lub Izba
biernie akceptowali funkcjonowanie w systemie zamówień publicznych przypadków
niezgodnych z przepisami zachowań uczestników rynku, w szczególności, gdy sprawy te
dotyczą wykładni przepisów prawa.
Zważywszy na powyższe, przyjęcie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie mogłaby
oceniać zachowań uczestników postępowania (też zamawiającego) z punktu widzenia
przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, przepisy pzp musiałyby przewidywać
mechanizm zawieszenia postępowania odwoławczego przed Krajową Izbę Odwoławczą (czy
przed samym zamawiającym), na czas potrzebny do rozstrzygnięcia sprawy przez organ
właściwy do orzekania w sprawach o naruszenie przepisów o ochronie konkurencji, tj. przez
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przepisach regulujących
postępowanie przed Izbą próżno jednak szukać takiego lub podobnego rozwiązania.
Według Odwołującego potwierdzenie tezy o możliwości orzekania Krajowej Izby
Odwoławczej o kwestii dotyczącej nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego
(jednostkę samorządu terytorialnego) zawarto w wyroku Izby z 27 grudnia 2017 r. w sprawie
o sygnaturze KIO 2567/17 dotyczący kwestii tzw. zamówień in-house. Jednoznacznie
z
niego wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza ma kompetencje do orzekania w sprawach
z zakresu naru
szania pozycji dominującej przez jednostki samorządu terytorialnego
w
związku z prowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego.
{ad pkt 5 listy zarzutów –brak określenia warunków udziału w postępowaniu}
Odwołujący na podstawie analizy treści ogłoszenia zamieszczonego w BIP ustalił,
że Zamawiający nie przewidział żadnych warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kompetencji, wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego.
Z treści art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP wynika, że o zamówienie może się ubiegać
wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, jeśli warunki te zostały przez
zamawiającego postawione.
Z
daniem Odwołującego z powyższego przepisu nie wynika jednak dowolność
Zamawiającego w zakresie decyzji o postawieniu warunków. Takie zachowanie
Zamawiającego jest nieuzasadnione i niezgodne z wymogiem poszukiwania przez niego
rozwiązania optymalnego z punktu widzenia interesu publicznego. Stanowi to
w konsekwencji o naruszenie fundamentalnej dl
a systemu zamówień publicznych – nie tylko
krajowego, ale i unijnego
– zasady równego traktowania. Wyrazem tej zasady jest
zamieszczony w art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE i bezpośrednio obowiązujący w stosunku
do
gmin zakaz organizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub
sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona,
gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść
lub niekor
zyść niektórych wykonawców.
{ad pkt 6 listy zarzutów – obejście przepisów ucpg}
Odwołujący stwierdził, że z brzmienia nazwy przedmiotu zamówienia wskazanej
w o
głoszeniu w BIP wynika, że postępowaniem tym objęte jest również odbieranie odpadów
z
terenów niezamieszkałych.
Odwołujący wskazał, że z art. 6c ust. 2a uucpg wprost wynika, że odbieranie
odpadów komunalnych z niezamieszkałych nieruchomości wymaga przeprowadzenia
przetargu. A
zatem postępowania opartego na przepisach pzp w trybie nieograniczonym
lub ograniczonym.
Co więcej, według art. 6c ust. 2 ucgp objęcie takich nieruchomości
zada
niem gminy (a tym samym w ogóle możliwość organizacji postępowań w zakresie
odbierania odpadów z ich terenu) jest dopuszczalne wyłącznie, gdy rada gminy postanowi
o tym
w drodze uchwały. Zostało to również potwierdzone przez Zastępcę Dyrektora
Departamentu
Gospodarki
Odpadami
M
inisterstwa Środowiska w skierowanym
do
Odwołującego piśmie z 21 grudnia 2017 r. (załączonym do odwołania)
Ponadto zgodnie z art. 6c ust. 2a ucpg w przypadku, gdy rada gminy w drodze
uchwały, o której mowa wyżej, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt/burmistrz/prezydent miasta
byłby obowiązany zorganizować przetarg w trybie pzp na odbieranie odpadów komunalnych
od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów,
nie może udzielać zamówienia z wolnej ręki.
Przedmiot zamówienia wykracza zatem poza to, co jest możliwe do udzielenia,
zgodnie z art. 6d ust. 1 ucpg.
Zamówienie na odbieranie odpadów z nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne powinno zostać
udzielone w trybie przetargowym, zgodnie z art. 6c ust. 2a ucpg
. Skorzystanie więc przez
Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi obejście przepisów uucpg,
ewentualne zawarcie umowy w tym zakresie skutkuje jej nieważnością na podstawie art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego.
Zamawiający w złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Zamawiający oświadczył, że zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki spełnia
wszelkie przesłanki faktyczne oraz prawne, gdyż zarówno podmioty publiczne posiadające
udziały w kapitale zakładowym spółki, jak i sama spółka przed powierzeniem zadania
odbioru i transportu
odpadów komunalnych wnikliwie to przeanalizowały, zostały
sporządzone liczne dokumenty, a także przeprowadzono szkolenie dla wspólników
z
tematyki spółek in-house (przesłanki powierzenia, sposób ustalania oraz weryfikacji
rek
ompensaty, kontrola wykonywania zadań, dbanie o jakość świadczonych usług oraz
omówienie na przykładach wyroków TSUE najczęściej popełnianych błędów)
Zamawiający podał, że w celu sprostania przesłankom określonym w art. 67 ust. 1 pkt
14 pzp oraz wymaganiom
wynikającym z Decyzji KE z 20 grudnia 2011 r. opracowane
zostały następujące dokumenty:
Weryfikacja dokumentów przedstawionych przez Sanikom, obejmująca w szczególności
a
nalizę zapisów aktu założycielskiego pod kątem spełnienia przesłanek
2. Analiza finansowa z listopada 2018 r. w przedmiocie powierzenia Sanikom zadania
odbioru odpadów komunalnych w okresie 01.01.2019 - 31.12.2021., obejmująca m.in.
w
yliczenie wskaźnika, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b pzp oraz określenie
wysokości dozwolonej rekompensaty za wykonywanie zadań w zakresie odbioru
odpadów na okres powierzenia. Stanowi ona kontynuację analiz sporządzonych przy
uprzednich powierzeniach zadania odbioru
odpadów komunalnych przez inne gminy
wsp
ólników: z listopada 2017 r. oraz z lipca 2018 r.
3. Zmiana aktu
założycielskiego Spółki.
4. Projekt umowy wykonawczej wraz z regulaminem rekompensaty. ust. 1 pkt 14 Pzp
{spełnienie przesłanki kontroli analogicznej}
Zamawiający wskazał, że Sanikom jest spółką, która w 100% należy do podmiotów
publicznyc
h, które partycypują we władzy nad tą jednostką i posiadają różne wielkości
udziałów.
Zdaniem Zamawiającego nie ma decydującego znaczenia udział, jaki podmioty
publiczne posiadają w kapitale zakładowym spółki, gdyż wyrok z 19 kwietnia 2007 r.
w sprawie Tragsa [Asociason Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)] wskazuje,
że aby
udowodnić sprawowanie kontroli nad spółką każdy z podmiotów publicznych powinien
posiadać w niej jakieś udziały, które nie muszą być wysokie. Istotne jest, żeby prawa
wynikające z tych udziałów były wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować
skuteczną kontrolę.
Ponadto
każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela, który z kolei może
reprezentować jeden lub kilka podmiotów (tak jest w Sanikom). Istotny jest rzeczywisty
wpływ każdego pojedynczego zamawiającego na podejmowane decyzje w spółce, choć nie
musi on
być skuteczny (zamawiający może zostać przegłosowany).
Zamawiający wywiódł, że kontrola analogiczna podobna do kontroli sprawowanej nad
własnymi jednostkami polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Dominujący wpływ na cele
strategiczne oznacza
możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu
podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez
podległą spółkę. Cele strategiczne podległej osoby prawnej, w tym zakres działalności, który
ma realizować lub zrealizować w określonym terminie czasowym, określane są przy
powołaniu do życia tego podmiotu i nie powinny być często zmieniane. Wpływ
na strategiczne cele
podległego podmiotu nie oznacza permanentnego wpływania
na
podejmowane decyzje, a wyłącznie istnienie możliwości konstytutywnego kreowania tych
celów.
Kontrola ta
powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna , nie powinna jednak
przyjmować formy nadzoru, gdyż ostatecznie odpowiedzialność zawsze ponosi organ
zarządzający spółką. Skuteczna kontrola umożliwia wywieranie decydującego wpływu na
zarząd spółki przez zamawiającego, radę nadzorczą i zgromadzenie wspólników. Kontrola
strukturalna jest zapewniana przede wszystkim
przez organy statutowe spółki, w których
skład wchodzą przedstawiciele instytucji zamawiającej, a funkcjonalna polega na
kontrolowaniu rzeczywistego zakresu wykonyw
anej działalności określonej w umowie spółki.
K
ontrola analogiczna powinna mieć charakter kompleksowy i nie ograniczać się
wyłącznie do decyzji strategicznych, a obejmować również istotne indywidualne decyzje
związane z zarządzaniem.
W w
ytycznych Komisji Europejskiej dla państw członkowskich w sprawie wyboru
podmiotów wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, że jeżeli na mocy swojego
statutu jednostka ma na celu działanie w interesie swoich właścicieli i nie działa
w jakimkolwiek innym interesie, wskazuje to na istnienie kontroli podobnej do kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami instytucji zamawiającej.
Zamawiający zaznaczył, że możliwość wpływu na decyzje podejmowane w spółce
może się odbywać na różnych płaszczyznach i z wykorzystaniem różnych metod.
Zamawiający stwierdził, że w Spółce Sanikom dwadzieścia jeden podmiotów
publicznych (g
min) sprawuje wspólną, łączną kontrolę nad własnym podmiotem. Na
z
gromadzeniach wspólników (odbywających się regularnie) omawiane są wszelkie
ważniejsze sprawy dotyczące Spółki, ustalana jest strategia oraz dalszy jej rozwój.
Wspólnicy wywierają decydujący wpływ na jednostkę kontrolowaną, a w szczególności na jej
cele strategiczne (określają cele do wykonania przy jej powołaniu) oraz na istotne decyzje
podejmowane w Spółce.
Wspólnicy ustalają również opłaty, ceny, priorytety Spółki, wymaganą jakość
świadczonej usługi. Decyzją zgromadzenia wspólników spółka miała stać się podmiotem
wewnętrznym, została zobowiązana do inwestowania w zasoby techniczne, opracowania
planu i analiz
y uwzględniającej przystępowanie poszczególnych gmin do powierzenia zadań
w trybie zamówienia z wolnej ręki in-house.
Kontrola g
min będzie obejmowała zarówno ponoszone przez spółkę koszty,
otrzymywane przychody, jak i ja
kość świadczonych usług, ich zakres oraz wszystkie
świadczone przez spółkę niepowierzone zadania dodatkowe (pod kątem nieprzynoszenia
strat oraz nieprzekraczania dozwolonego progu procentowego).
