KIO 2567/17 WYROK dnia 27 grudnia 2017 r.

Sygn. akt  KIO 2567/17 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Jan Kuzawiński 

        Emil Kuriata 

        Luiza 

Łamejko 

         Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez wykonawcę FBSerwis 

Karpatia  Sp.  z  o.o., 

ul.  Odległa  8,  33-100  Tarnów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gmina Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-100 
Tarnów, 

przy udziale: 

wykonawcy 

AVR  Sp.  z  o.o.,  ul.  Józefa  Dietla  93/4,  31-031  Kraków  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

wykonawcy 

Miejskie Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp. z  o.o.,  ul.  Okrężna 

100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Z

amawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Gmina  Miasta  Tarnowa  -  Urząd 

Miasta  Tarnowa  ul.  Mickiewicza  2,  33-

100  Tarnów  unieważnienie  postępowania  

o  zamówienie  publiczne  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  oparciu  

o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Gmina  Miasta  Tarnowa  -  Urząd 

Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-

100 Tarnów, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

FBSerwis  Karpatia  Sp.  z  o.o., 

ul.  Odległa  8,  33-100  Tarnów,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Gmina  Miasta  Tarnowa  -  Urząd  Miasta  Tarnowa  

ul.  Mickiewicza  2,  33-

100  Tarnów,  na  rzecz  Odwołującego  -  FBSerwis  Karpatia  

Sp. z o.o., 

ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

przez O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)  na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Tarnowie.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2567/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Miasta  Tarnowa,  ul.  Mickiewicza  2,  33-100  Tarnów  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  pn. 

„Świadczenie  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy,  znajdujących  się  na  terenie  Gminy 

Ryglice

”.  

Postępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

zamówienia 

z 

wolnej 

ręki 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

Informacja  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

została  zamieszczona  na  stronie  Biuletynu 

Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 22 listopada 2016 r. – a więc do postępowania 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem 

28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

Wykonawca 

FBSerwis  Karpatia  spółka  z  o.o.,  ul.  Odległa  8,  33-100  Tarnów  wniósł 

odwołanie wobec zamiaru zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z 

wolnej ręki. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”: 

art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp i  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  w  związku  

z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 58 § 

1  Kodeksu  cywilnego,  popr

zez  przyjęcie,  iż  zawarcie  porozumienia  z  13.11.2017  r. 

pomiędzy  Gminą  Tarnów  a  Gminą  Ryglice  wyłącznie  na  podstawie  art.  74  ustawy  

o  samorządzie  gminnym,  uprawnia  Gminę  Tarnów  do  wszczęcia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  na  odbiór  odpadów  od 

właścicieli  nieruchomości  znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Ryglice,  podczas  gdy 

wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 

pkt  15  ustawy  Pzp  oraz  art.  12  ust.  4  Dyrektywy  2014/24/UE  i 

skutkuje  tym,  że 

Postępowanie  prowadzone  na  jego  podstawie  obarczone  jest  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego

W  przypadku  przyjęcia  przez  Izbę,  że  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wszczęcia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  odbiór  

i zagospodarowanie odpadów z terenu innej gminy – Gminy Ryglice na podstawie zawartego 

Porozumienia, 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

2.  art. 67 ust. 1 pkt 12 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego 

poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający jest uprawniony 

do  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  

w rzeczywistości czynność Zamawiającego została dokonana jedynie dla ukrycia innej 

czynności prawnej tj. wszczęcia postępowania przez innego zamawiającego – Gminy 

Ryglice  i  to  ten  podmiot  powinien  wykazać,  że  pozostaje  uprawniony  do  udzielenia 

zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki,  wykazując  spełnienie  wszystkich 

niezbędnych ku temu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp

, co w zaistniałym 

stanie faktycznym nie zaistniało w szczególności dlatego, że Gmina Ryglice 

nie 

posiada 

jakiejkolwiek kontroli nad podmiotem, któremu udziela zamówienia, 

W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszczęcia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  odbiór  

i zagospod

arowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie gminy 

Gmina  Ryglice  w  t

rybie  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

wystarczające  jest,  aby  kontrolę  nad  podmiotem,  któremu  udzielone  zostaje  zamówienie, 

sprawow

ał jedynie Zamawiający, Odwołujący zarzuca naruszenie: 

3.  art. 67 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp 

i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego 

odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1

ustawy Pzp - 

poprzez przyjęcie, że w 

zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej 

ręki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  wykazał,  że 

udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 

49,  art.  56,  art.  102  i  art.  106 

TFUE    (na  konieczność  czego  wskazuje  prounijna 

interpretacja  przepisów  ustawy  Pzp),  co  w  konsekwencji  będzie  prowadziło  do 

nieuzasadnionego  preferowania  tylko  jednego  z  wykonawców  zainteresowanych 

zamówieniem  publicznym  z  pominięciem  innych  wykonawców  działających  na  rynku 

właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców. 

W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszczęcia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  na  podstawie  

art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

nie  jest  konieczne  wykazywanie  przez  Zamawiającego,  

że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji, a ponadto że wszczęcie 

p

ostępowania nie zostało dokonane z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji  

i równego traktowania wykonawców, Odwołujący zarzuca naruszenie: 

4.  art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp - 

poprzez przyjęcie, 

że  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  

z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanki 

uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  na  podstawie  tego  przepisu, 

dotyczącej  procentu  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się 

zamówienia,  na  rzecz  zamawiającego sprawującego  nad nim kontrolę i  bezzasadnie 

przyjął, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności mogą 

być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9

ustawy Pzp

W  przypadku  przyjęcia  przez  Izbę,  że  Zamawiający  prawidłowo  uznał  wskazane  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  okoliczności  dotyczące  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  („MPGK")  tj. 

wykonawcy, któremu udziela się zamówienia, za reorganizację, o której mowa w art. 67 ust. 9 

ustawy Pzp

, wówczas Odwołujący zarzuca naruszenie: 

5.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  -  poprzez 

przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie 

zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności 

wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić 

za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych,  podczas  gdy  dane  dotyczące 

dotychczasowej działalności MPGK są adekwatne i wyraźnie pokazują, że nie została 

spełniona  przesłanka  uprawniająca  do  zastosowania  przez  Zamawiającego  trybu  

z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp

W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, 

procent działalności wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki 

można  ustalić  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych,  Odwołujący  zarzuca 

naruszenie: 

6.    art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  -  poprzez 

przyjęcie, że prognoza handlowa MPGK na lata 2018-2020 jest wiarygodna, podczas 

gdy  Zamawiający  nie uzasadnił  w  żaden  sposób  wiarygodności  prognozy,  a jedynie 

ograniczył się do powtórzenia lakonicznego uzasadnienia przygotowanego na gruncie  

odmiennego  stanu  faktycznego  oraz  innej  prognozy  handlowej,  co  prowadzi  do 

wniosku, że prognoza handlowa MPGK na lata 2018- 2020 jest niewiarygodna, a więc 

nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

12 lit. b) ustawy Pzp. 

7.   art. 67 ust. 1 pkt 12 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 

2014/24/UE  w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) I z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie 

konkurencji i konsumentów  (dalej ustawa OKiK) oraz art. 6 ust. 1 ustawy OKiK 

poprzez  wszczęcie  Postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  i  zachowaniem 

Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  poprzez  przeciwdziałanie  ukształtowaniu  się 

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

1)  u

względnienie odwołania w całości, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp

,  ponieważ  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia 

publicznego,  polegającą  na  wszczęciu  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym, 

pomimo  niespełnienia  przesłanek  ustawowych  zezwalających  na  zastosowanie  takiego 

trybu a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie 

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,  

4)  skierowanie na podstawie art. 267 TFUE 

do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań preiudvcialnvch 

dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego:  

1.  Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w  przypadku  wyłączenia 

wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, nie 

jest konieczne przeprowadzenie przez zamawiającego uprzedniego, wnikliwego badania 

rynku i wykazywanie braku naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, 

art. 102 i art. 106 TFUE? 

2.  Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  wyznaczają  one  ogólne  zasady 

współpracy publiczno-publicznej, niezależnie od tego, czy współpraca ta nawiązywana 

jest  na  podstawie  umowy  prawa  cywilnego  czy  też  w  formie  umowy  o  charakterze 

administracyjnym (publiczno-prawnym)? 

3.  Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  zezwala  on  na  zawarcie  umowy 

pomiędzy dwoma zamawiającymi, w wyniku której jeden z tych zamawiających powierza 

drugiemu za wynagrodzeniem zorganizowanie realizacji usługi użyteczności publicznej, 

sprowadzające się w istocie wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  drugi  zamawiający  powierza  z  kolei  realizację  tych  usług 

własnej spółce na zasadach właściwych dla art. 12 ust. 1 tej dyrektywy? 

Jak  należy  interpretować  zapis  „reorganizacja"  zawarty  w  art.  12  ust.  5  Dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  w  szczególności  czy 

uzasadnionym  jest  interpretowanie  tego  pojęcia  w  ten  sposób,  że  reorganizacją 

działalności, o której mowa w tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące 

jedynie  niew

ielkiego  fragmentu  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  które  

w  normalnych  warunkach  mogłyby  zostać  uznane  za  przejaw  zwykłych  decyzji 

biznesowych  (np.  zakup  nowych  pojazdów  na  potrzeby  prowadzonej  działalności 

gospodarczej, zatrudnienie nowych pracowni

ków)? 

5.  Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  reorganizacja  działalności  wykonawcy  w  każdym  przypadku  będzie 

skutkowała tym,  że automatycznie dane  dotyczące prowadzonej  działalności  z  trzech 

ostatnich  lat  (dane  historyczne)  stają  się  nieodstępne  lub  nieadekwatne  czy  też  

w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji 

i  jej  wpływu  na  możliwość  posługiwania  się  danymi  historycznymi  dotyczącymi 

prowadzonej  działalności  i  dopiero  w  razie  potwierdzenia  tej  nieadekwatności, 

uprawnionym  jest  posłużenie  się  wiarygodnymi  prognozami  handlowymi,  o  których 

mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE? 

Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe" zawarty w art. 12 ust. 

5  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  

w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE? 

Uzasad

nienie odwołania 

Odwołujący  informuje,  że  w  treści  Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy, 

umieszczonej  w  BIP  Zamawiającego  w  dniu  22.11.2017  r.  wskazano,  że  pomiędzy 

Zamawiającym a Gminą Ryglice (określaną w Odwołaniu jako „Zamawiający ad 2") zostało 

zawarte  w  dniu  13  listopada  2017  r.  porozum

ienie  międzygminne  o  odbiorze  

i 

zagospodarowaniu  odpadów  z  terenu  Gminy  Ryglice  (dalej  jako  „Porozumienie").  Na 

podstawie  ww. 

Porozumienia,  Zamawiający  ad  2  przekazał  Zamawiającemu  wykonywanie 

zadania własnego Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice), określonego w art. 6c ust. 1 ustawy 

o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (dalej jako „UCPG"). Zamawiający zobowiązał 

się  do  zorganizowania  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  począwszy  od  

1 stycznia 20

18 roku, w tym do dokonania zamówienia publicznego na realizację tego zadania, 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp.  

J

ako podstawę skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał 

art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy Pzp. P

odmiotem, któremu zamierza udzielić zamówienia 

jest Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej 

jako 

„MPGK" lub „Spółka"). 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  wykazał  jednak  wyłącznie  sprawowanie 

kontroli nad MPGK przez Zamawiającego, a nie przez Zamawiającego ad 2, zaś w odniesieniu 

do przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że jej 

wykazanie powinno nastąpić przy uwzględnieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

w  przypadku  reo

rganizacji  podmiotu,  któremu  powierza  się  wykonanie  zamówienia,  można 

posłużyć  się  wiarygodnymi  prognozami  handlowymi,  jeżeli  dostępne  dane  dotyczące 

przychodu  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub 

nieadekwatne. 

Odwołujący  podnosi,  że  wyjaśnienia  Zamawiającego  zawarte  ww.  Informacji  są 

niemalże identyczne w stosunku do wyjaśnień zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia 

umowy  z  3.01.

2017  r.  dotyczącym  postępowania  pn.  „Świadczenie  usług  w  zakresie 

odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, 

a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na 

terenie Gminy Miasta Tarnowa", nr referencyjny: WIM 271.1.2017. 

Odwołujący zaznacza, że 

przedmiotem wskazanego postępowania był odbiór odpadów z gminy Zamawiającego, a nie 

gminy Zamawiającego ad 2. W szczególności, Zamawiający odnosi się do reorganizacji MPGK 

dokonanej w 2

016 roku. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje na prognozę handlową MPGK 

na  lata  2018-

2020,  z  której  dane  nie  zostały  przywołane  w  Ogłoszeniu  i  która  do  chwili 

wniesienia niniejszego odwołania, nie została udostępniona Odwołującemu. 

Kwestia  dopuszczalności  powierzenia  MPGK  przez  Zamawiającego  realizacji 

zamówienia,  dla  którego  prowadzone  było  ww.  postępowanie,  była  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Wyrokiem  z  7  lutego  2017  roku,  w  sprawie  

o  sygnaturze  KIO  96/17,  Izba  oddaliła  odwołanie  wniesione  przez  Trans-Formers  Karpatia 

spółka z o.o. 

W  zakresie  zarzutu  1 

–  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  art.  12  ust.  1 

Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 

2014/24/UE oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, Odwołujący prezentuje nw. argumentację: 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazuje,  że  Gmina  Tarnów  (tj.  Zamawiający) 

zamierza  udzielić  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych z terenu innej gminy, 

tj. Gminy Ryglice (tj. Zamawiający ad 2). Podnosi, iż aby 

było to możliwe, tj. aby Zamawiający mógł udzielić zamówienia na świadczenie usług w innej 

gminie, Zamawiający powinien uzyskać kompetencje do takiego działania, w przeciwnym razie 

mielibyśmy do czynienia z zamiarem udzielenia zamówienia nieistniejącego. Ponadto w opinii 

Odwołującego, stanowiłoby to naruszenie art. 3 ust. 1 UCPG, który wskazuje, że utrzymanie 

czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Odwołujący 

domn

iemuje,  że  kompetencje  takie  Zamawiający  miał  uzyskać  poprzez  zawarcie 

Porozumienia. 

Odwołujący  wskazuje,  że  na  podstawie  §  1  Porozumienia,  Gmina  Ryglice 

przekazuje Gminie Tarnów wykonywanie zadania własnego Gminy Ryglice określonego w art. 

6c  ust.  1  UPCG 

w  zakresie  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy,  a  Gmina  Miasta  Tarnowa 

przejmuje  prowadzenie  tego  zadania. 

W  związku  z  tym  Odwołujący  wskazuje,  że  zawarcie 

takiego Porozumienia n

a podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym (dalej jako „usg”), 

powinno czynić zadość odpowiednim przepisom Dyrektywy 2014/24/UE, szczególnie, jeśli na 

jego  podstawie  ma  dochodzić  do  udzielania  zamówień  in-house.  Odwołujący  podnosi,  że 

podstawą  do  zawierania  tego  typu  porozumień,  które  nie  podlegają  przepisom  dotyczącym 

zamówień publicznych, są regulacje prawa unijnego - w tym przypadku jest to art. 12 ust. 4 

Dyrektywy 2014/24/UE. 

Odwołujący zaznacza, że nie ma przy tym znaczenia, że w warunkach 

jednos

tek samorządu terytorialnego przepis ten został „implementowany" do prawa polskiego 

na dwa sposoby, tj. w art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp 

oraz w art. 74 ustawy o samorządzie 

gminnym. 

Podnosi,  że  zgodnie  z  art.  12  ust.  4  Dyrektywy  2014/24/UE  umowa  zawarta 

wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi (tu: jednostki samorządu 

terytorialnego)  wykracza  poza  zakres  stosowania  dyrektywy,  jeżeli  spełnione  są  wszystkie 

warunki 

określone w tym przepisie. 

Odwołujący wskazuje, że przepisy te ustanawiają ogólne ramy prawne i warunki dla 

nawiązywania  tzw.  horyzontalnej  współpracy  zamawiających  (w  tym  jednostek  samorządu 

terytorialnego), która może być wyłączona spod regulacji dotyczącej zamówień publicznych. 

Podnosi, że bez znaczenia pozostaje, czy podstawę do takiej współpracy w prawie krajowym 

określają przepisy dotyczące zamówień publicznych, czy np. przepisy ustaw samorządowych. 

W  obu  przypadkach,  przepisy  te  powinny  czynić  zadość  regulacji  zawartej  w  art.  12  ust.  4 

Dyrektywy  2014/24/UE. 

Odwołujący  wywodzi,  że  wskazuje  na  to  motyw  31  preambuły 

Dyrektywy  2014/24/UE. 

Odwołujący  z  motywu  tego  wywodzi,  że  korzystając  ze  swobody  

w  zakresie  wykonywania  powierzonych  im  zadań  dotyczących  usług  publicznych,  organy 

publiczne  (tu:  jednostki  samorządu terytorialnego)  zobowiązane  są  poruszać  się  w  ramach 

warunków  określonych  w  art.  12  Dyrektywy  2014/24/UE,  które  to  warunki  wynikają  

z  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  Wskazuje,  że  jeśli  chodzi  

o  interpretację  zapisów  art.  12  ust.  4  Dyrektywy  2014/24/UE,  a  zatem  przepisu,  który  ma 

stanowić podstawę do zawarcia Porozumienia, które ma jakoby uprawniać Gminę Tarnów do 

powierzenia  zadań  Gminy  Ryglice  na  rzecz  MPGK  to  należy  podkreślić  co  następuje. 

Odwołujący  podnosi,  że  jako  wyłączenie  stosowania  Dyrektywy  2014/24/UE  przepis  ten 

powinien  być  interpretowany  wąsko.  Ponadto,  został  on  wprowadzony  do  Dyrektywy 

2014/24/UE w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanym 

w sprawie C-480/06  i to przez pryzmat tego orz

eczenia należy rozpatrywać poszczególnego 

jego  elementy. 

W  orzeczeniu  tym  Trybunał  uznał,  że  pewne  porozumienia  międzygminne 

mogą  wykraczać  poza  regulacje  dotyczące  zamówień  publicznych.  Istotne  jest  jednak 

wskazanie  rozumienia  zapisów  art.  12  ust.  4  Dyrektywy  2014/24/UE,  które  wynika  z  tego 

wyroku.  Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  ww.  wyrokiem  ustanowienie  lub  wdrożenie 

współpracy  między  uczestniczącymi  instytucjami  zamawiającymi  w  celu  zapewnienia 

wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im 

wspólnie przyświecają, ponadto ustanowienie lub wdrożenie współpracy, o której mowa w ww. 

przepisie,  powinno  polegać  na  wzajemnych  obowiązkach  wynikających  z  zapewnienia 

świadczenia  danej  usługi.  Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  obie  gminy  (tu:  Gmina 

Tarnów  i  Gmina  Ryglice)  powinny  zobowiązać  się  do  świadczenia  usług  dotyczących 

gospodarki  odpadami  w  tak

i  sposób,  że  każda  z  nich  odpowiada  za  jakiś,  określony  

w  porozumieniu,  element.  Wskazuje  na  to  Trybunał,  który  za  istotny  uznaje  fakt,  że 

rozpatrywana  w  sprawie  C-

480/06  umowa  przewiduje  określone  zobowiązania  po  stronie 

umawiających  się  jednostek  samorządu  terytorialnego  w  bezpośrednim  związku  

z  przedmiotem  usług  publicznych.  Odwołujący  podnosi,  że  owa  „współpraca"  nie  może 

polegać wyłącznie na zleceniu wykonania określonego zadania przez jedną gminę na rzecz 

drugiej w zamian za wynagrodzenie (jak ma to miejsce w przypadku Porozumienia), ale na 

rzeczywistym  współuczestnictwie  w  realizacji  wspólnego  zadania  poprzez  wspólne 

wykorzystywanie  własnych  zasobów.  W  opinii  Odwołującego  taki  warunek  jest  w  pełni 

zrozumiały i uzasadniony. Chodzi w nim o to, aby zamawiający (w tym jednostki samorządu 

terytorialnego)  nie  dokonywali  zamknięcia  rynku  i  ograniczenia  konkurencji  poprzez 

n

awiązywanie rzekomej „współpracy" polegającej w rzeczywistości na zlecaniu jednemu z nich 

szeregu różnych zadań przypisanych innym zamawiającym. W jego opinii prowadziłoby to - 

jak  pokazuje  niniejsza  sprawa  -  do  niczym  nieograniczonego  zamykania  kolejnych 

rynków 

lokalnych  i  nadużywaniu  pozycji  dominującej  przez  uczestniczące  w  takim  porozumieniu 

gminy.  