Zamawiający podniósł, że w celu uszczegółowienia sprawowanej nad Spółką kontroli
w umowie wykonawczej wpisano liczne postanowienia
ułatwiające jej sprawowanie,
w
szczególności:
w § 2 pkt 10 określono, że zgromadzenie wspólników ma być informowane o: planowanych
zakupach inwestycyjnych, planowanym ubieganiu się o środki publiczne z funduszy unijnych,
decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania oraz proponowanych warunkach
dofinansowania;
zgodnie z § 6 pkt 2 gminy maja zagwarantowane prawo do okresowej kontroli
świadczonych przez Spółkę usług;
Spółka jest zobowiązana do przedkładania raz na rok planu rzeczowo-finansowego (§ 8)
regularnego przedkładania sprawozdań ze świadczonych usług oraz wpłaconej
rekompensaty
- o
graniczone zostało prawo Spółki do korzystania z usług podwykonawców (§ 14);
w §15 zawarto postanowienia dotyczące kontroli wykonywanych zadań, w celu sprostania
obowiązkowi kontroli analogicznej oraz obowiązkowi świadczenia usług o wysokiej jakości;
określono także sposób badania przez gminy jakości świadczonych usług;
Spółka zobowiązana została do niezwłocznego przekazywania na każde żądanie gminy
informacj
i dotyczących realizacji umowy (§ 4 pkt 22);
- wszelkie
usługi komercyjne świadczone przez Spółkę będą na bieżąco analizowane pod
kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełniania wskaźnika procentowego (§ 2 pkt 11
oraz § 4 ust. 1 pkt 25).
Zamawiający zaznaczył, że:
Sanikom świadczy zadania użyteczności publicznej wyłącznie na terenach macierzystych
podmiotów publicznych, zgodnie z wymogami przepisów wspólnotowych oraz ustawą
o gospodarce komunalnej;
Spółka nie zostanie otworzona na kapitał zewnętrzny (prywatny), co zostało podkreślone
w
akcie założycielskim;
wspólnicy ograniczyli autonomię zarządu spółki poprzez wprowadzenie do aktu
założycielskiego obowiązku opiniowania przez radę nadzorczą (działającą w imieniu
wszystkich wspólników) planowanych rozporządzeń prawem, zawieranych istotnych dla
spółki umów oraz zaciągniętych zobowiązaniach w wysokości przekraczającej 200 tys. euro.
W tym miejscu należy podkreślić, iż „strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także we
wpływie zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego podmiotu wraz z
możliwością każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody.”2 Kwota samodzielnego
decydowania o sprawach Spółki nie może być zbyt wysoka, aby nie można było stwierdzić
autonomii zarządu, ani zbyt niska, aby nie blokowała funkcjonowania działalności Spółki.
Dlatego też kwota ta była poddana dogłębnej analizie przez Wspólników na Zgromadzeniu
wspólników.
- organ
y nadzorujące Spółkę akceptują: plan finansowy na następny rok obrachunkowy,
plany inwestycyjne, regulamin organizacyjny spółki, regulamin zarządu, rozliczenie roczne
rekompensaty, co stanowi dodatkową możliwość wpływania na politykę prowadzoną
w s
półce.
Warto wspomnieć, iż (szczegółowiej na ten temat w Weryfikacji dokumentów
przedstawionych przez Spółkę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o.
w Lubawce).
Według Zamawiającego Sanikom jest podmiotem wewnętrznym, który w praktyce nie
negocjuje tylko wykonuje polecenia wsp
ólników – gminy powierzają władczym aktem
zadania Spółce, która jest zobowiązana je przyjąć do realizacji za precyzyjnie, obiektywnie
i przej
rzyście obliczoną rekompensatę. Spółka otrzymuje wytyczne co do wymaganej jakości
świadczonych usług, które również podlegają kontroli.
Zamawiający stwierdził że podległą pozycję Spółki (typową dla spółek wewnętrznych
in-
house) wyraźnie uwidacznia sposób ustalania taryf za odbiór i transport odpadów. Spółka
jest
zobowiązana przedkładać Zamawiającemu do zatwierdzenia przed kolejnym rocznym
okresem rozliczeniowym plan rzeczowo-
finansowy, który zawiera również proponowane ceny
jednostkowe netto (stawki) za odbiór i transport odpadów. Ostateczne rozliczenie
rekompensaty za dany rok rozliczeniowy następuje z uwzględnieniem wypłacanych w trakcie
roku miesięcznych rekompensat wynikających z przedstawianych miesięcznych zestawień
ilości odebranych frakcji odpadów, na podstawie sprawozdania z rozliczenia rekompensaty
przedkładanego Zamawiającemu. Ten, samodzielnie lub za pomocą niezależnego eksperta,
dokon
uje weryfikacji przekazanej Spółce rekompensaty, polegającej na określeniu wysokości
należnej rekompensaty (obliczonej zgodnie z regulaminem rekompensaty) na podstawie
rzeczywistych przychodów i kosztów Spółki w zakończonym roku rozliczeniowym.
W
przypadku, gdy okaże się, że poniesione przez Spółkę koszty realizacji zadania były
niższe niż przychody, z uwzględnieniem rozsądnego zysku, rekompensata zostanie uznana
za
nadmierną i podlegać będzie zwrotowi jako nadwyżka. W takim przypadku (zgodnie z
regulaminem rekompensaty) Spółka zweryfikuje wysokość rekompensaty na następne
okresy rozliczeniowe w rocznych planach rzeczowo-fina
nsowych, w szczególności dzięki
zmianie cen jednostkowych netto (stawek), celem ich dostosowania.
Jeżeli Spółka nie
dokona rozliczenia rekompensaty za zakończony rok rozliczeniowy, nie dokona zwrotu
nadwyżek rekomensaty lub wykorzysta rekompensatę niezgodnie z jej przeznaczeniem,
Zamawiający wstrzyma rozliczenie rekompensaty należnej Spółki na kolejne okresy i nałoży
na Spółkę kary umowne przewidziane w umowie wykonawczej.
Zdaniem Zamawiającego kontrola wykonywana przez wspólników umożliwia
im
wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez tę Spółkę, a „podmiot wewnętrzny nie
ma żadnej swobody decydowania ani o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane
od
jednostki samorządu terytorialnego, która go kontroluje, ani nawet o cenach za swoje
usługi”.
Ponadto
Spółka Sanikom jest podmiotem zależnym, zarówno pod względem
gospodarczym, jak i podległym organizacyjnie.
Wreszcie S
półka Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesem gmin
sprawujących kontrolę, tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w interesie gmin,
zgodnie z ich z wolą i wyznaczoną strategią.
Zamawiający podsumował, że powyższe działania i uprawnienia gmin świadczą
o sprawowaniu kontroli analogicznej wymaganej przepisami p
rawa dla spółek wewnętrznych
in-house.
{spełnienie przesłanki prowadzenia 90% działalności na rzecz zamawiających}
Zamawiający wywiódł, że przesłanka przeważającej działalności na rzecz podmiotu
publicznego jest spełniona w przypadku, gdy zadania spółki wewnętrznej są świadczone
przede wszystkim na rzecz kontrolujących ją jednostek samorządu terytorialnego. Omawiana
przesłanka wymaga, aby spółka wewnętrzna realizowała umowy w ogólnym interesie
gospodarczym w przeważającej mierze, a dokładniej w 80% (zgodnie z Dyrektywą
2014/24/UE) lub w 90% (zgodnie z pzp
) na rzecz podmiotu lub podmiotów publicznych.
Spółka taka może jedynie marginalnie wykonywać inne usługi uboczne. Oceniając spełnianie
przesłanki należy uwzględnić całokształt działalności wykonywanej przez podmiot
wewnętrzny oraz rozgraniczyć zadania powierzone od zadań wykonywanych komercyjnie.
Istotną kwestią jest analiza wielkości przychodu uzyskiwanego przez spółkę z zadań
publicznych wykonywanych na rzecz instytucji zam
awiających. Należy przy tym wziąć pod
uwagę rzeczywistą działalność wykonywaną przez spółkę w formule in house i kontrolować
poziom tej działalności w trakcie trwania całego okresu, na który opiewa umowa
wykonawcza powierzająca jej wykonywanie Spółce zadań. Nie ma przy tym znaczenia, czy
źródło przychodów Spółki pochodzi od jednego podmiotu publicznego, wielu podmiotów, czy
też od odbiorców usług.
Zdaniem rzecznika generalnego C. S.-H. kryterium podstawo
wej działalności może
być spełnione, jeżeli zostanie uwzględniona całość świadczeń realizowanych na rzecz
wszystkich akcjonariuszy, a wyn
ik zostanie powiązany z ogółem wykonywanej działalności.
Orzecznictwo TSUE nie wskazuje, w jakim okresie należałoby oceniać zakres
działalności powierzonej i dodatkowej wykonywanej przez podmiot wewnętrzny. Wskaźnik
powinien
być obowiązkowo spełniony w dniu kontroli rekompensaty. Jednakże jego
monitoring powi
nien być prowadzony na bieżąco (co w Spółce Sanikom jest spełnione).
Zgodnie natomiast z art. 6 Decyzji KE podmioty publiczne
powinny przeprowadzać regularne
kontrole lub dbać o przeprowadzanie takich kontroli co najmniej co trzy lata w okresie
powierzenia oraz na koniec tego okresu.
Powyższa przesłanka jest często określana jak kryterium zależności gospodarczej
(ekonomicznej) od podmiotów publicznych. Warunek ten gwarantuje w myśl przepisów
unijnych, iż spółki komunalne utworzone w trybie in-house nie będą aktywnie działać
na
rynku i stanowić tym samym konkurencji dla przedsiębiorstw prywatnych.
Przesłanka procentu działalności na rzecz podmiotów zamawiających (tutaj: gmin)
powinna być wykazana i opisana zgodnie z wymaganiami art. 67 ust. 8 i 9 pzp. Spełnienie
przesłanek sprawdza się na dzień udzielenia zamówienia.
Zam
awiający stwierdził, że w związku z planami gmin wspólników powierzenia Spółce
Sanikom no
wych zadań w 2017, 2018 oraz w następnych latach istotne było
przeanalizowanie i zweryf
ikowanie spełniania przez nią progu procentowego wymaganego
przez obowiązujące przepisy prawa, a w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b pzp.
W
przypadku, gdy dane w wyniku reorganizacji będą niedostępne lub niewiarygodne, należy
wtedy przyjąć wiarygodne prognozy handlowe, że większość wykonywanych zadań tzn.
ponad 90
% będzie świadczonych na rzecz zamawiających. W pierwszej kolejności istotne
było zatem zweryfikowanie, czy planowane w Spółce czynności można będzie zdefiniować
jako
„reorganizacja działalności” oraz co oznacza pojęcie „wiarygodnych prognoz
handlowych”.
Spółka przyjęła stanowisko podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju M. H., który
„reorganizację” definiuje jako „przekształcenia podmiotowe, reorganizację struktury
właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”. Dokumenty na poparcie prognoz sporządzone
przez eksper
tów z tej dziedziny lub też samą spółkę mogą być sporządzone w szczególności
w formie wyceny, sprawozdania, bilansu, analizy finansowej lub planowanych do zawarcia
porozumień lub umów wykonawczych.
Sąd Najwyższy stwierdził natomiast, że w pojęciu reorganizacji „mieści się każda
zmiana struktury organizacyjnej określonej jednostki, choćby dotyczyła tylko jednego
wycinka jej działalności i jednego z jej elementów konstrukcyjnych”. Zamawiający podkreślił,
że reorganizacja to nie restrukturyzacja, która jest pojęciem szerszym.
Według Słownika języka polskiego „reorganizacja” jest to „zmiana organizacji czegoś,
urządzenie czegoś w inny sposób ". Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z
11.01.2013 r. wskazując, że „reorganizacja” oznacza zorganizowanie czegoś na nowo,
w
inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub
obie te zmiany łącznie.
W wyroku Izby (s
ygn. akt KIO 96/17) w sprawie odwołania dotyczącego planowanego
udzielenia zamówienia publicznego przez Gminę Miasto Tarnów, określono kilka kluczowych
warunków, które przesądziły o uznaniu reorganizacji w spółce z taką, o której mowa w art. 67
ust. 9 pzp i tym samym
uzasadniającej sporządzenie wiarygodnych prognoz handlowych
jako
podstawy do określenia procentowego działalności publicznej:
1) Zmiana z
akresu działalności wykonawcy (spółki), polegająca na skoncentrowaniu
wykonywanej działalności na rzecz powierzającego (Gminy Tarnów), przejawiająca się
w
ograniczaniu działalności komercyjnej na rzecz innych podmiotów. Celem zmiany
zakresu działalności jest zmiana „do poziomu dopuszczalnego wskaźnika", tak aby
wykonawca mógł funkcjonować jako podmiot wewnętrzny.
Zmiana zakresu działalności wpłynęła na dane finansowe wykonawcy, w tym na zmianę
struktury przepływów finansowych. W wyniku przeprowadzonych zmian oraz również
w
konsekwencji zmiany sytuacji finansowej wykonawcy, Izba podzieliła pogląd, iż „dane
finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej”, czyli
po zmianie zakresu działalności.
Wykonawca wykazał na potwierdzenie działań reorganizacyjnych także wzrost
zatrudnienia przy realizacji zadania
oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu
i
unowocześniania środków transportu. Konsekwencją zmian personalnych była zmiana
zadań pracowników oraz wprowadzenie nowego schematu organizacyjnego spółki. Izba
uznała wskazane zmiany organizacyjne, w tym personalne i techniczne, jako związane z
wypełnieniem normy art. 36a ust. 2a ustawy pzp zgodnie z którą wykonawca, któremu
udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest
świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany
osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.
Według Zamawiającego podobne przesłanki zaistniały również w Spółce Sanikom,
która począwszy od 2016 r. przeprowadza zmiany w zakresie swojej działalności oraz
przechodzi zmiany właścicielskie w zakresie przystępowania kolejnych gmin jako
udziałowców, w celu ograniczenia świadczonych przez Spółkę usług pozostałych
(komercyjnych) do poziomu poniżej 10% ogółu działalności. Zarząd konsekwentnie
przygotowuje Spółkę do możliwości przejęcia zadań publicznych od udziałowców w trybie
zamówienia in-house udzielanych po 1 stycznia 2017 r. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 14
pzp.
Zamawiający podał, że już w sprawozdaniu z działalności zarządu oraz
w sprawozdaniu rocz
nym z działalności za 2016 rok zarząd Spółki informował wspólników
o
możliwości zlecania przez gminy usługi odbioru odpadów na podstawie delegacji pzp
w trybie zam
ówień in-house. W tym samym roku Spółka przejęła zadanie odbioru od Gminy
Lwówek Śląski, która została również udziałowcem spółki, przejmując tamtejszy Zakład
Oczyszczania Miasta. W 2017 r.
udziałowcami zostały trzy kolejne gminy: Gmina Miejska
Złotoryja, Gmina Wiejska Złotoryja i Gmina Zagrodno, które przystąpiły do Spółki z zamiarem
powierzenia jej
zadań publicznych. W latach ubiegłych zadania na rzecz tych gmin były
prowadzone jako zadania komercyjne. Przyjęcie nowych udziałowców było decyzją zarówno
zar
ządu, jak i wspólników, potwierdzoną dzięki podjęciu przez zgromadzenie wspólników
uchwały, z zamiarem zwiększenia udziału zadań publicznych w działalności Spółki.
Ponadto
Zamawiający zrelacjonował, że Spółka ogranicza zakres pozostałej
działalności komercyjnej, jak np. w przypadku zadania utrzymania letniego i zimowego dróg,
przejmując to zadanie od podwykonawcy w Gminie Boguszów Gorce, co również od 2019 r.
zwiększy wskaźnik działalności publicznej.
W ocenie Zamawiającego trudno nie zauważyć konsekwentnych działań Spółki
w
dążeniu do spełnienia wymaganego wskaźnika procentowego działalności publicznej jako
podstawy powierzenia jej zadań w trybie zamówień z wolnej ręki. Spółka konsekwentnie
realizuje reorganizację w zakresie struktury właścicielskiej i wynikającej z niej zmiany
zakresu działalności w kierunku zwiększania udziału działalności publicznej, w celu
utrzymania statusu spółki wewnętrznej.
Zamawiający zrelacjonował, że zmiany zakresu działalności i reorganizacji struktury
właścicielskiej wpływają następująco na jej sytuację finansową. Spółka zakończyła rok
obrotowy 2017 r.
przychodami ze sprzedaży na poziomie 29,1 mln zł (z tego 25,5 mln zł
z
działalności publicznej), natomiast w 2016 r. było to odpowiednio 24,5 mln zł oraz 21,2 mln
zł. W wyniku zmian reorganizacyjnych w działalności Spółki w latach 2016-2017 oraz
planowanego przejęcia zadania odbioru odpadów od niektórych udziałowców planowane
przychody Spółki wyniosą na koniec 2018 r. (I rok powierzenia zadania odbioru odpadów) ok.
30,3 mln zł (z tego 27,1 mln zł z działalności publicznej). Wzrost przychodów Spółki
w
porównaniu do 2016 r., w którym rozpoczęto przygotowania do wykonywania zadań
w trybie in-
house, wyniesie ok. 24%, przy czym największe wzrosty w przychodach
z
działalności publicznej Spółki zostaną osiągnięte nie na zadaniu odbioru odpadów lecz
na
zadaniu przetwarzania odpadów (z ok. 9,6 mln zł na koniec 2016 r. do ok. 16 mln zł
w 2018 r. oraz
prognozowanych 23 mln zł w 2021 r.), a w kolejnych latach – w miarę
sukcesywnego powierzania
zadania odbioru odpadów Spółce przez pozostałych wspólników
– również na zadaniu odbioru odpadów. W zakresie planowanych do odbioru ilości Spółka
planuje, dzięki zadaniom sukcesywnie powierzanym przez jej udziałowców, według
najnowszych danych użytych w analizie finansowej z listopada 2018 r., że strumień
odbieranych odpadów może się zwiększyć z ok. 24,3 tys. Mg (rocznie) na koniec 2017 r.
(łącznie odpady zmieszane i selektywne) do ok. 27,9 tys. Mg (łącznie odpady zmieszane i
selektywne, tylko z tere
nów zamieszkałych na koniec 2021 r.).
Zamawiający stwierdził, że wszystkie te zmiany będą miały znaczący wpływ
na
przepływy finansowe w Spółce w kolejnych latach. Niezwykle ważnym aspektem dla
powierzających pozostaje jednakże fakt, iż poziom rekompensaty, jako wypadkowa kosztów
zadania oraz tzw. rozsądnego zysku, będzie podlegał ich kontroli. Dotychczas to Spółka
określała ofertę realizacji zadania dla danej gminy na własne ryzyko ekonomiczne w trybie
konkurencyjnym.
Ponieważ po powierzeniu zadania odbioru odpadów Spółka nie może
przekroczyć poziomu dozwolonej rekompensaty, uchroni to powierzających przed wzrostem
cen za realizację zadania ponad dopuszczalny przepisami unijnymi poziom. W latach
ubiegłych Spółka mogła zatem dokonywać kalkulacji cen na własne ryzyko i w przypadku
utrzymania założonego planu kosztów, osiągać zysk. Dla przykładu na koniec 2016 r. Spółka
odnotowała tylko na zadaniu odbioru odpadów zysk operacyjny na poziomie ok. 360 tys. zł
(przy przychodach na poziomie ok. 5,8 mln zł). W przypadku powierzenia zadania w trybie in-
house zysk ten będzie z góry ograniczony określonym poziomem zwrotu z kapitału,
po
uwzględnieniu wszystkich przepływów pieniężnych w całym okresie powierzenia.
Maksymalny poziom rekompensaty i
rozsądnego zysku uchroni zatem powierzających przed
nadmiernym wzrostem cen za realizację ich zadań własnych, a z drugiej stroni zapewni
Spółce minimalną finansową stabilizację, która jest konieczna, jeśli ma realizować tak
znaczący plan zwiększenia przychodów z działalności publicznej.
Za
mawiający zrelacjonował, że wraz z przejmowaniem kolejnych zadań publicznych
od wspólników spółka sukcesywnie dokonuje zmian organizacyjnych w zakresie zatrudnienia
oraz planuje nowe inwestycje dotyczące zakupu sprzętu i unowocześniania środków
transportu, tak aby
sprostać wymaganiom przepisów środowiskowych oraz rosnącemu
przerobowi ilości odbieranych i przetwarzanych odpadów.
Według Zamawiającego zmiany te będą miały znaczny wpływ na sytuację finansową
Spółki, jej strukturę przychodów i kosztów (udział działalności publicznej będzie rósł kosztem
działalności pozostałej). W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym
powierzeniem zadania odbioru odpadów (przed styczniem 2018 r.) są nieadekwatne
do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te
mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej
prognozy finansowej,
o której mowa w art. 67 ust. 9 pzp.
Zamawiający podał, że w najnowszej analizie finansowej z listopada 2018 r. przy
wyliczeniu wsk
aźnika działalności publicznej uwzględniono najbardziej aktualny stan wiedzy
odnośnie przystępowania wspólników do powierzenia zadania Spółce, a także fakt,
że niektóre z gmin udziałowców zrezygnowały z powierzenia zadania (Marciszów,
Mieroszów), ogłaszając postępowanie przetargowe, przez co w nie uwzględniono
p
rzychodów z tych gmin (negatywny wpływ na wskaźnik działalności publicznej
w
porównaniu do poprzednich analiz). Z kolei w gminie wiejskiej Kamienna Góra Spółka
wygrała przetarg na odbiór odpadów, co zwiększy nieznacznie wskaźnik z działalności
publicznej (
o przychody z terenów zamieszkałych), natomiast zmniejszy udział przychodów
in house w przychodach ogółem na zadaniu odbioru odpadów. Po uwzględnieniu wszystkich
tych znanych
faktów przeprowadzono badanie wskaźnika działalności publicznej w okresie
powierz
enia, który przekracza 90% w stosunku do całkowitej działalności Spółki.