Odwołujący podnosi, że nawiązaniu współpracy powinien kierować wyłącznie interes 

publiczny, w tym znaczeniu, że dzięki niej możliwe jest uzyskanie lepszych efektów, w tym np. 

w dziedzinie ochrony środowiska. Z tego wywodzi, że wszelkie decyzje np. co do infrastruktury 

i zaplecza niezbędnego do świadczenia danych usług powinny być podejmowane dopiero po 

nawiązaniu współpracy. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym,  decyzja  o  Porozumieniu 

podejmowana j

est następczo, tj. po dokonaniu wszelkich inwestycji w Gminie Tarnów i ma na 

celu wyłącznie zaspokojenie interesu ekonomicznego  tej gminy poprzez uzyskanie dostępu 

do nowych rynków (tak zagospodarowania jak i odbierania odpadów). W opinii Odwołującego 

wynika 

to  również  jednoznacznie  z  treści  Ogłoszenia,  w  którym  Zamawiający  wskazuje,  że 

powierzenie MPGK 

świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych przez Zamawiającego 

jest  też  konsekwencją  posiadania  przez  MPGK  wolnych  mocy  przerobowych  w  zakresie 

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zwiększenie zakresu świadczenia tych 

usług  spowoduje  lepsze  wykorzystanie  jej  potencjału  i  wpłynie  na  obniżenie  kosztów 

jednostkowych, co umożliwi świadczenie usług powierzonych na jeszcze lepszych warunkach 

finansowych, z 

korzyścią dla mieszkańców obsługiwanych gmin. 

Odwołujący  wskazuje,  że  poza  wyżej  wskazanymi  uwarunkowaniami,  prawodawca 

unijny  przewiduje  dodatkowo,  że  uczestniczący  we  współpracy  zamawiający  mogą 

wykonywać  na  wolnym  rynku  działalność  objętą  tą  współpracą  do  wysokości  mniejszej  niż 

20%,  co  ogranicza 

swobodę  zamawiających.  Odwołujący  wywodzi,  iż  celem  wprowadzenia 

tego  warunku  było,  aby  po  ustanowieniu  współpracy  nie  okazało  się,  że  zamawiający 

uczestniczą swobodnie w prowadzeniu działalności na innych rynkach niż te, które objęte są 

współpracą.  Inaczej  mówiąc,  wszelka  działalność  uczestników  współpracy  musi  być 

ograniczona do ich obszarów właściwych. W ocenie Odwołującego, również ten warunek nie 

zostanie spełniony w niniejszej sprawie, ponieważ np. w zakresie zagospodarowania odpadów 

Zamawiający,  a  w  zasadzie  spółka  MPGK  w  dalszym  ciągu  aktywnie  uczestniczy  

w  świadczeniu  tych  usług  na  rzecz  innych  podmiotów.  Podnosi,  że  ograniczenie  do  20% 

nale

ży  rozpatrywać  w  kontekście  dwóch  pozostałych  warunków  -  ewentualna  współpraca 

zamawiających - jak zostało to wskazane wyżej - powinna być nawiązywana przed podjęciem 

decyzji co do prowadzenia wspólnej inwestycji, a nie po jej zakończeniu przez jednego z nich. 

W ocenie Odwołującego w tym drugim przypadku - tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie 

nie chodzi o realizację interesu publicznego, ale o pozyskanie nowych źródeł dochodu dla 

MPGK. 

W zakresie zarzutu 2 

– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp  

w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych 

przez  Zamawiającego  znajdują  zastosowanie,  nie ujęte  w  przepisach  ustawy  Pzp,  przepisy 

Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podnosi, że zgodnie 

z  treścią  art.  83  ustawy  Kodeks  cywilny,  nieważne  jest  oświadczenie  woli  złożone  drugiej 

stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej 

czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 

83  §  1  Kodeksu  cywilnego).  W  ocenie  Odwołującego,  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie 

faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp 

przez  Zamawiającego  należy  uznać  za  czynność  pozorną  kwalifikowaną, 

dokonaną  jedynie  dla  ukrycia  innej  czynności  prawnej  tj.  udzielenia  zamówienia  w  trybie  

z  wolnej  ręki  przez  Zamawiającego  ad  2  (Gmina  Ryglice)  na  rzecz  MPGK.  Rzeczywista 

czynność  tj.  udzielenie  zamówienia  przez  Zamawiającego  ad  2  (Gmina  Ryglice)  na  rzecz 

MPGK 

w opinii Odwołującego jest niezgodna z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie 

zostały w jej przypadku spełnione wszystkie przesłanki z przywołanego przepisu. Wskazuje, 

że wspólnym mianownikiem wszystkich trzech przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

pozostaje  kontrola  zamawiającego  nad  wykonawcą,  któremu  udziela  się  zamówienia. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice) nie posiada jakiejkolwiek kontroli 

nad MPGK, 

a zatem nie jest możliwe spełnienie w takim przypadku którejkolwiek z przesłanek 

wskazanych w lit. a) do c) art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  MPGK,  z  którym  Zamawiający  zamierza  zawrzeć  umowę  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  działa  w  dobrej  wierze,  a  zatem  nie  jest  objęty 

dyspozycją art. 87 § 2 Kodeksu cywilnego. MPGK bowiem doskonale wie (lub przy zachowaniu 

należytej  staranności  powinien  wiedzieć),  że  pomiędzy  nim  a  rzeczywistym  zamawiającym  

(tj. Zamawiającym ad 2 – Gmina Ryglice) nie zachodzą przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp 

a  wszczęcie  postępowania  przez  Zamawiającego  stanowi  w  związku  z  powyższym 

jedynie  czynność  pozorną  mającą  z  jednej  strony  „przysłonić"  rzeczywisty  cel  udzielanego 

zamówienia (świadczenie którego beneficjentem będzie Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice)  

i wykazać spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  prawidłowość  wszczęcia  postępowania 

będące  przedmiotem  zaskarżenia  odwołania  Izba  powinna  zatem  ocenić  przyjmując,  

że  zamawiającym  udzielającym  zamówienia  pozostaje  Zamawiający  ad  2  (Gmina  Ryglice),  

a nie Zamawiający. Odwołujący wywodzi, że w związku z tym, że rzeczywistym podmiotem 

udzielającym  zamówienia  pozostaje  Zamawiający  ad  2  (Gmina  Ryglice),  to  oprócz 

niewykazania spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie zostały w niniejszym 

postępowaniu  spełnione  wszystkie  wymagania  dotyczące  informacji  o  zamiarze  zawarcia 

umowy  z  art.  67  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp 

np.  nieprawidłowo  wskazano  nazwę  i  adres 

zamawiającego. 

Zarzut 3 

– naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści 

uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący podnosi, że z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  zamówienia  publiczne  nieobjęte  przepisami 

prawa  wtórnego  (dyrektywami)  w  dalszym  ciągu  podlegają  przepisom  TFUE.  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wskazuje,  że choć  udzielenie tego  rodzaju  zamówień  nie 

podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie 

zamówień  publicznych,  to  wpływ  prawa  unijnego  na  ich  udzielanie  rozpatrywać  trzeba  

w  świetle  prawa  pierwotnego,  a  w  szczególności  w  świetle  podstawowych  swobód 

ustanowionych w TFUE. Odwołujący podnosi, że samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 

2014/24/UE  nie  jest  wystarczające  do  uznania,  że  nie  ma  konieczności  analizy  danego 

przypadku  w  kontekście  regulacji  TFUE,  w  szczególności  wspomnianych  w  motywie 

pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 

TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich 

wywodzą,  takimi  jak:  zasada  równego  traktowania,  zasada  niedyskryminacji,  zasada 

wzajemnego  uznawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada  przejrzystości.  Odwołujący 

zwraca uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE),  

a  nie  tylko  wybranych  i  wskazanych  prz

ykładowo  regulacji.  Obejmuje  to  zatem  również 

przepisy  dotyczące  reguł  konkurencji  określone w  art.  101-108 TFUE,  w  szczególności  art. 

102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy 

publicznej. 

Wskazuje, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie 

przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego 

wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym 

ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. 

Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. 

w  przypadku,  o  którym  mowa  zarówno  w  Dyrektywie  2014/24/UE  jak  i  ustawie  Pzp  

a  dotyczącym  art.  346  TFUE.  Podnosi,  że  co  do  zasady  jednak  taki  przedsiębiorca  jak 

Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy 

spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. 

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu trybu 

niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 

ustawy  Pzp,  powinna  zostać  poprzedzona,  w  poszanowaniu  przepisów  o  ochronie 

konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych 

zadań  własnych  Zamawiającego  nie  jest  w  inny  sposób  (przy  zachowaniu  konkurencji) 

możliwa.  Jednym  z  elementów  takiej  analizy  powinny  być  konsultacje  rynkowe.  W  opinii 

Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia 

własnej  spółce  komunalnej  jest  jedynym  lub  najlepszym  rozwiązaniem  zapewniającym 

zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza 

to  konieczność  każdorazowego  sprawdzania,  czy  w  danych  okolicznościach  faktycznych 

zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp nie narusza TFUE. 