Zdaniem Zamawiającego nie ma zatem podstaw ani uzasadnienia, aby pominąć
przytoczone powyżej argumenty wskazujące na przeprowadzoną reorganizację Spółki
i
przeprowadzić wyliczenia wskaźnika na podstawie nieadekwatnych danych historycznych.
Reasumując, w przypadku tak znaczących zmian w sytuacji finansowej Spółki od roku 2018,
trudno nie zgodzić się z wnioskami zawartymi w wyroku KIO (Sygn. akt KIO 96/17), iż dane
finansowe z poprzedni
ch 3 lat mogą być nieadekwatne do sytuacji istniejącejaktualnie. W
naszej opinii w Spółce Sanikom zaistniał podobny przypadek jak rozpatrywany przez organ
kontrolny KIO współce należącej do miasta Tarnów. Sytuacja finansowa Spółki ulegnie
znaczącej zmianie w wyniku realizacji długookresowego celu Spółki w zakresie zwiększenia
udziału działalności publicznej i dane finansowe z poprzednich 3 lat nie odzwierciadlają w
pełni tej sytuacji. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy
finans
owej, której wyniki zostały zaprezentowane w analizie finansowej sporządzonej dla
Spółki przez podmiot zewnętrzny.
{w
yjaśnienia do wyliczonego wskaźnika procentowego w analizie finansowej z XI 2018 r}.
Wskaźnik działalności publicznej liczony dla 3 lat poprzedzających powierzenie zadań
S
półce w trybie in-house (przed 1 stycznia 2018 r.) nie osiągał wymaganego poziomu 90%.
Dla 2017 r.
wskaźnik ten wyniósł ok. 87,7%. W wyniku przeprowadzonej reorganizacji,
prognozowany wskaźnik zdecydowanie rośnie, począwszy od 2018r., przekraczając
regularnie ustawowy poziom ponad 90% w latach 2019-2021.
W u
zupełnieniu do powyższego Zamawiający zauważył, że przyjęcie nowych
udziałowców w 2017 r. (Gmina Miejska Złotoryja, Gmina Wiejska Złotoryja i Gmina
Zagrodno) pozwoliło na zwiększenie udziału zadań publicznych w działalności operacyjnej
Spółki. Największy udział w sprzedaży Spółki w działalności publicznej stanowią przychody
na przetwarzaniu odpadów: przykładowo w 201 6r. przychody te na ZUO stanowiły ok. 46%
wszystkich pr
zychodów działalności publicznej, w 2017 r. wzrosły do 48%, natomiast w
latach 2020-
2021 mogą osiągnąć nawet 56% wszystkich przychodów z działalności
publicznej Spółki. Wzrost udziału przetwarzania odpadów w strukturze przychodów Spółki
jest spowodowany z
jednej strony stałym wzrostem strumienia przetwarzanych odpadów,
a z drugiej strony wzrostem
cen (taryf) za przetwarzanie, przy czym znaczącym czynnikiem
cenotwórczym w przyszłych okresach będą opłaty środowiskowe za składowanie odpadów,
a
także wzrost kosztów przetwarzania (m.in. kosztów energii, paliw oraz wynagrodzeń).
Zamawiający dodał, że Spółka planuje reorganizację swojej działalności,
w
szczególności na zadaniu odbioru odpadów, dzięki realizacji zadań na rzecz gmin, które są
wprawdzie jej udziałowcami, ale dotychczas powierzały te zadania innym podmiotom
zewnętrznym na drodze przetargowej. Przystąpienie kolejnych gmin jako powierzających nie
zwiększa automatycznie wskaźnika z działalności publicznej albo zwiększa go w sposób
nieznaczny, gdyż gminy udzielając zamówienia in-house nie generują (w prognozie) tylko
przychodów z działalności publicznej. Spółka założyła bowiem, że będzie ubiegać się
w
trybie zamówień konkurencyjnych o odbiór odpadów z terenów niezamieszkałych gmin
powierzających (założona jako działalność komercyjna). Ponadto niektóre gminy mają
wysoki udział odpadów odbieranych z terenów niezamieszkałych.
Zamawiający zrelacjonował, że ze sporządzonej dla Spółki prognozy przychodów na
lata powierzenia 2018-2021 wynika,
że Spółka osiągnie w tych latach wskaźnik na poziomie
ok. 90,3% przychodów z działalności publicznej. W przypadku sukcesywnego przystąpienia
gmin w trakcie lat 2018-2019 do powierzenia zadania w formule in-
house, wskaźnik ten
pozostaje na stabilnym pozio
mie, ponieważ Spółka założyła, że w tym okresie będzie
ubiegać się również w trybie zamówień konkurencyjnym o odbiór odpadów z terenów
niezamieszkałych gminy powierzającej (działalność komercyjna). W przypadku przegrania
postępowań przetargowych na terenach niezamieszkałych gmin wspólników, wskaźnik
działalności publicznej Spółki ulegnie zwiększeniu na korzyść spełnienia przesłanki
ustawowej.
Zamawiający zauważył, że przychody z nieruchomości niezamieszkałych mogłoby
zostać ujęte we wskaźniku jako procent na rzecz zadań publicznych, zgodnie
ze
wcześniejszymi opiniami Urzędu Zamówień Publicznych i wytycznymi ministerstwa,
co
znacznie poprawiłoby wskaźnik. Z uwagi na to, że opinie w zakresie ujęcia tych
przychodów są sprzeczne, przy wyliczeniu wskaźnika w analizie finansowej przyjęto
scenariusz ostrożny, zakładający iż przychody z odbioru i transportu odpadów komunalnych
z nieruchomości niezamieszkałych zostaną ujęte jako działalność komercyjna. Takie
założenie (niekorzystne dla Spółki) miało również na celu wykazać, że ustawowy wskaźnik
działalności publicznej będzie również spełniony.
{spełnienie przesłanki braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego}
TSUE wielokrotnie podkreślał, iż nawet mniejszościowe udziały przedsiębiorstwa
prywatnego w kapitale zakładowym podmiotu, któremu zleca się wykonanie zadania,
wykluczają uznanie go za podmiot wewnętrzny. W orzecznictwie unijnym przesłanka udziału
kapitału prywatnego była ujmowana i weryfikowana jako część składowa kontroli
analogicznej.
Zamawiający zaznaczył, że Sanikom jest spółką należącą w 100% do podmiotów
publicznych, co oznacza, że również trzecia przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp jest
spełniona.
Niezależnie od powyższego Zamawiający powołał się na to, że dokumenty
świadczące o należytym przygotowaniu do powierzenia zadań w formule in-house, w tym
spełnieniu przesłanek ustawowych, były już przedmiotem kontroli w Departamencie Kontroli
Zamówień Publicznych UZP, który na wniosek Odwołującego analizował spełnienie przez
Spółkę przesłanek in-house przy poprzedniej procedurze powierzenia dotyczącej Gmin
Boguszów Gorce, Kamienna Góra gm. miejska, Wojcieszów, Świerzawa oraz Pielgrzymka,
a
także dla Gminy Lwówek Śląski (okres powierzenia od 2018 do końca 2021 r.). Po
wnikliwej 7-miesi
ęcznej procedurze wyjaśniającej stwierdzono, że brak jest podstaw
do w
szczęcia szczegółowej kontroli. Aktualne powierzenie zadań jest kontynuacją tamtego
powierzenia w oparciu o
zaktualizowaną analizą wskaźnikową (analizą finansową). .
{ad pkt 2
listy zarzutów}
W ocenie Zamawiającego wskazał zarówno właściwą podstawę prawną,
jak i uzasadnienie wyboru trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Samo wskazanie,
że podmioty publiczne posiadają 100% udziałów w kapitale zakładowym spółki, już świadczy
o możliwości sprawowania kontroli analogicznej nad spółką. Ponadto wskazano czego
dotyczy kontrola oraz
kto ją w Spółce sprawuje (gmina, zgromadzenie wspólników oraz rada
nadzorcza). Zamieszczone informacje
wyraźnie również wskazują, że kontrola Spółki
określona jest szczegółowo w umowie spółki (akcie założycielskim), gdyż tylko w tym akcie
można kontrolę wskazać i uszczegółowić. Na szczególną rolę aktu założycielskiego spółki
wskazują również ostatnie zdania uzasadnienia, z których wyraźnie wynika, że Spółce
powierzono zadania użyteczności publicznej. Ponadto wskazano, że kontrolę sprawują
poszczególni zamawiający, oczywiście przez wyznaczone merytoryczne wydziały.
Zamawiający dodał, że ponieważ Spółka należy do wielu podmiotów publicznych,
w uzasadnieniu w
yjaśniono, że w skład jej organów decyzyjnych wchodzą przedstawiciele
wszystkich gmin będących je udziałowcami, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jedną gminę. Podano również, że spółka nie
działa w interesie sprzecznym z interesem zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę.
A
także, że za świadczenie usług powierzonych Spółka otrzyma od gmin rekompensatę,
wyliczoną w sposób przejrzysty i obiektywny (oraz zgodny i podlegający kontroli zgodnie
z art. 106 ust. 2 TFUE.
Zamawiający podniósł, że w uzasadnieniu wskazano na spełnienie wymaganego
wskaźnika procentowego, tzn. że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej
dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią
kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających.
Uzasadnienie odsyła również, w celu umożliwienia kontroli wskaźnika, do sporządzonej
w tym celu a
nalizy wskaźnikowej, która to potwierdza.
Zamawiający zwrócił uwagę, że ostatnie zdanie uzasadnienia ponownie wskazuje
na brak w
kapitale zakładowym spółki udziałów podmiotów prywatnych, którą to okoliczność
można zweryfikować w KRS, a co potwierdza również umowa spółki.
W opinii Zamawiającego uzasadnienie wyraźnie wskazuje, że zostały spełnione
wszystkie trzy wymagane w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp warunki powierzenia zadania w trybie
in-house w rozumieniu
. Z uwagi na brak ogólnego, jednego wzoru określającego sposób
redagowania uzasadnień, każdy z zamawiających sam decyduje, co w nim powinno się
znajdować. Istotne jednakże jest, aby w nim wskazać, że Spółka spełnia wszystkie
przesłanki wymagane ustawą pzp oraz posiada szczegółową dokumentację (sporządzoną
przed
przystąpieniem do powierzenia w trybie zamówienia z wolnej ręki) potwierdzającą ich
spełnienie.
{ad pkt 7 listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego objęcie przedmiotowym zamówieniem in-house nie tylko
nieruchomości zamieszkałych, ale również nieruchomości częściowo zamieszkałych
i
częściowo niezamieszkałych nie stanowi nieprawidłowego określenia przedmiotu
zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (dalej: „uucpg”) gminy są obowiązane do zorganizowania
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy (art. 6c ust. 1). Art. 6d ust. 1 uucpg doprecyzowuje, że gminy mogą zastosować
wszystkie tryby udzielania zamówień przewidzianych ustawą pzp, a więc nie tylko przetarg.
Zgodnie z definicją przewidzianą w ustawie pzp zamówienia publiczne to odpłatne umowy
zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub
roboty budowlane. Powyższa definicja znajduje zastosowanie do wszystkich trybów
przewidzianych w pzp.
Natomiast zorganizowanie przetargu w trybie ustawy pzp
na odbieranie odpadów
komunalnych albo na odbiera
nie i zagospodarowanie takich odpadów zostało przewidziane
wyłącznie w odniesieniu do właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy (art. 6c ust. 2a uucpg), czyli z terenów niezamieszkałych.
Według Zamawiającego należy uznać, że art. 6d ust. 1 uucpg dotyczy udzielenia
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości zarówno
zamieszkałych, jak i nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych, a wybór
trybu należy do zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę że choć w powyższych przepisach brak jest wyraźnego
wskazania nieruchomości tzw. mieszanych, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gmin
ach uwzględnia ich istnienie w art. 6j ust. 4 regulującym naliczanie opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi. Ustawodaw
ca dzieli tam nieruchomości na: po
pierwsze
– zamieszkałe, czyli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, po drugie
– niezamieszkałe, czyli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne, po trzecie
– mieszane, czyli nieruchomości, które w części stanowią
nieruchomość, na której zamieszkują mieszkańcy, a w części stanowią nieruchomość,
na
której nie zamieszkują mieszkańcy.
Zamawiający wywiódł, że ponieważ ustawodawca nie uregulował wprost
obowiązkowego trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów z nieruchomości mieszanych,
pozostaje to w zakresie decyzyjnym gminy Dopuszczalne jest zatem powierzenie zadania
dotyczącego odbioru odpadów z nieruchomości częściowo zamieszkałych i częściowo
niezamieszkałych w trybie zamówienia z wolnej ręki in-house, tak jak on to uczynił.
Zamawiający zwrócił uwagę, że podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie o sygn.
akt 96/17, podkreślając iż odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości mieszanych nie
musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów komunalnych z nieruchomości
niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym.
Na zakończenie Zamawiający podkreślił, że wytyczne ministerstwa, na których oparł
swoją argumentację Odwołujący dotyczą wyłącznie nieruchomości niezamieszkałych,
a p
onadto. stanowią jedynie zalecenie i nie są wiążące (a także często się zmieniają).
{ad pkt 1 i 6
listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego zarówno przepisy art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp jak i art. 102
TFUE, czy też art. 106 TFUE nie nakładają na zamawiającego obowiązku wykazania, że nie
zostały naruszone zasady konkurencji w inny sposób niż wykazanie, że spełnione zostały
przesłanki określone w pierwszym z tych przepisów. Zgodnie z zasadą przejrzystości oraz
ochrony konkurencji zamawi
ający jest wyłącznie zobowiązany do wskazania (w ogłoszeniu
o
zamiarze udzielenia zamówienia) spełniania warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14
w zw. z ust. 8-
10 pzp. Zamawiający nie ma natomiast obowiązku wykazania, że nie narusza
zasad konkurencji
stosując tryb zamówienia in-house. Gdyby ustawodawca uważał to
za
istotne i obowiązkowe, przesłanka taka zostałaby zapewne ujęta w przepisach pzp jako
następny konieczny warunek.
Zamawiający wskazał, że wyłączenie przez ustawodawcę trybu konkurencyjnego dla
zamówień in-house nie może być traktowane automatycznie jako naruszenie zasad
konkurencji oraz nadużycie pozycji dominującej, ponieważ taka interpretacja prowadziłaby do
naruszeń w każdym przypadku zastosowania tego wyjątkowego trybu.
Zamieszczenie info
rmacji o zamiarze udzielenia zamówienia umożliwia potencjalnym
wykonawcom dokonanie oceny spełniania przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp oraz
wniesienie
odwołania w przypadku stwierdzenia, że brak jest podstaw do jego udzielenia. Nie
występuje jednakże możliwość unieważnienia, odstąpienia czy też przerwania procedury z
wolnej ręki, w przypadku gdy na rynku istnieje inny podmiot trzeci zdolny lub zainteresowany
wykonaniem tego zamówienia.
Zamawiający podniósł, ze przepisy dotyczące zamówień in-house wprowadzone
zostały do polskiego prawodawstwa w celu dostosowanie przepisów krajowych do dyrektywy
2014/24/UE. Art. 12 tej dyrektywy,
zawierający przesłanki zastosowania zamówień
wewnętrznych in-house, można uznać za końcowy efekt długoletniego dorobku orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym temacie. Zgodnie z pkt 2 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE priorytetowym motywem jej
przyjęcia było uwzględnienie niektórych
utrwalonych kierunków linii orzeczniczej TSUE, zapoczątkowanych w 1999 r. przez pierwsze
wydane w tej sprawie orzeczenie Teckal Srl. Przesłanki art. 12 tejże Dyrektywy dotyczące
zamówień in-house zostały ujęte w taki sposób, aby nie naruszały zasady konkurencyjności,
równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, co wyraźnie wynika z brzmienia pkt
31, akapitu drugiego, zdania
trzeciego Preambuły Dyrektywy: Zastosowanie przepisów
dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów
publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych
poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi
organami publicznymi
. Preambuła wskazuje ponadto, że dyrektywa 2014/24/UE w pełni
uwzględnia zasady wyrażone w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Tym samym
nie sposób się zgodzić z argumentacja Odwołującego.
Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r.
poz. 1020) podkreślono, iż Projekt zawiera propozycje, aby tzw.
zamówienia in-house były udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, a same przesłanki
zostały zmodyfikowane – w stosunku do Dyrektywy – w taki sposób, aby podmioty, które
otrzymują zlecenia bez przetargu w zasadzie nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym
rynku (...)
. Minister Środowiska w wydanym stanowisku do ww. projektu wskazywał,
że: Rezygnacja z dotychczasowego rozwiązania, nakładającego na gminy obowiązek
przeprowadzenia przetargu
na ww. usługi, umożliwi gminom stosowanie do tych usług
wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych, łącznic z możliwością udzielania
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w przypadku spełnienia przesłanek
określonych w art. 67 ustawy – Prawo zamówień publicznych uwzględniających in-house.
Zamawiający podkreślił, że on i Spółka Sanikom długi czas przed powierzeniem
zadań przygotowywali się do procedury zamówienia in-house. Analizowano zarówno jego
wa
dy, jak i korzyści płynące dla gmin oraz przede wszystkim dla mieszkańców.
Przeprowadzono szkolenia z tematyki, zweryfikowano dokumenty Spółki oraz sporządzono
stosowne analizy w tym zakresie w c
elu podjęcia właściwej decyzji. Nie można zatem
zarzucać Zamawiającemu, iż nie przeprowadzał on analiz lub iż nie badał rynku.
Według Zamawiającego nie sposób również zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, który wskazuje na konieczność stosowania analogi do zamówienia
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz konieczność tym samym przeprowadzania
anal
izy rynku. Zamówienia dotyczące dziedzin obronności nie mogą być porównywane do
zamówień z wolnej ręki in-house, z uwagi na ich odmienny charakter, specyfikę oraz inne
wymogi stawiane przez obowiązujące przepisy prawa. Zgodnie z art. 131j ust. 1 pzp
aamawi
ający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza
do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu,
zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Zamawiający ma zatem możliwość
ograniczenia
konkurencji
działającej
na
rynku,
poprzez
opis
obiektywnego
i niedyskry
minacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, a zatem słuszne
wydaje się zalecenie opisane w „Przewodniku dotyczącym zamówień udzielanych przez rząd
innemu rządowi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa” przeprowadzania analizy rynku.
Zamawiający podkreślił, że w sekcji IV. 1.2 „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału” znajduje się pole do wypełnienia „obiektywne
kryter
ia wyboru ograniczonej liczby kandydatów”, co oznacza, że zamawiający określa także
te kryteria.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że trudno zgodzić się z zarzutem
Odwołującego i przyjąć, że Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej uchwaliły
dyrektywę 2014/24/UE niezgodnie z przepisami TFUE lub z ich pominięciem.
Zamawiający powołał się na to, że podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 96/17, podkreślając, że ustawa pzp, w tym art. 67
ust. 1 i nast. (podobnie art. 12 dyrektywy
zamówieniowej) nie przewidują obowiązku
przeprowadzenia analizy ry
nku wskazującej na brak naruszenia konkurencji. Również
w
wyroku z 3 marca 2017 r. sygn. akt KIO 328/17 Izba stwierdziła, że zamawiający w celu
prawidłowego przeprowadzenia zamówienia nie musi przeprowadzać analizy w przedmiocie
istnienia konkurencji na ry
nku właściwym, ponieważ ustawa pzp nie przewiduje takiego
wymogu, a z jej
przepisów nie wynika wymóg spełnienia jeszcze innych przesłanek niż te
wprost wymienione w przepisie.
Art. 67 ust. 1 pkt 12-15 pzp
jest wyjątkiem do którego odsyła art. 10 ust. 2 pzp.
Zgodnie z nim w przypadku spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
określonych w ustawie prawa zamówień publicznych, nie ma konieczności stosowania
trybów podstawowych wymienionych w ust. 1 (przetargu nieograniczonego oraz przetargu
ogr
aniczonego), ponieważ w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek. Nie dochodzi
również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, gdyż w trybie zamówienia z wolnej ręki brak jest
jakiejkolwiek konkurencji oraz konieczności przestrzegania zasady równego traktowania
wykonawców (zasada w tym trybie jest bezprzedmiotowa). Tym samym analiza sytuacji
rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji i wskazanie,
że działalność
Zamawiającego nie jest nadużyciem pozycji dominującej nie jest wymagana.
Odwołujący stwierdza w odwołaniu (str. 33 odwołania), iż zachowanie „eliminujące
uczestników z rynku” mogłoby zostać usprawiedliwione, gdyby Zamawiający działał na
podstawie art. 106 ust. 2 TFUE.
Zamawiający stwierdził, że Spółka działa zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE i stosuje
również w celu rozliczenia rekompensaty decyzję Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia
2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do
pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych,
przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w
ogólnym interesie gospodarczym.
{ad pkt 7
listy zarzutów}
Zamawiający nie zgodził się z argumentem Odwołującego, że przesłanki udzielenia
zamówienia w trybie in-house powinny zostać spełnione dla każdej z Gmin samodzielnie,
gdyż art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp wyraźnie wskazuje, że przesłanki powinny zostać spełnione
w
stosunku do wszystkich zamawiających. Zamawiający mają wspólnie wykonywać kontrolę,
która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ustawodawca
określił również, na czym ma polegać wspólne sprawowanie kontroli, która powinna spełniać
łącznie trzy warunki wyszczególnione w tym przepisie. Ponadto ponad 90% działalności
kontrolowanej s
półki ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane
przez tych zamawiających,
Zdaniem Trybunału gminy, które utworzą wspólny podmiot wypełniający ich zadania
publ
iczne, nie mają zazwyczaj możliwości sprawowania indywidualnej, decydującej kontroli
nad spółką wewnętrzną. Udziały organów publicznych w podmiocie wewnętrznym są często
nierówne i powstaje problem skutecznej kontroli spełniającej przesłanki orzeczenia
w sprawie Teckal. G
dyby wymóg skutecznej kontroli analogicznej był równoznaczny
z
kontrolą indywidualną, prowadziłoby to w większości przypadków do obowiązkowego
przetargu. W takiej sytuacji wykonywanie zadań w tej formule byłoby wyraźnie
dyskryminowane w por
ównaniu do samodzielnego wykonywania zadania przez jednostkę
samo
rządową zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. W konsekwencji jednostki publiczne
mogłyby zaniechać nawiązywania współpracy międzygminnej.