Odwołujący wskazuje, że w celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski 

regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując 

dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) 

tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, 

zawarty  w  art.  67  ust.  11  ustawy  Pzp. 

W opinii Odwołującego  wymóg  publikacji  ogłoszenia  

o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego 

zamówienia.  Zamawiający  informuje  o  swym  zamiarze  skorzystania  z  art.  67  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Pzp  i  dopiero  po  14  dniach  od  zamieszczenia  takiej  informacji  jest  uprawniony  do 

zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym 

zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie 

będzie  możliwe,  nie  zostaną  bowiem  w  tym  przypadku  spełnione  wymogi  zachowania 

zgodności  z  TFUE. Wskazuje,  że konieczne  będzie  wówczas skorzystanie z  innych trybów 

przewidzianych w ustawie Pzp

, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych 

w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  Informacją,  uzasadnieniem  dla  powierzenia 

realizacji zadania MPGK ma 

być przede wszystkim wzrost cen świadczenia usług odbierania 

i zagospodarowania odpadów komunalnych w sąsiednich gminach, w związku z wycofaniem 

się  MPGK  ze  świadczenia  tych  usług  w  roku  2017  r.  Wskazuje,  że  uzasadnienie  jest 

lakoniczne, zaś dane przytaczane przez Zamawiającego w ogłoszeniu, zarówno w odniesieniu 

do poziomu cen, jak i jakości usług świadczonych przez podmioty prywatne, są nierzetelne  

i nieprawdziwe. 

Odwołujący podnosi, że przejęcie przez Zamawiającego wykonywania zadań własnych 

Gminy Ryglice w zakresie odbierani

a i zagospodarowania odpadów komunalnych z jej terenu 

jest jego własną, autonomiczną decyzją, podjętą wyłącznie z przyczyn biznesowych, o czym 

świadczyć ma m.in. treść ogłoszenia. W jego opinii Zamawiający dąży zatem do poprawienia 

pozycji rynkowej przez s

woją własną spółkę komunalną (MPGK) powołaną w celu świadczenia 

usług użyteczności publicznej na rzecz mieszkańców Gminy Miasta Tarnowa. 

Odwołujący wskazuje, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1  

i 2 tej ustawy 

jak również z przepisami Dyrektywy 2014/24/UE, w tym jej art. 18 oraz art. 26 

ust.  1  a  także  z  zasadami  swobody  przedsiębiorczości  i  swobody  świadczenia  usług 

wyra

żonymi  w art. 49 i art. 56 TFUE jest działanie  Zamawiającego, który zamierza udzielić 

przedmiotowego  zamówienia  w  oderwaniu  od  sytuacji  panującej  na  rynku,  na  którym  ma 

zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która 

pozwala  na  wybór  podmiotu,  któremu  zamawiający  powierzy  realizację  zamówienia 

publicznego w sposób konkurencyjny.  

Zarzut 4 

– naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazuje,  że  w  celu  stwierdzenia,  czy  spełniona  została  przesłanka,  

o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp w związku z ust. 9 tego powinny zostać 

spełnione  dwa  warunki  -  musi  mieć  miejsce  utworzenie,  rozpoczęcie  lub  reorganizacja 

działalności  osoby  prawnej  lub  zamawiającego,  a  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za 

ostatnie  3  lata  powinny  być  niedostępne  lub  nieadekwatne  ze  względu  na  dzień  ww. 

utworzenia, rozpoczęcia lub reorganizacji działalności. Wskazuje, że Zamawiający powołuje 

się na reorganizację działalności MPGK jako podstawę uzasadniającą zastosowanie art. 67 

ust.  9  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podkreśla  konieczność  rozważenia,  jak  należy  rozumieć 

pojęcie „reorganizacja" na gruncie przepisów ustawy Pzp i czy rzeczywiście miała one miejsce  

w przypadku działalności MPGK. Odwołujący powołuje się na definicję pojęcia „reorganizacja” 

przedstawioną przez  Ministerstwo Rozwoju, zgodnie z którą za reorganizację w rozumieniu 

przepisów  ustawy  Pzp    należy  rozumieć  m.in.  przekształcenia  podmiotowe,  reorganizację 

struktury  właścicielskiej,  zmianę  zakresu  działalności.  Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  ze 

Słownikiem Języka Polskiego „reorganizacja" jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie 

czegoś w inny sposób» . Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia z dnia 

11 stycznia 2013 r.  wskazując, że „reorganizacja" oznacza zorganizowanie czegoś na nowo, 

w inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub 

obie te zmiany łącznie. Wobec braku definicji w ustawie Pzp Odwołujący dla określenia pojęcia 

„reorganizacja" sięga do Kodeksu pracy, który zawiera pojęcie „reorganizacja zakładu pracy". 

Odwołujący  powołuje  się  na  wyroki  sądów  odnoszące  się  do  ww.  pojęcia  -  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 29.10.2014 r. (sygn. I PK 65/14) wyrok Sądu Rejonowego w Zawierciu  

z dnia 2.02.2016 r. (sygn. IV P 131/15), w

yrok Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 29.10.2013 

r. (sygn. IV P 128/13), 

wyrok Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 13.03.2014 r. (sygn. IV P 

wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 2.02.2015 r. (sygn. V Pa 

Odwołujący wskazuje ponadto, iż zgodnie z wykładnią funkcjonalną, brzmienie art. 67 

ust. 9 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, 

że w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja,  

o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji 

spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe 

zmiany organizacyjne. 

Odnosząc  się  do  okoliczności,  które  Zamawiający  powołał  w  Informacji  o  zamiarze 

zawarcia umowy dla wykazania, iż doszło do reorganizacji MPGK, Odwołujący wskazuje co 

następuje.  Zamawiający twierdzi,  że  w  2016  r. MPGK  nie przystępowała do  przetargów  na 

odbiór odpadów komunalnych z okolicznych gmin. Odwołujący wskazuje, że jest to informacja 

nieprawdziwa,  bowiem  MPGK  w  2016  r.  złożyło  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  

zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: 

Odbiór  i  zagospodarowanie odpadów  komunalnych  z  terenu Gminy Dębno  w  miejscowości 

Dębno.  Odwołujący  wskazuje,  że  ze  względu  na  brak  dostępu  do  powołanego  regulaminu 

organizacyjnego Odwołujący nie może ustosunkować się do jego zawartości oraz charakteru 

dokonanych zmian 

na które powołuje się Zamawiający. Zwraca uwagę, że na stronie Biuletynu 

Informacji  Publicznej  jest  umieszczony  schemat  organizacyjny  będący  załącznikiem  do 

regulaminu  organizacyjnego  MPGK.  Podno

si,  że  data  dodania  wspomnianego  schematu,  

a  jednocześnie  data  ostatniej  modyfikacji  to  8.04.2014  r.,  natomiast  sam  schemat 

organizacyjny jest datowany marcem 2014 r.  

Odwołujący  wywodzi,  że  działania,  o  których  mowa  w  Ogłoszeniu  nie  stanowią 

„reorganizacji" w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego mogą być one 

uznane  za  wyraz  decyzji  o  charakterze  biznesowym  i 

nie  prowadzą  do  zmian  w  strukturze 

MPGK 

i  w  każdej  chwili  mogą  być  zmienione.  Dotyczy  to  również  domniemanych  zmian  

w  umowie spółki  i  regulaminu  -  tego  typu  zmiany  stanowią pochodne reorganizacji,  ale  nie 

świadczą  o  niej.  Odwołujący  podnosi,  że  tego  typu  działania  noszą  znamiona  czynności 

pozornych,  podejmowanych 

w  celu obejścia przepisów  ustawy  Pzp.  Powołuje się  na  wyrok 

Sądu  Najwyższego,  który  wskazał,  że  uznanie  za  zgodne  z  prawem  czynności  pozornych, 

mających  na  celu  obejście  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  przeczyłoby 

zasadzie  uczciwej  konkurencji, 

leżącej  u  podstaw  zamówień  finansowanych  ze  środków 

publicznych (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz. 

Powołuje się również na uchwałę KIO z dnia 30.10.2015 r., sygn. KIO/KD 57/15; uchwałę 

KIO  z  2.07.2014  r,  KIO

/KD  52/14  jak  też  wyrok  SN  z  dnia  16.09.2009  r.,  sygn.  akt  II  CSK 

104/09 oraz wyrok TSUE w sprawie C-29/04. 

Zarzut 5 

– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący podnosi, że nie został spełniony drugi warunek w postaci niedostępności 

lub  nieadekwatności  danych  dotyczących  średniego  przychodu  za  3  lata  ze  względu  na 

reorganizację.  Podkreśla,  że  nie  każda  reorganizacja  działalności  uzasadnia  zastosowanie  

art.  67  ust.  9  ustawy  Pzp, 

lecz  tylko  ta,  ze  względu  na  którą  dane  z  poprzednich  lat  są 

niedostępne  lub  nieadekwatne.  W  opinii  Odwołującego  przesłanka  niedostępności  danych 

raczej  ma  zastosowanie  w  przypadku  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności,  natomiast  

w  przypadku  reorganiza

cji  należy  zbadać  czy  możemy  dane  za  ostatnie  3  lata  uznać  za 

nieadekwatne. Wobec  braku  określenia  pojęcia  „nieadekwatny"  w  ustawie  Pzp  Odwołujący 

powołuje  się  na  definicję  zawartą  w  Słowniku  Języku  Polskiego,  zgodnie  z  którą 

„nieadekwatny"  oznacza  «niezgodny  z  czymś,  niedokładnie  czemuś  odpowiadający». 