Rząd belgijski stanął na stanowisku, że z samej natury współpracy międzygminnej
wynika
, że gminy nie podejmują decyzji samodzielnie, tylko większościowo, biorąc pod
uwagę wspólny cel i interes każdej z nich. Wspólna kontrola rozumiana jako decyzje
podejmowane większością głosów, powinna zostać uznana za kontrolę analogiczną
w rozumieniu orzecz
nictwa. Rząd niemiecki uzupełnił to twierdzenie, dodając, iże wspólna
kontrola jednostek samorządu terytorialnego nie oznacza osłabienia kontroli nad wspólnym
podm
iotem lub jego całkowity brak.
Rozwiązanie proponowane przez TSUE, umożliwiające gminom posiadającym
udziały we wspólnym podmiocie wewnętrznym łączne sprawowanie kontroli, jest
rozwiązaniem jak najbardziej poprawnym i możliwym do spełnienia.
Analizując drugą przesłankę przeważającej działalności należy przytoczyć wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w postępowaniu Carbotermo SPA i
Consorzio Alisei przeciwko Comune di Bu
sło Arsizio i AGESP SPA uznał, że w przypadku,
gdy kilka jednostek samorządu terytorialnego kontroluje jedno przedsiębiorstwo, przesłanka
dotycząca przeważającej części jego działalności może zostać spełniona, jeśli
przedsiębiorstwo to wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie zarówno na
rzecz jednej lub kilku z tych jednostek, jak i na rzecz wszystkich ich łącznie. Zatem
w
przypadku gdy kilka podmiotów zamawiających kontroluje spółkę, brana jest pod uwagę
łącznie działalność dla wszystkich podmiotów zamawiających.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą
w Lubawce
ostatecznie wycofało na posiedzeniu przed Izbą zgłoszenie przystąpienia
do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, które przesłało emailem do
Prezesa Izby.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do o
drzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w
odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o
którego udzielenie chciałby się ubiegać. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w
związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wybór
przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki, w którym ma być zawarta umowa z innym
wykon
awcą, uniemożliwia Odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
Niewątpliwie Odwołujący, jako podmiot działający na terenie gmin w branży odbioru
i
zagospodarowania odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług
objętych przedmiotem zamówienia. Przywołać w tym miejscu należy stanowisko wyrażone
przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12 następująco odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez
wykonawcę kwestionującego wybór trybu: W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami"
będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez
ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy
wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii
legitymowanych do
wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych
uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne
odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą
wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają
odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego
pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym
postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w
postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób
abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest
objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy:
W ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante oraz w ogłoszeniu
zamieszczonym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej Zamawiający podał
następujące uzasadnienie:
Zamawiający zamierza udzielić zamówienia Przedsiębiorstwu Gospodarki
Komunalnej
Sanikom Sp. z o.o. (zwana dalej „Spółką”) w Lubawce na podstawie art. 67 ust.
1 pkt. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp). Zamawiający jest podmiotem, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, który wspólnie z innymi jednostkami samorządu
teryto
rialnego jest udziałowcem Spółki. Wykonawca (Spółka), któremu Zamawiający
zamierza udzielić zamówienie publiczne jest podmiotem wewnętrznym należącym do gmin,
który spełnia wszystkie warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający
sprawuj
e wraz z innymi gminami będącymi udziałowcami Spółki kontrolę nad Spółką,
odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym
wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki.
Kontro
la ta sprawowana jest za pośrednictwem Zgromadzenia Wspólników i Rady
Nadzorczej. W skład organów decyzyjnych Spółki wchodzą przedstawiciele wszystkich gmin
będących udziałowcami Spółki, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może
reprezentować więcej niż jedną gminę. Spółka nie działa w interesie sprzecznym z interesem
Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Przeprowadzona dla Spółki analiza
wskaźnikowa wykazała, iż spółka w ponad 90 % będzie wykonywać zadania użyteczności
publicznej, gwarant
ujące bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb
mieszkańców gmin, w tym zadań powierzonych jej przez Zamawiającego. Za świadczenie
usług powierzonych Spółka otrzyma od gmin rekompensatę, wyliczoną w sposób przejrzysty
i obiektywny. Zadania użyteczności publicznej zostały Spółce powierzone w akcie
założycielskim spółki oraz uszczegółowione w umowie wykonawczej. Spółka nie jest
nastawiona na osiąganie i maksymalizację zysku. W Spółce nie ma bezpośredniego udziału
kapitału prywatnego.
W tych okol
icznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest częściowo zasadne
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 i 3 listy zarzutów}
W art. 66 ust. 1 pzp zdefiniowano, że zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą.
Według art. 66 ust. 2 pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może
odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:
1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; 2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub
zakresu zamówienia; 3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki; 4) nazwę
(firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić
zamówienia.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4,
sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich
nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli
spełnione są łącznie następujące warunki:
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich
uczestniczących
zamawiających,
z
zastrzeżeniem,
że poszczególny
przedstawiciel
może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających
sprawujących nad nią kontrolę,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tyc
h zamawiających,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
Art. 67 ust.
8 pzp określa, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa
m.in. w pkt 14 lit. b, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia. Jednocześnie w art. 67 ust 9 pzp zastrzeżono, że
w
przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę
prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne,
procent działalności, o którym mowa m.in. w ust. pkt 14 lit. b ustala się za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych.
Według art. 67 ust. 11 pzp przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 15
zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie
ma takiej strony, na swojej stron
ie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy,
zawierającą co najmniej: 1) nazwę i adres zamawiającego; 2) określenie przedmiotu
zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia; 3) szacunkową wartość zamówienia; 4)
nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia; 5) podstawę
prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; 6) planowany
termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 7) informację o terminie i odpowiednio
zamieszczeniu lub opublikowan
iu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w
art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie
ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.
Izba stwierdziła, że zestawienie sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia,
które na mocy art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp ma charakter obligatoryjny, z treścią art. 67 ust. 1 pkt
14 pzp potwierdza, że jest ono ogólnikowe i stanowi w zasadzie powtórzenie brzemienia
przepisu.
Przede wszystkim w odniesieniu do prze
słanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b pzp
Zamawiający w ogóle nie uzasadnił z jakiego powodu ustalenie, czy 90% działalności
Sanikom
dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez gminy wspólników tej spółki
z o.o.
sprawujących nad nią kontrolę, chciał przeprowadzić bez uwzględnienia średniego
p
rzychodu osiągniętego przez Sanikom w odniesieniu do usług, dostaw lub robót
budowlanych za 3 lata popr
zedzające udzielenie zamówienia, czyli zgodnie z zasadą
określoną art. 67 ust. 8 pzp, a za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, co jest
dopuszczalne wyjątkowo w dwóch sytuacjach opisanych w art. 67 ust. 9 pzp. Jak trafnie
zauważył Odwołujący – napomknięcie o przeprowadzonej dla Spółki, jak to określono,
„analizie wskaźnikowowej”, która wykazała, że w ponad 90 % będzie ona wykonywać
zadania użyteczności na rzecz mieszkańców gmin – ledwie pozwala przypuszczać,
że Zamawiający chciał skorzystać z tego wyjątku. Jednakże w ogłoszeniu próżno szukać
informacji z jakiego powodu: czy dlatego, że Spółka Sanikom została utworzona lub
rozpoczęła działalność mniej niż 3 lata wstecz, czy też dlatego, że nastąpiła restrukturyzacja
jej działalności.
Izba zważyła, że choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie
podtrzymywał, że podał w ogłoszeniu wystarczające uzasadnienie dla potwierdzenia
spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust.1 pkt 14 pzp, w ogóle nie odniósł się
do kwestii braku
wykazania, że przy obliczaniu wskaźnika 90% był uprawniony do
skorzystania wyjątku, o którym mowa w art. 67 ust. 9 pzp. Powód jest oczywisty – skoro
ogłoszenie nie zawiera nawet informacji o dacie utworzenia lub rozpoczęcia działalność lub
restrukturyzacji działalności Sanikomu, nie sposób twierdzić, że wynika z niego wykazanie
dla oparcia się na wiarygodnych prognozach handlowych. Tym samym potwierdził się zarzut
niewystarczającego uzasadnienia dla skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Również w odniesieniu do pozostałych przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 14
lit. a oraz c pzp
należy uznać, że ich spełnienie nie zostało wykazane w ramach
uzasadnienia sporządzonego na potrzeby ogłoszenia. Jego szczątkowość uzmysłowia treść
odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający o wiele bardziej obszernie i przede
wszystkim
znacznie
bardziej
szczegółowo
wypowiedział
się
w
odniesieniu
do
poszczególnych przesłanek. Uzasadnienie to nie mogło być jednak wzięte pod uwagę
przez Izbę, pomimo że w dużej mierze opiera się na dokumentach sporządzonych powstały
przed zamieszczeniem ogłoszenia, do których jednak ogłoszenie wprost nie nawiązuje,
a
przede wszystkim nie zawiera ich treści choćby w zasadniczym zakresie. Izba oceniała
czynność Zamawiającego według treści sporządzonego przez niego ogłoszenia, które
podlega obligatoryjnej publikacji, a nie według uzasadnienia, które sporządził nawet
wcześniej na własny użytek. Izba w postępowaniu odwoławczym związana jest bowiem
regulacjami zawartymi w art. 190 ust. 1 oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3
pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w
uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego
przepisu jest powszechne
zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie
od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby
przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Co istotne, w przypadku g
dy odwołanie dotyczy czynności, a nie zaniechań
zamawiających, nie można wymagać od odwołujących, aby zakwestionowali okoliczności,
które nie są im znane, gdyż nie zostały podane w ramach uzasadnienia kwestionowanej
decyzji. Odwołujący nie muszą się domyślać i antycypować innych powodów, dla których
taka a nie inna decyzja została podjęta, niż te, które zostały im wprost zakomunikowane jako
wypełnienie nałożonego przez przepisy pzp na zamawiających obowiązku uzasadnienia
prawnego i faktycznego dokonanej czy
nności. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp
odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których
chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy odróżnić zatem
okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których
wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Ma to takie znaczenie,
że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty w powyżej przedstawionym
rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter zawity, liczony od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia albo
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Skład orzekający Izby podziela pogląd, że wyrażony na tle art. 92 ust. 1 pkt 3 w, że
określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 obowiązek informacyjny stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne
i
enigmatyczne uzasadnienie podjętej czynności faktycznie pozbawia wykonawcę możliwości
obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania
argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom
rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę
przywołane zasady za niedopuszczalne uznać należy wymuszanie przez zamawiających,
aby odwołujący samodzielne musieli domniemywać podstaw faktycznych decyzji, które chcą
zakwestionować. Celem przepisów ustawy pzp nakładające na zamawiających obowiązek
uzasadniania podjętych czynności jest zagwarantowanie wykonawcom realnej i skutecznej
możliwości weryfikacji decyzji podejmowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez
zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy w postępowaniu Izba
zwracała wielokrotnie uwagę (na przykład w wyrokach wydanych: 17 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO 165
3/11, 19 września 2011 r. sygn. akt KIO 1934/11, 5 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2503/11, 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 918/13, 30 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO
918/13, 5 czerwca 2013 r. sygn. akt 1204/13, 19 maja 2014 r. sygn. akt KIO 866/14, 25 maja
2015 sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15), wiec należy uznać takie stanowisko za
ugruntowane.