Zdaniem Odwołującego żadne zmiany, które zostały dokonane przez MPGK, nawet jeżeli Izba 

uzna je za reorganizację, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich  

3  lat  pozostają  nieadekwatne.  MPGK  nie  miało  do  czynienia  z  żadnymi  przekształceniami 

podmiotowymi lub reorganizacją struktury właścicielskiej, jak również nie miały miejsca inne 

istotne  zmiany  organizacyjne,  które  by  mogły  spowodować,  iż  dane  dotyczące  średniego 

przychodu za lata pop

rzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. 

Zarzut 6 

– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący podnosi, że dla wykazania zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 na 

podstawie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, dla 

potrzeb udzielenia przedmiotowego zamówienia, 

Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę handlową na lata 2018 -2020.  

Odwołujący informuje, że ww. prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem, 

ani również, do dnia wniesienia odwołania, w inny sposób udostępniona Odwołującemu, może 

on  zatem 

bazować  wyłącznie  na  bardzo  lakonicznym  opisie  dotyczącym  treści  tego 

dokumentu zawartym na czwartej stronie o

głoszenia. 

Wskazuje,  że  uzasadnienie  dotyczące  prognozy  handlowej  na  lata  2018-  2020  nie 

zawiera żadnych twardych danych ekonomicznych, ani ich analizy opartej o wiarygodne dane 

finansowe. 

Podnosi,  że  stanowi  ono  literalne  powtórzenie  fragmentu  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia 7  lutego 2017 r. (sygn.  akt KIO  96/17), stanowiącego  powielenie pism 

procesowych Zamawiającego oraz MPGK  - ówczesnego przystępującego do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  W  ww.  postępowaniu  MPGK  posługiwało  się 

bowiem Prognozą handlową Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 

na lata 2017-

2020 dla celów wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 

12  u

stawy  Pzp  w  okresie  zamierzonego  powierzenia  świadczenia  usług  na  rzecz 

Zamawiającego datowaną na 3.11.2016 r. Odwołujący podkreśla, iż wiarygodność prognozy 

handlowej  MPGK  na  lata  2017-

2020  nie  była  przedmiotem  odwołania,  a  co  za  tym  idzie, 

przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 96/17. 

Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  MPGK  na  potrzeby  każdego  kolejnego 

postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house przygotowuje kolejne 

prognozy handlowe, które mają uzasadniać spełnianie warunków z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp

,  a  Zamawiający  w  sposób  bezkrytyczny  prognozy  te  akceptuje  jako  wiarygodne  i  nie 

podejmuje  próby  odniesienia  się  do  kolejnej  prognozy  handlowej  zaprezentowanej  przez 

MPGK, uzasadniając jej wiarygodność, a tym samym spełnienie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp

,  poprzez  powtórzenie  lakonicznego  i  nic  nie  wnoszącego  uzasadnienia 

przygotowanego  na  potrzeby  innego  postępowania  (toczącego  się  w  odmiennym  stanie 

faktycznym) i innej prognozy handlowej.   

Odwołujący  wskazuje,  że  prognoza  handlowa,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający  

w o

głoszeniu obejmuje w zasadzie ten sam okres (lata 2018-2020) co prognoza handlowa,  

o  której  mowa  powyżej  (lata  2017-2020).  Zamawiający  nie  wyjaśnia  natomiast  w  żaden 

sposób, jaka jest relacja pomiędzy tymi dokumentami i z jakich powodów doszło do zmiany 

prognozy  handlowej  na  lata  2017-2020. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  ramach  postępowania 

odwoławczego  toczącego  się  pod  sygn.  akt  KIO  96/97  Zamawiający  oraz  spółka  MPGK 

wielokrotnie  deklarowały,  iż  MPGK,  w  ramach  całkowitej  reorganizacji,  podjęła  decyzję  

o  zaprzestaniu  z  dniem  31.12.2016  r. 

świadczenia  usług  odbierania  i  zagospodarowania 

odpadów  z  gmin  ościennych  (gmin  powiatu  tarnowskiego,  brzeskiego  i  dąbrowskiego)  

i  zamierza  ograniczyć  się  wyłącznie  do  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  z  Miasta 

Tarnowa. Na poparcie tych 

twierdzeń przedstawiano m.in. prognozę handlową na lata 2017-

2020 z dnia 3.10.2016 r. 

Odwołujący zwraca również uwagę, iż 26.10.2017 r. Rada Miejska w Tarnowie podjęła 

uchwały  o  wyrażeniu  zgody  na  zawarcie  porozumienia  z  gminami  Zakliczyn  (uchwała  nr 

XLIV/441/2017) oraz 

Skrzyszów (uchwała nr XLIV/442/2017) dotyczącymi przejęcia od tych 

gmin  wykonywania  zadania  własnego  w  zakresie  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Co więcej, 

29.11.2017  r.  Gmi

na  Tarnów  opublikowała  Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

analogiczną  do  ogłoszenia,  przy  czym  przedmiotem  postępowania  zainicjowanego  poprzez 

publikację ogłoszenia z dnia 29.11.2017 r. jest odbieranie i zagospodarowanie przez spółkę 

MPGK  odpadów  komunalnych  z  terenu  gminy  Skrzyszów.  Odwołujący  podnosi,  ze  ww. 

ogłoszeniu  dot.  gminy  Skrzyszów  Zamawiający  powołuje  się,  jak  się  zdaje,  na  tę  samą 

prognozę handlową,  co w  ogłoszeniu  z  dnia 22.11.2017  r.  dot. gminy  Ryglice.  Podnosi,  że 

Zamawiający nie wskazuje jednak, jak na dane zawarte w przedmiotowej prognozie handlowej 

wpływają kolejne zamówienia z wolnej ręki udzielane przez Zamawiającego w trybie in-house, 

oraz  zamiar  MPGK  ponownego  rozszerzenia  (wbrew  deklaracjom  składanym  w  ramach 

postępowania  toczącego  się  pod  sygn.  akt  KIO  96/17)  zakresu  geograficznego  swojej 

działalności o gminy sąsiadujące. 

W  opinii  Odwołującego  wskazane  okoliczności  wskazują,  iż  prognozy  handlowe,  na 

które powołuje się Zamawiający, nie są wiarygodnymi dokumentami, w oparciu o które mógłby 

zostać  zastać  zastosowany  niekonkurencyjny  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  zgodnie  

z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Zarzut  7  - 

art.  67  ust.  1  pkt  12  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  18 

Dyrektywy  2014/24/UE    w 

związku  z  art.  4  pkt  1  lit.  a)  i  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  

OKiK oraz art. 6 ust. 1 ustawy OKiK. 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  OKiK  zakazane  jest 

nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców 

poprzez 

przeciwdziałanie  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź 

rozwoju konkurencji. W świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest 

zachowanie  przedsiębiorcy  posiadającego  pozycję  dominującą,  które  uniemożliwia  lub 

utrudn

ia działalność  konkurentów  na  określonym  rynku  właściwym,  przez  stworzenie barier 

wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  ma  status  przedsiębiorcy,  co  jednoznacznie 

wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) w zakresie w j

akim organizuje realizację zadań własnych związanych 

z  utrzymaniem  porządku  i  czystości.  W  świetle  art.  4  pkt  1  lit.  a)  ustawy  OKiK  przez 

przedsiębiorcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną 

niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub 

świadczącą  usługi  o  charakterze  użyteczności  publicznej,  które  nie  są  działalnością 

gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Pojęcie usług 

użyteczności publicznej, niezdefiniowane w ustawie OKiK, należy rozumieć jako odnoszące 

się  do  zadań  z  zakresu  administracji  publicznej  służących  zaspokajaniu  w  sposób  ciągły  

i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza 

si

ę m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 

r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się 

usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, w szczególności polegające 

na  zbieraniu,  wywożeniu,  składowaniu  i  utylizacji  odpadów  komunalnych.  Organizowanie 

świadczenia  usług  użyteczności  publicznej  interpretowane  jest  szeroko,  jako  obejmujące 

wszelkiego  rodzaju  aktywności  polegające  na  kreowaniu  możliwości  świadczenia  usług 

użyteczności publicznej, tworzeniu „wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez 

innych  przedsiębiorców".  W  świetle  orzecznictwa  status  przedsiębiorców  organizujących 

usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego, w tym wówczas, gdy 

prowadzą  działalność  organizatorską  na  rynku  utrzymania  porządku  i  czystości  na  swoim 

terenie. 

W  opinii  Odwołującego  Zamawiający  odpowiada  powyższym  kryteriom  i  jest 

przedsiębiorcą  organizującym  usługi  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują 

mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne,  znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta 

Tarnowa. 

Podnosi, iż Zamawiający twierdzi również, że na podstawie porozumienia skutecznie 

przejął  od  Gminy  Ryglice  wykonywanie  jej  zadania  własnego  w  zakresie  odbierania  

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują mieszkańcy.             

Odwołujący wskazuje, że przy założeniu, iż faktycznie doszło do skutecznego przejęcia 

przez  Zamawiającego  od  Gminy  Ryglice  wykonywania  zadania  własnego  w  zakresie 

odbierania  i  zagospodarowania  od

padów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na 

których zamieszkują mieszkańcy, działania Zamawiającego w stosunku do rynku właściwego 

jakim jest rynek odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Ryglice, 

podlegają  ocenie  również  z  punktu  widzenia  regulacji  zawartej  w  art.  9  ustawy  OKiK. 

Odwołujący  podkreśla,  że  uprawnienie  Zamawiającego  do  organizowania  rynku  usług 

użyteczności  publicznej  (w  tym  wypadku  usług  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych)  nie  przekreśla  możliwości  oceny  jego  zachowania  pod  kątem  nadużywania 

pozycji  dominującej,  w  szczególności  zaś czy  zachowanie Zamawiającego  nie  prowadzi  do 

tzw.  dławienia  konkurencji.  Potwierdził  to  jednoznacznie  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  

z  26.01.2017  r.  (sygn.  akt  I  CSK  252/15).  Odw

ołujący  podnosi,  że  decydując  o  udzieleniu 

zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  rzecz  MPGK,  Zamawiający  niewątpliwie 

wpływa na kształt rynku odbioru odpadów komunalnych - wskazuje bowiem podmiot, który na 

tym  rynku  może  działać  na  zasadzie  wyłączności  -  jednocześnie  wpływając  na  warunki 

świadczenia  usług  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych na terenie Gminy Ryglice. 

Podnosi,  że  Zamawiający,  po  zawarciu  Porozumienia  -  przy  założeniu  jego 

skuteczności  -  ma  pozycję  dominującą  na  rynku  właściwym,  za  który  należy  uznać  rynek 

organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy 

Ryglice, je

st bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności 

publicznej z zakresu gospodarki odpadami na tym terenie.  

Odwołujący  powołuje  się  na  rozumienie  rynku  właściwego  zgodnie  z  ustawą  OKiK  

i podkreśla, że do naruszenia przepisów tej ustawy dochodzi nie tylko na rynku o strukturze 

faktycznie  lub  potencjalnie  konkurencyjnej  popr

zez  tworzenie  przez  dominującego 

przedsiębiorcę  sztucznych  barier  wejścia  podmiotów  nowych  lub  rozwoju  podmiotów  już 

działających  na  tym  rynku.  Zakazane  na  podstawie  ustawy  OKiK  przeciwdziałanie 

ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć 

miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator   

rynku  podejmuje  decyzje  wpływające  na  strukturę  rynku,  w  tym  na  dopuszczenie 

przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Wskazuje, że zgodnie z art. 9 ust. 2 

pkt 5 ustawy 

OKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa 

obowiązek  korzystania  ze  swoich  kompetencji  w  sposób  rzetelny  i  niedyskryminujący. 

Organizator  rynku  narusza  zakaz  nadużywania  pozycji  dominującej,  gdy  uniemożliwia 

potencjalnym  świadczeniodawcom  rywalizowanie  o  rynek  w  oparciu  o  równe  

i niedyskryminujące zasady. Podnosi, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy 

organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług 

uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej, dla 

której,  przypomnijmy,  Gmina  Ryglice  nie  jest  macierzystą  gminą,  na  rzecz  której  MPGK 

powinna  świadczyć  usługi.  Co  więcej,  przed  1.01.2017  r.  spółka  MPGK  startowała  w 

przetargach na odbieranie 

i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Ryglice, na 

tych  samych  zasadach  co  prywatni  przedsiębiorcy  zainteresowani  świadczeniem 

analogicznych usług na terenie tej gminy. Podnosi, że następnie MPGK wycofała się z rynku 

konkurencyjnego (podobnie jak z rynków konkurencyjnych w innych gminach w regionie), aby 

wykazać  spełnianie  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  na  potrzeby  uzyskania 

zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house dotyczącego odbioru i zagospodarowania odpadów 

z terenu Gminy Miasta Tarnowa. Niespełna rok po uzyskaniu tego zamówienia, spółka MPGK 

powraca,  za  pomocą  działań  Zamawiającego  zmierzających  do  obejścia  prawa  opisanych 

szerzej w pierwszym zarzucie niniejszego odwołania, do realizacji zadań z zakresu gospodarki 

odpadami  na  teranie  Gminy  Ryglice,  tyle  że  pozyskuje  stosowne  zamówienie  nie  w  trybie 

konkurencyjnym,  a  w  wyniku  działań  Zamawiającego  powodujących  wyeliminowanie 

konkurencji z przedmiotowego rynku.  

Zaznacza, 

że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy OKiK zakazane są porozumienia, których 

celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób 

konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego, Porozumienie zawarte pomiędzy 

Zamawiającym  a  Zamawiającym  ad  2  (Gmina  Ryglice)  stanowi  przykład  właśnie  takiego 

zakazanego  porozumienia,  wobec  czego  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  

w przypadku opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz  

z art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE. 

W toku  rozprawy  w  dniu  20.12.2017  r.  Odwołujący  złożył  pismo w którym  poszerzył 

argumentację zawartą w odwołaniu. 

Odwołujący wywodzi, że z uzasadnienia wyboru tryby zawartego w informacji wynika, 

iż  zdaniem  Zamawiającego,  wyeliminowanie konkurencji  z  Gminy  Ryglice jest  uzasadnione 

celem  publicznym,  pozwoli  bowiem  na  świadczenie  usług  odbierania  i  zagospodarowania 

odpadów komunalnych po cenach niższych niż ceny oferowane w przetargach, tj. w trybach 

konkurencyjnych,  bez  uszczerbku  dla  ich  jakości,  a  może  nawet  jakość  tę  zwiększając. 

Odwołujący  podnosi,  iż  dane  podane  przez  Zamawiającego  na  okoliczność  rzekomego 

wzrostu cen w gminach sąsiadujących, jak również w samym Tarnowie, są niewiarygodne, na 

co  wskazują  wyliczenia  dla  Gminy  Ryglice,  wskazujące  na  miesięczny  koszt  odbioru  

i zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych w Gminie Ryglice, które zostały opracowane 

na  podstawie  cen  oferowanych  w  poszczególnych  postępowaniach  przetargowych  przez 

MPGK  i  wykonawców  prywatnych  operujących  na  rynku  ryglickim  w  stosunku  do  okresu 

realizacji  umowy  oraz  ilości  odpadów  komunalnych,  których  odbiór  i  zagospodarowanie 

stanowiły przedmiot świadczenia. Z wyliczeń tych wynika, iż w latach 2014 i 2015, kiedy MPGK 

była  jedynym  wykonawcą  operującym  na  rynku  ryglickim,  ceny  za  odbieranie  

i zagospodarowanie odpadów komunalnych utrzymywały się na wysokim poziomie. Jedynym 

rokiem,  w  którym  MPGK  zdecydowała  się  na  obniżenie  cen,  był  rok  2016,  w  którym  do 

przetargu w Gminie Ryglice stanął również Przystępujący po stronie Odwołującego. Wycofanie 

się MPGK z rynku ryglickiego nie spowodowało natomiast wzrostu cen w stosunku do roku 

poprzedniego.  Ceny  te  utrzymały  się  na  porównywalnym  poziomie,  o  lokalny  rynek 

konkurowało bowiem aż trzech wykonawców (sytuacja niespotykana w poprzednich latach).  

Odwołujący podnosi, ze zgodnie z wyliczeniem opartym o dane zawarte w Ogłoszeniu, 

w  roku  2018  MPGK ma zamiar  odbierać  i  zagospodarowywać odpady komunalne  z Gminy 

Ryglice za cen

ę 716,92 PLN za 1 Mg za miesiąc, co jest ceną wyższa od cen oferowanych  

w roku poprzednim przez wykonawców prywatnych.  

Odwołujący podnosi, że zysk ekonomiczny dla mieszkańców Gminy Ryglice i dla samej 

Gminy  Ryglice  z  powierzenia  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  MPGK  

z  wolnej  ręki  w  trybie  in-house  jest  mało  prawdopodobny,  przy  czym  należy  uwzględnić 

okoliczność,  że  na  podstawie  porozumienia  zawartego  pomiędzy  Gminą  Ryglice  a  Gminą 

Miasta  Tarnowa,  Gmina  Ryglice  została  zobowiązana  do  zwrotu  na  rzecz  Gminy  Miasta 

Tarnowa  kosztów  wynikających  ze  świadczenia  usługi  odbierania  i  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych,  jak  również  dodatkowej  opłaty  w  wysokości  1,5%  wynagrodzenia 

przedsiębiorstwa odbierającego odpady jako zwrot kosztów obsługi administracyjnej. 

Wywodzi z tego, 

że z punktu widzenia interesu publicznego (tj. interesu mieszkańca 

Gminy  Ryglice)  korzystniejsze  byłoby  bezpośrednie  rozpisywanie  konkurencyjnych 

postępowań  o  zamówienie  publiczne  przez  Gminę  Ryglice  niż  powierzanie  odbioru  

i zagospodarowania swoich odpadów komunalnych MPGK (za pośrednictwem Gminy Miasta 

Tarnów)  z  wolnej  ręki,  co  powoduje  wzrost  kosztów  związanych  z  gospodarką  odpadami,  

a  nie  ich  spadek. 

Wskazuje,  że  taka  sytuacja  ma  miejsce  w  Gminie  Skrzyszów,  gdzie 

jednoznacznie  koszt  świadczenia  usługi  przez  MPGK  w  trybie  in  house  przewyższa  ceny 

oferowane Gminie Skrzyszów w przetargach przez wykonawców prywatnych. Wskazuje, że 

nie ma również podstaw do przyjęcia, iż poprawi się jakość świadczonych usług. 

Odwołujący  podnosi,  że  interes  publiczny  (interes  mieszkańców  Gminy  Ryglice  czy 

samej Gminy Ryglice) nie był zatem i nie jest prawdziwym powodem, dla którego Gmina Miasta 

Tarnów  powierza  MPGK  z  wolnej  ręki  (w  trybie  in-house)  realizację  usługi  odbioru  

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  Gminy  Ryglice.  Wskazuje,  że  prawdziwe 

powody i przyczyny skłaniające Zamawiającego do takiego rozwiązania eliminującego z rynku 

ryglickiego (oraz uprzednio tarnowskiego) konkurencję zostały jasno wyartykułowane na sesji 

Rady  Miejskiej  w  Tarnowie  w  dniu  26.10.2017  r.

,  w  czasie  której  omawiano  kwestię  tego,  

iż MPGK nie dysponuje zasobami wystarczającymi na samodzielną, autonomiczną realizację 

zadania prawidłowego zagospodarowania powierzonych jej odpadów. W opinii Odwołującego, 

z  treści  ww.  obrad  wysnuć  należy  wniosek,  że  MPGK  nie  może  zrealizować  zadania 

zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Ryglice powierzonego w trybie in-house 

zgodnie z obowiązującym prawem, nie posiada bowiem ku temu wystarczających zasobów 

technicznych i musi korzystać z podwykonawców, co jest ustawowo zabronione (zgodnie z art. 