W ocenie składu orzekającego Izby w analizowanej sprawie Zamawiający nie
wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp, co jest
konieczne dla
wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki. Skoro według art. 10 pzp
podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony (ust. 1), a pozostałe tryby, w tym zamówienie z wolnej ręki, mogą być
zastoso
wane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), przesłanki
uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako
wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie
(p
odobnie Sąd Najwyższy w wyroku z 6 lipca 2001 r. sygn. akt III RN 16/01, OSNP
2001/22/657). Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywał obowiązek
w
ykazania istnienia przesłanek dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w taki
sposób, aby nie budziło to żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w t
rybie zamówienia z wolnej ręki ma na celu umożliwienie innym
podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w
trybie in-hous
e. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji
ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym
wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt
15 p
zp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia
in-
house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście
przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę (zbieżne stanowisko wyraziła
uprzednio Izba w odniesieniu do art. 67 ust. 1 pkt 12 w wyrokach wydanych: 7 lutego 2017 r.
sygn. akt KIO 96/17 oraz 3 marca 2017 r. sygn. akt KIO 328/17).
Powyższe uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia
z
wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania
unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Prowadzone
postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W sytuacji zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z
naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlegałaby bowiem unieważnieniu (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z 146 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp).
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko uprzednio zajęte przez Izbę w
wyroku z 3 marca 2017 r. sygn. akt KIO 328/17.
{
rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów}
W pierwszej kolejności celowe będzie przytoczenie przepisów powoływanych
w
związku z tym zarzutem, a mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE instytucje za
mawiające zapewniają
równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i
proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z
zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne z
awężanie konkurencji. Uznaje się,
że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z
zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
Powyższy przepis został odzwierciedlony w przepisach ustawy pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzys
tości.
Art. 10 ust. 1 pzp stanowi, że podstawowymi trybami udzielania zamówienia są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony.
Natomiast wg art. 10 ust. 2 pzp z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko
w przypadkach określonych w ustawie.
Treść art. 67 ust. 1 pkt 14, ust. 8, ust. 9 i ust. 11 pkt 5 pzp została przywołana w
ramach rozstrzygnięcia poprzednio omówionego zarzutu.
Zdaniem Izby z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla
udzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych
przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Jest to właśnie jeden
z
określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady
prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego
i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp.
Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie
dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie
wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1
pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak
jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym
miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego
jest bezprzedmiotowa.
Z kolei skorelowanie wskazywanych w odwołaniu i przytoczonych powyżej przepisów
art.
67 pzp jest takie, że wynikający z ust. 11 pkt 5 obowiązek podania przez zamawiającego
podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzie
lenia zamówienia z wolnej ręki
(w
ramach zamieszczanej na stronie BIP informacji o zamiarze zawarcia umowy), odnosi się
do wykazania spełnienia zaistnienia jednej z sytuacji określonych ust. 1 w pkt od 12 do 15.
Ujmując to w szerszej perspektywie – konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1
do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone
przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest
konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie
z
wolnej ręki. Co do zasady tak rozumiane uzasadnienie wyboru tego trybu zamawiający
może zamieścić ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante), które ma charakter fakultatywny, co wynika z art. 66 ust. 2 pkt 3 pzp.
Natomiast w przypadku zamówień udzielanych in-house i innych zbliżonych sytuacjach,
o
których mowa w pkt od 12 do 15 ust. 1 art. 67 różnica sprowadza się do tego,
że zamieszczenie takiego uzasadniania, jako jednego z elementów zamieszczanej na stronie
BIP danego zamawiającego informacji o zamiarze zawarcia umowy, ma charakter
obligatoryjny, co wynika z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp. W obu przypadkach uzasadnienie wyboru
trybu sprowadza się do wykazania spełnienia przesłanek konstytuujących daną sytuację jako
wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych.
Powyższe przepisy ustawy pzp – zarówno co przesłanek określających zamówienie
in-house
, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym
postępowaniu – nie poddają się wykładni, prezentowanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż
jej sugerowany rezultat
– w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych
przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej – stanowiłby w istocie
wy
kładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący,
o ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków
uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję,
o tyle wed
ług dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 3 (analogicznych do
okr
eślonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej
zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych
przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia
danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania
konkurencji.
Izba stwierdziła również wysłowiona pośrednio w odwołaniu negatywna ocena
implementacji przepisów dyrektywy do porządku krajowego, nie konstytuuje nadającego się
do
rozpoznania zarzutu, który rodziłby konieczność rozważenia przez Izbę bezpośredniego
stosowania przepisów dyrektywy z pominięciem regulacji pzp, czyli bezpośredniego
stosowania przepisów dyrektywy. Do takich rezultatów nie może prowadzić bowiem
wielokrotnie postulowana w odwołaniu jako odpowiednia w tej sprawie prounijna wykładania
przepisów ustawy pzp, gdyż w takim przypadku zawsze podstawą orzeczenia będzie przepis
prawa krajowego. Na marginesie Izba zauważa, że trudno mówić o niepełnej implementacji
dyrektywy, w sytuacji, gdy przepisy prawa krajowego włączają zamówienia in-house
do
reżimu udzielania zamówień publicznych, formułując przy tym bardziej rygorystyczne
przesłanki jego udzielenia niż dyrektywa. Niezależnie od tego Izba nie dostrzega,
aby z
dyrektywy przepisu art. 18 ust. 1 dyrektywy wynikało, że aby uznać zamówienie za
wyłączone spod zakresu zastosowania dyrektywy należy wykazać spełnienie innych
przes
łanek niż wyczerpująco określone w art. 12 ust. 1 dyrektywy. Natomiast same motywy
dyrektywy nie stanowią przepisów, nie podlegają więc ani bezpośredniemu stosowaniu ani
nie mogą być samodzielną podstawą prounijnej wykładni przepisów krajowych.
Umknęło również uwadze Odwołującego, że w wyroku o z 31 marca 2016 r. (sygn.
akt II GSK 2371/14)
Naczelny Sądu Administracyjny odniósł obowiązek wykazania
zastosowania trybów innych niż podstawowe li tylko do przesłanek, które konstytuują dane
odstępstwo, czyli szczegółowych podstaw udzielenia zamówienia w danym trybie (w
rozstrzyganej sprawie konkretnie chodziło o wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia
dodatkowego, które było uregulowane w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp).
W motywie 34 preambuły dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazał,
że istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa – na mocy stosownych
przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji
zamawiających mający obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje
zamawiające i niemający żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie
tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego taki czysto administracyjny
stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych.
Instytucja tzw. zamówień in-house została wykształcona w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przepisów dyrektywy Parlamentu
i Rady 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, usługi, które wskazywało, że przepisy
w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do niektórych umów
zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Unijny prawodawca dokonał
kodyfi
kacji zasad, które ukształtowały się w ramach orzecznictwa, nieznacznie je
uzupełniając w przepisie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, uznając jednocześnie ww. formy
współpracy za zamówienia publiczne – w odróżnieniu od wcześniejszego orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości. Przewidywał jednakże możliwość wyłączenia od zastosowania
dyrektywy w przypadku zajścia przesłanek określonych w powyższym przepisie,
a
wskazanych już wcześniej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Przepis art. 12 dyre
ktywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego
w
sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy Pzp, tj. poprzez umożliwienie
udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki,
z
terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r. (…)
Wprowadzona regulacja zamówień in-house w istocie nie zmienia funkcjonującej już
w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu
terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje
w
szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące
i
nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna
może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach
samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki
samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki
komunalnej
osobom
fizycznym,
osobom
prawnym
lub
jednostkom
organi
zacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. (…)
Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej
spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych
potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale
organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce
komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki
akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest
uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim
przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a
więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające
pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie
zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje
te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu
terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze
użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do
czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Powyższe potwierdził
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) zgodnie,
z
którym „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez
utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.(…)
Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą
jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze
umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które
nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia
zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie
o
gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie
wyklucza także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art.
67 ust. 1 pkt 12
–15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych
przepisach {O
dpowiedź na interpelację nr 6264 w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw.
zamówień in-house, którą udzielił 17 października 2016 r. podsekretarz stanu w Ministerstwie
Rozwoju M> H.}.
Wybierając powyższe rozwiązanie, ustawodawca krajowy dał wyraz stanowisku,
że nie chce, aby zawieranie umów typu in-house było wyłączone spod obowiązku
stosowania Prawa zamówień publicznych, ale żeby umowy te były zawierane w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Uznał, że zapewni to większą transparentność udzielania
przedmiotowych zamówień przez podmioty publiczne. Wybierając takie rozwiązanie, nałożył
jednocześnie na zamawiających więcej obowiązków, aniżeli przewidują to przepisy unijne.
Przykładowo obowiązek ogłaszania informacji o zamówieniu w tym trybie i informacji
o
każdej zawartej umowie został nałożony na zamawiających w celu monitorowania i kontroli
przez przedsiębiorców i właściwe organy kontroli legalności udzielania przez nich takich
zamówień.
Stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż podobne wyraziła
Izba j
uż w wyroku z 7 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 96/17, rozpatrując analogiczny do
podniesionego w tej sprawie zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12
pzp, polegający
na
bezpodstawnym uznaniu, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza
zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność
czego, wskazuje pro unijna interpretacja przepisów pzp), co w konsekwencji będzie
prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców
zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych wykonawców
działających na rynku właściwym.
W szczególności Izba zauważyła, że regulacje zawarte w art. 67 ust.1 pkt 12 oraz
w
ust. 9 i 11 są konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektywy do polskiego systemu
prawnego. W początkowej fazie prac nad projektem nowelizowanej ustawy pzp
zaproponowano odwzorowanie postanowień dyrektywy w zakresie instytucji in-house, która
w art. 12, że takie zamówienia udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa
prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy. Przy czym takie
wyłączenie jest możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej dyrektywie. W toku
dyskusji nad projektem w drodze kompromisu p
rzyjęto wersję zaproponowaną w rządowym
projekcie ustawy (z 24 marca 2016 r. - druk Sejmu VIII kadencji nr 366), w wyniku czego
zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień publicznych, z zastrzeżeniem,
że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba
potwierdziła, że wyłączenie przewidziane w art. 12 dyrektywy nie uprawnia zamawiającego
do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to
reguły uwzględnia art. 12 dyrektywy. W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że przepisy
dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz
ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie
ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia
mogą być udzielane.
Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu
przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy p
zp) nie nakładają na zamawiającego
planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania,
że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek
wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie podnoszonego również w tamtej
sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać
poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego
zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12
dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od
zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie
zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do
ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego
jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji
in-house.
Izba w tamtej sprawie nie zgodziła się również ze stanowiskiem, że zainteresowanie
zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy)
powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby
to do naruszenia konkurencji. Wskazała, że obowiązek publikacji informacji o zamiarze
zawarcia
umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom
dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house
w
świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby
w przypadku zainter
esowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający
przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka
intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej
procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby,
zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił
ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość
zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo
wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.
Izba w tej sprawie w pełni podziela powyższe rozważania, które znajdują w pełni
zastosowanie również w odniesieniu do art. 67 ust. 1 pkt 14 i uznaje je za własne,
potwierdzając tym samym stanowisko wyrażone uprzednio w ramach uzasadnienia wyroku z
21 kwietnia 2017 r. sygn. akt 625/17.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4 listy zarzutów}
W przekonaniu składu orzekającego Izby zarzut oparty de facto na wyprowadzeniu
z
art. 7 ust. 1 pzp odesłania do przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1669 ze zm.), podlega oddaleniu, gdyż
takie założenie nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy pzp.
Po pierwsze, art. 7 pzp
– jako statuujący na wstępie podstawowe zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: uczciwej konkurencji,
równego traktowanie wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności), które znajdują
odzwierciedlenie w dalszych przepisach szczegółowych – jedynie wyjątkowo, gdy nie można
wskazać żadnego innego przepisu ustawy pzp, może być podstawą skutecznego zarzutu
odwo
łania. W stanie faktycznym tej sprawy czynność podjęta przez Zamawiającego mogła
i
została przez Odwołującego zakwestionowania jako niezgodna z konkretnymi przepisami
ustawy pzp regulującymi przesłanki i uzasadnienie dla trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie
ma zatem ani potrzeby, ani prawnego uzasadnienia d
la skarżenia wyboru przez
Zamawiającego tego trybu w oparciu o art. 7 ust. 1 pzp
Po drugie, u
mknęło uwadze Odwołującego, że gdy ustawa pzp odsyła do przepisów
innych ustaw, czyni to wyraźnie i wprost (por. art. 14 i art. 139 ust. 1, odsyłające do
przepisów Kodeksu cywilnego m.in. w odniesieniu do czynności zamawiającego, które nie
zostały odmiennie uregulowane w pzp). W szczególności podstawą dla stosowania
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
są bezpośrednie odesłania zawarte w art. 8 ust. 3 pzp
(w
odniesieniu do rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa) i art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Zgodnie
z
tym ostatnim przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Należy zwrócić uwagę, że ustawa pzp przewiduje ocenę przez pryzmat przepisów ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jedynie czynności podejmowanych w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia przez wykonawców, a nie przez zamawiającego. Przy czym z uwagi
na otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, co wynika z art. 3 ust. 1 uznk, brane są
również pod uwagę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w której można
odnaleźć inne stypizowane czynów nieuczciwej konkurencji niż te, których znamiona opisano
w art. 4-17f uznk.
Z powyższych względów, wbrew odmiennemu stanowisku zaprezentowanemu
w
odwołaniu, skład orzekający w tej sprawie uważa, że Izba nie ma kognicji do rozstrzygania
w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są
przedsi
ębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku
kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy
o
praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających.
Z tego wzg
lędu Izba oddaliła jako niepodlegający rozpoznaniu zarzut nadużycia przez
Zamawiającego pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5 listy zarzutów}
W ocenie Izby w sytuacji złożenia odwołania od wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki kwestionowanie prawidłowości określonych w nim warunków jest zbędne dla
zaspokojenia interesu Odwołującego. Natomiast jeżeli miałoby służyć ustaleniu warunków
obowiązujących w ewentualnym postępowaniu wszczętym w trybie konkurencyjnym, jest
przedwczesne. Dopiero w razie uchylenia decyzji Zamawiającego o wyborze tego trybu
może zaistnieć kwestia, czy warunki postawione wykonawcom są odpowiednie, aby wyłonić
wykonawcę zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego zarzut odwołania okazał się bezprzedmiotowy. Z jednej
strony Odwołujący nie wskazał, z jakiego przepisu wywodzi obowiązek wskazania przez
zamawiającego warunków udziału w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki, które nie jest ogłoszeniem o zamówieniu, gdyż jest jego
adresatem nie jest wykonawca, któremu ma być udzielone zamówienie, stąd art. 67 ust. 11
pzp nie wyszczególnia takiego elementu. Z drugiej strony Odwołujący postawił zarzut w
ciemno, gdyż jak się okazało, w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Sanikomu
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący nie zadał
sobie trudu, aby je poznać, nie obliguje Izby do ustalenia ich treści z urzędu, a bez tego nie
sposób rozpoznawać zarzut, czy warunki te są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak
wymaga tego art. 22 ust. 1a pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 6 listy zarzutów}
Zawarty w odwołaniu zarzut jest niezasadny i bezprzedmiotowy, gdyż opiera się
na
błędnym założeniu, że tzw. „nieruchomości częściowo zamieszkałe i częściowo
nie
zamieszkałe”{zdaniem Izby wystarczające byłoby określenie „nieruchomości częściowo
zamieszkałe} należy zaliczyć do kategorii nieruchomości niezamieszkałych, dla których
odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych wymaga z mocy
art. 6c ust. 2 ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1454 ze zm.) zorganizowania przetarg
u, jeżeli rada gminy w drodze
uchwały (o której mowa w art. 6 ust. 2 uucpg) postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości niezamieszkanych (a powstają na nich odpady komunalne).
Innymi słowy obowiązek zorganizowania przetargu dotyczy wyłącznie nieruchomości w ogóle
niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, czyli odnosi się do takich
nieruchomości jak np. placówki oświatowe, urzędy, zakłady produkcyjne, obiekty usługowe,
ogrody działkowe, cmentarze itp.
Natomiast w praktyce występują również nieruchomości tzw. mieszane, w części
zamieszkane, a w części niezamieszkane, np. budynek z usługami w parterze
i
mieszkaniami na wyższych kondygnacjach, które wbrew odmiennemu zapatrywaniu
Odwołującego, na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy
zaliczyć do nieruchomości zamieszkałych. Dla takich nieruchomości art. 6d ust. 1 uucpg
nakazuje udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Jak trafnie
zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, „zamówienie publiczne” jest terminem
zdefiniowanym w art. 2 pkt 13 pzp jako umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a zatem
obejmuje wszystkie umowy w sprawie zamówień publicznych, niezależnie od trybu, w jakim
zostały zawarte, czyli obejmuje również zamówienia udzielone w trybie zamówienia z wolnej
ręki.
W konse
kwencji należy uznać, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko
nieruchomości zamieszkałych, ale także nieruchomości częściowo zamieszkałych
a
częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia ustawy o utrzymaniu porządku
i
czystości w gminach. Ustawodawca – dodając nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.
przepisy art. 6c ust. 2a i art. 6d ust. 1
– umożliwił gminom zastosowanie wszystkich trybów
udzielania zamówień przewidzianych ustawą pzp. W szczególności w art. 6c ust. 2 i 2a
uucpg
ustawodawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości zamieszkałych
oraz nieruchomości niezamieszkałych, określając kiedy należy przeprowadzić przetarg,
a
kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. Istnienie nieruchomości tzw.
mieszanych (a takich de facto
dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in.
w art. 6j ust. 4-5 uucpg,
dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
Ta
regulacja może także wskazywać, że ustawodawca dostrzegł różnicę pomiędzy tymi
nieruchomościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, w jakim należy objąć odbiór
odpadów z nieruchomości mieszanych. Co zdaniem Izby nie oznacza, że odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów
komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony
w
trybie przetargowym. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania
twierdzeń Zamawiającego co do pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie
nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi albo
objęcia ich przetargiem wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi.
Tym samym skład orzekający podzielił w powyższym zakresie stanowisko uprzednio
zajęte przez Izbę w wyroku z 7 lutego 2017 r. sygn. akt 96/17.
{rozst
rzygnięcie zarzutu z pkt 7 listy zarzutów}
Zarzut ten nie znalazł w uzasadnieniu odwołania niemal żadnego rozwinięcia
w stosunku do sform
ułowanej na wstępie odwołania tezy, że ponieważ zamówienie jest
udzielane na
rzecz trzech gmin, przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp powinny być spełnione
w
odniesieniu do każdej z nich odrębnie, gdyż w przeciwnym razie nie znajduje
zastosowania
wspólne przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia
z wyznaczeniem
spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia
postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, o którym mowa w art. 16
ust. 1 pzp, którego naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący. Uzasadnienie zawiera
jedynie enigmatyczne stwierdzenie,
że ponieważ zamówienie następuje na rzecz kilku gmin,
każda z nich powinna spełniać te warunki oddzielnie, które pada bezpośrednio po zdaniu
wskazującym, o czym jest mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b pzp.
Powyższy zarzut jest oczywiście bezzasadny, gdyż opiera się na sugerowaniu
{w
ostatnim akapicie na str. 14 odwołania}, że przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit b pzp
wymaga, aby
ponad 90% działalności Sanikomu dotyczyło wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad tą Spółką kontrolę lub przez inne
osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających, przy czym w domyśle chodzi o
Zamawiających w tym postępowaniu. Tymczasem, jak to poprawnie wskazano w innych
miejscach
odwołania, literalne brzmienie tej przesłanki wymaga jedynie, aby 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej
p
rzez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne
kontrolowane przez tych
zamawiających, co nie oznacza, że dane zamówienie w trybie
z
wolnej ręki może być udzielane albo łącznie przez wszystkich tych zamawiających, albo
przez jednego z tych zamawiających (w tym drugim przypadku pod warunkiem, że ów
wskaźnik zostanie osiągnięty w stosunku do zadań powierzonych przez niego lub przez
zależne od niego osoby prawne).
Po
nadto Izba w pełni popiera i uznaje za własną pogłębioną argumentację zawartą
w
odniesieniu do tego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie, która została zrelacjonowana już
powyżej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 67 ust. 11 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 15
ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć
istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
a
pozostałe zarzuty nie znalazły potwierdzenia, stąd – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w s
prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu (dojazd i nocleg) ,
na
podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy, z tym że wysokość
wyn
agrodzenia pełnomocnika została ograniczona do kwoty 3600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"