36a ust. 2a ustawy Pzp

, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 

1  pkt  12-14  Pzp 

jest  zobowiązany  do  osobistego  wykonania  jego  kluczowych  części). 

Wskazuje, że mimo to Zamawiający, przy pełnej świadomości braku wystarczających zasobów 

Spółki, planuje powierzyć MPGK zamówienie z wolnej ręki w trybie in-house w odniesieniu do 

Gminy Ryglice, ale także innych gmin ościennych (Skrzyszowa i Zakliczyna). 

Wskazuje,  że  z  treści  obrad  wynika,  że  MPGK  dysponuje  wolnym  potencjałem  -  

dodatkowymi  mocami  przerobowymi  w  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów 

komunalnych, zatem 

zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 91 ust. 1 UPCG) jest 

obowiązana  zawrzeć  umowę  na  zagospodarowanie  zmieszanych  odpadów  komunalnych  

i  odpadów  zielonych  ze  wszystkimi  podmiotami  odbierającymi  odpady  komunalne  od 

właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność  w ramach regionu gospodarki 

odpadami  komunalnymi,  czyli 

także  z  wykonawcami  prywatnymi.  Wskazuje,  że  MPGK 

odmawia jednak podmiotom prywatnym zawarcia takich umów, powołując się na ograniczoną 

moc  przerobową  instalacji  do  mechaniczno-biologicznego  przetwarzania  zmieszanych 

odpadów komunalnych. Wywodzi z tego, że albo Zamawiający wspólnie z MPGK w sposób 

świadomy  łamie  prawo  odmawiając  przyjęcia  zmieszanych  odpadów  komunalnych  do 

instalacji  MPGK  tylko  i  wyłącznie  w  celu  wykazania  formalnego  spełnienia  przesłanek  do 

udzielania  MPGK  kolejnych  zamówień  z  wolnej  ręki  w  trybie  in-house,  a  tym  samym  do 

docelowego zmonopolizowania rynku tarnowskiego i ościennych, albo faktycznie MPGK nie 

dysponuje  jednak  mocami  przero

bowymi,  a  co  za  tym  idzie  nie  może  przejąć  świadczenia 

usług odbierania i zagospodarowania odpadów w Gminie Ryglice. 

Odwołujący podnosi, iż w toku obrad z dnia 26.10.2017 r. omawiana była konieczność 

zwiększenia  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi.  Wzrost  opłaty  za 

gospodarowanie  odpadami  komunalny

mi  miałby  wynieść  35%,  a  zatem  nawet  więcej  niż 

przedstawione  przez  Zamawiającego  w  Ogłoszeniu  kwoty,  o  które  miały  wzrosnąć  ceny  

w  sąsiednich  gminach.  Odwołujący  wskazuje,  że  w  samej  treści  uzasadnienia  do  projektu 

uchwały zmieniającej uchwałę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie 

odpadami komunalnymi, ustalenia wysokości tej opłaty, ustalenia stawek opłaty za pojemniki 

oraz zwolnień z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi wskazano, że wynika to 

m.in.  ze  wzrostu  kosztów  pracy  o  co  najmniej  16%  (19%  w  przypadku  wynagrodzenia 

minimalnego)  oraz  kosztów  zagospodarowania  odpadów  o  około  8%.  Odwołujący  wywodzi  

z  powyższego,  że  Zamawiający  doskonale  zdaje  sobie  sprawę  z  obiektywnych  powodów 

ewentualnego  wzrostu  cen  świadczenia  usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych i, co za tym idzie, zwiększenia koniecznych nakładów na ten cel, pomija jednak 

celowo  ten  aspekt 

w  Ogłoszeniu,  sugerując  nieuzasadnione  zawyżanie  cen  przez  sektor 

prywatny przy jednoczesnej możliwości świadczenia usług tej samej jakości przez MPGK po 

znacznie  niższych  cenach  (co  ma  uzasadniać  wyeliminowanie  konkurencji  poprzez 

zastosowanie trybu in-house). Podnosi

, iż z protokołu z ww. obrad wynika, że zasadniczym 

powodem  zwiększenia opłaty  za gospodarowanie odpadami komunalnymi  jest konieczność 

podniesienia 

„skandalicznie  niskich”  zarobków  pracowników  MPGK.  Podnosi,  że  zgodnie  

z wypowiedzią Prezydenta Miasta taki stan rzeczy wynikał z konkurowania na wolnym rynku, 

co  oznaczało  m.in.  obniżki  pensji,  brak  funduszu  socjalnego  i  wprowadzenie  oszczędności 

wszędzie tam, gdzie było to możliwe. Z innych wypowiedzi Prezydenta i radnych wynikać ma, 

że  po  wyeliminowaniu  konkurencji,  a  zatem  po  decyzji  o  przejęciu  całego  rynku 

gospodarowania  odpadami  przez  MPGK  konieczny  jest  powrót  do  „przyzwoitych 

wynagrodzeń”. Podnosi, że zarząd MPGK potwierdził w sprawozdaniu z działalności Spółki, iż 

w  roku  obrotowym  2016  (str.  9)  Spółka  wykonywała  działalność  polegającą  na  odbieraniu  

i 

zagospodarowaniu  odpadów  komunalnych  ze  stratą  (odbieranie  —  wynik  na  działalności:  

195.285,75,  rentowność  -4,13%;  zagospodarowanie:  -280.381,90,  rentowność:  -2,28%). 

Odwołujący wywodzi z powyższych okoliczności, że ceny za te usługi oferowane przez MPGK 

w  2016  r.  były  dumpingowe.  Wskazuje,  że  cele  biznesowe  i  zamierzenia  spółki  MPGK  są 

przejrzyste 

—  wyeliminowanie  konkurencji  z  rynku  lokalnego  poprzez  niedozwolone 

wykorzystanie  instrumentu  in-house,  zdoby

wanie  kolejnych  rynków  pod  hasłem  rzekomego 

dbania  o  interes  publiczny  i  następnie  podwyższanie  opłat  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi w sposób, który pozwoli zniwelować straty wynikające z poprzednich lat. 

Odwołujący  podnosi,  że  powyższe  wskazuje  jednoznacznie  na  to,  że  rzeczywistym 

 i jedynym celem wprowadzenia, utrzymania i rozszerzenia instrumentu in-house w Tarnowie 

(i  gminach  ościennych)  jest  chęć  prowadzenia  działalności  gospodarczej  poprzez 

kontrolowaną  przez  władze  Miasta  spółkę.  W  opinii  Odwołującego  działania  te  nie  mają 

jakiegokolwiek związku z rzekomym interesem publicznym, a służą jedynie wyeliminowaniu 

konkurencji w postaci przedsiębiorców prywatnych działających na tych rynkach.  

Wskazuje,  że  opisana  działalność  Zamawiającego  ewidentnie  stanowi  naruszenie 

zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność 

czego, wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp) oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 6 

ust.  1  ustawy  OKiK,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  nieuzasadnionego  preferowania  tylko 

jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  zamówieniem  publicznym  z  pominięciem  innych 

wykonawców  działających  na  rynku  właściwym,  co  stanowi  naruszenie  zasad  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejaw zakazanego prawnie 

nadużywania  pozycji  dominującej  przez  jednostki  samorządu  terytorialnego  traktowane  

w ramach organizacji rynku usług użyteczności publicznej jak przedsiębiorcy. 

W zakresie zarzutu nieprawidłowego uznania wskazanych w ogłoszeniu okoliczności 

za  reorganizację  oraz  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  uznania  danych  MPGK  jako 

adekwatnych, 

Odwołujący  podnosi,  że  właściwe  światło  na  znaczenie  niezdefiniowanego 

pojęcia reorganizacja (czyli sytuacji, w której znajduje zastosowanie wyjątek od zasady) może 

rzucić zrozumienie celu, jaki przyświecał wprowadzeniu zasady uwzględniania danych z trzech 

lat  poprzedzających  udzielenie  zamówienia.  Podnosi,  że  in-house  jest  zarezerwowany  dla 

usług, które „od zawsze” były realizowane na danym rynku przez sektor publiczny. Wskazuje, 

że w wyjątkowych przypadkach ustawodawca unijny dostrzega również możliwość udzielenia 

zamówienia  w  trybie  in-house  nowej  lub  zreorganizowanej  spółce  publicznej.  Biorąc  pod 

uwagę,  że  jest  to  wyjątek  od  zasady,  należały  się  zastanowić,  jakie  wyjątkowe  sytuacje 

uzasadniają  jego  zastosowanie,  tzn.  utworzenie  nowej  spółki  i  powierzenie  jej  zamówienia  

w trybie in-

house, lub powierzenie takiego zamówienia spółce, która przeszła restrukturyzację. 

W  ocenie  Odwołującego  z  taką  sytuacją  możemy  mieć  do  czynienia  np.  

w  przypadku  realizacji  poważnej,  nowej  inwestycji  infrastrukturalnej  przez  gminę  służącej 

zaspokojeniu dotychczas niezaspokojonych potrzeb publicznych, która w celu zarządzania tą 

inwesty

cją  tworzy  nową  spółkę  celową.  Innym  przypadkiem  tego  typu  może  być  sytuacja,  

w której ze względu na brak zainteresowania sektora prywatnego świadczeniem określonych 

usług (np. usług odbierania odpadów komunalnych), gmina jest zmuszona do realizacji tych 

zadań  poprzez  własną  spółkę  komunalną  (nową,  lub  istniejącą,  która  przejmuje  na  siebie 

zupełnie  nowe  zadania,  czyli  przechodzi  reorganizację).  Tym  samym  analiza  historycznych 

danych finansowych takiej spółki, siłą rzeczy, nie ma znaczenia i staje się nieadekwatna do 

zupełnie nowej sytuacji (nowych zadań), w jakiej się spółka znalazła, i uzasadnionym staje się 

bazowanie na wiarygodnych prognozach handlowych. 

Wskazuje, że reorganizacja została w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp postawiona na równi  

z  założeniem  nowego  podmiotu.  Zatem  reorganizacja,  aby  wypełniać  normę  omawianego 

przepisu, musi mieć rangę i znaczenie porównywalne do założenia zupełnie nowego podmiotu.  

Odwołujący podnosi, że reorganizacją działalności nie są z całą pewnością czynności 

podawane jako ta

kie przez Zamawiającego w Informacji, tj. np. rezygnacja z udziału w rynku 

konkurencyjnym  (w  przetargach)  na  rzecz  świadczenia  tych  usług  poprzez  instrument  in-

house,  czy  rezygnacja  ze  świadczenia  usług  na  rzecz  klientów  prywatnych,  bowiem  są  to 

zwykłe decyzje dot. strategii biznesowej Spółki, która od lat świadczy i ma zamiar świadczyć 

te  same  usługi,  zachowując  dotychczasowy  (niezmieniony)  profil  działalności.  Podnosi,  

że  odmienna  interpretacja  pojęcia  reorganizacja  prowadziłaby  do  wypaczenia  istoty 

omaw

ianych  przepisów  i  możliwości  zastosowania  wyjątkowe  trybu,  jakim  jest  in-house,  

w  sposób  dowolny  i  w  dowolnej  sytuacji,  co  z  kolei  oznaczałoby  możliwość  zupełnie 

nieskrępowanej ingerencji w rynek ze strony podmiotów publicznych i możliwość eliminowania 

z 

niego konkurencji (wykonawców prywatnych) w sposób nagły, który nie pozwala nawet na 

dostosowanie do nowych uwarunkowań gospodarczych. Podnosi, że treść Ogłoszenia jest tak 

lakoniczna w tym zakresie, że nie pozwala na precyzyjne ustalenie, jakie konkretnie działania 

miały  miejsce  w  ramach  tzw.  „reorganizacji”  w  MPGK,  ani  w  jakich  terminach.  Podnosi,  

że sprawozdanie zarządu MPGK z działalności spółki w roku obrotowym 2016 poświęca tzw. 

„reorganizacji” jeden, równie lakoniczny akapit na stronie szóstej: „Ze względu na konieczność 

przeprowadzenia reorganizacji Spółki, będącej konsekwencją zapisów nowelizacji ustawy Pzp 

w odniesieniu do podmiotów wewnętrznych zdefiniowanych w tej ustawie, z dniem 31.12.2016 

r.  S

półka zakończyła świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz gmin 

dotychczas  obsługiwanych.  Docelowo  cały  potencjał  osobowy  oraz  sprzętowy  będzie 

wykorzystywany wyłącznie do zaspokojenia potrzeb mieszkańców miasta Tarnowa. Opisane 

aspekty  wymusiły  na  Spółce  liczne  działania  prorozwojowe  i  proinwestycyjne”.  Odwołujący 

wskazuje, że z powyższego jasno wynika, iż w MPGK nie miała miejsca żadna reorganizacja, 

a 

jedynym  realnym  działaniem  była  rezygnacja  z  udziału  w  przetargach  w  gminach 

ościennych, podyktowana wyłącznie chęcią czy wizją biznesową otrzymywania w przyszłości 

zamówień w trybie in-house, i to wyłącznie na terenie Gminy Miasta Tarnów. 

Odwołujący  podnosi  również,  iż  zachodzi  niespójność  pomiędzy  „reorganizacją”  do 

której  miało  dojść  w  MPGK  a  chęcią  przejęcia  przez  Spółkę  obsługi  rynku  odbierania  

i gospodarowania odpadami komunalnymi w gminach ościennych, w tym w Gminie Ryglice, 

skoro  owa  rze

koma  reorganizacja  była  nastawiona  właśnie  na  rezygnację  z  udziału  

w  przetargach  organizowanych  w  gminach  ościennych  i  koncentrację  wyłącznie  na 

zaspokojeniu  potrzeb  mieszkańców  miasta  Tarnowa.  Podnosi,  że  mając  na  uwadze,  że 

rezygnacja z tych rynków była kluczowym elementem tzw. „reorganizacji” MPGK w roku 2016, 

i to ona miała powodować, że historyczne dane finansowe spółki stały się nieadekwatne, to 

obecne  działania  MPGK  należy  interpretować  jako  powrót  do  sytuacji  sprzed  reorganizacji, 

czyli swoistą dereorganizację. Odwołujący z powyższego wywodzi, że tym samym dane, które 

rzekomo przestały być adekwatne w grudniu 2016 r., ponownie nimi się stają i w przedmiotowej 

sprawie nie znajdzie zastosowania wyjątek z art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. 

W zakresie zarzutu niewiarygodnych prognoz handlowych, Odwołujący  powołuje się 

na  elementy  przedmio

towej  prognozy  handlowej,  które  nie  pozwalają  na  uznanie  jej  za 

wiarygodną. O braku wiarygodności prognozy  w opinii Odwołującego świadczy  zestawienie 

danych  w  niej  zawartych  i  dokonanie  prostych  obliczeń  na  ich  podstawie.  Wskazuje,  że 

z

godnie  z  prognozą  handlową  na  lata  2018-2020,  udział  zagospodarowania  odpadów  

w  przy

chodach  MPGK  ma  wynieść  55,9894  zł.  Zgodnie  ze  schematem  nr  2  —  struktura 

przychodów  w  roku  2016  zawartym  w  Sprawozdaniu  Zarządu  MPGK  z  działalności  Spółki  

w  roku  obrotowym  2016  (strona  9  sprawozdania),  udział  ten  w  roku  2016  wyniósł  61,68%. 

Jednocz

eśnie,  MPGK  planuje  rozbudowę  posiadanej  RIPOK  (regionalna  instalacja 

przetwarzania odpadów komunalnych) o instalację do produkcji paliwa alternatywnego RDF. 

Podnosi,  że  prognoza jednak  zdaje  się  nie  uwzględniać  wpływu  planowanej  rozbudowy  na 

stronę przychodową przedsiębiorstwa. Wskazuje, że z prognozy nie można również w żaden 

sposób  wyczytać,  dlaczego  udział  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  w  strukturze 

przychodowej  MPGK  będzie  malał,  a  nie  rósł.  Podnosi  również,  że  prognozowany  wzrost 

przychodów  pochodzących  z  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  jest  minimalny, 

podobnie jak prognozowany wzrost masy odpadów komunalnych, które mają zostać poddane 

zagospodarowaniu,  co 

wywołuje  uzasadnione  wątpliwości,  czy  w  prognozie  handlowej 

uwzględniono (a jeśli tak, to w jaki sposób) tendencję do zwiększania się produkowanej przez 

mieszkańców masy odpadów wraz z rozwojem gospodarczym, wymuszony zmianami prawa 

wzrost  udziału  odpadów  zbieranych  w  sposób  selektywny  w  ich  ogólnej  masie,  założenia 

gospodarki  o  obiegu  zamk

niętym,  czy  wreszcie  zwiększone  koszty  świadczenia  usług 

zagospodarowania  (w  tym  np.  koszty  pracy),  co  powinno  w  dobrze  funkcjonującym 

przedsiębiorstwie  przekładać  się  również  na  stronę  przychodową  (zwiększające  się  koszty 

powodują konieczność odpowiedniego zwiększenia przychodów dla zachowania rentowności 

przedsiębiorstwa).  Podnosi,  że  te  same  uwagi  dotyczą  braku  uwzględnienia  uwarunkowań 

prawno 

—  rynkowych  w  pozostałych  elementach  składowych  prognozy,  np.  w  zakresie 

dotyczącym  przychodów  pochodzących  z  usługi  odbierania  odpadów  komunalnych.  Dalej 

Odwołujący  wskazuje,  że  z  prognozy  wynika,  iż  jednym  z  planowanych  elementów 

przychodowych MPGK jest zagospodarowanie odpadów — gminy (porozumienia komunalne) 

oraz zagospodarowanie odpadów — pozostali.  Odwołujący przyjmuje założenie, chociaż nie 

wynika to w sposób jasny z prognozy, że pod kategorią pozostali mieszczą się gminy ościenne, 

z których MPGK zamierza odbierać i zagospodarowywać odpady komunalne na zasadzie in-

house. W tym kontekście zwraca uwagę odrębna kategoria porozumienia komunalne, która, 

jak się zdaje, również obejmuje analogiczne powierzenia - niejasne jest zatem rozdzielenie 

tych  kategorii. 

Wskazuje,  że  Zamawiający  zadeklarował,  że  na  podstawie  porozumień 

międzygminnych  zamierza  przekazać  MPGK  odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych w gminach Ryglice, Skrzyszów  i Zakliczyn, przy czym w odniesieniu do gmin 

Ryglice i Skrzyszów znane są szacunkowe wartości tych zamówień, które obejmują lata 2018 

— 2020 i sumują się na kwotę 6.038.333,33 złotych (tj. 3.833.333,33 zł w przypadku Gminy 

Skrzyszów oraz 2.205.000,00 zł w przypadku Gminy Ryglice). Kategoria „zagospodarowanie 

odpadów  —  pozostali”  wykazuje  natomiast  sumę  przychodów  MPGK  z  tego  tytułu  

w analogicznym okresie na 6.564.439,50 złotych. Nie ma przy tym kategorii odbiór odpadów 

— pozostali, chociaż zadania powierzone MPGK w odniesieniu do tych gmin obejmują również 

odbieranie odpadów. Odwołujący wnioskuje z powyższego, że albo cała kwota przychodów 

uzyskanych  z  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  w  gminach  ościennych  została 

uwzględniona  w  kategorii  zagospodarowanie  odpadów  —  pozostali  (przy  czym  w  tym 

przypadku  podana  kwota  jest  niedoszacowana,  nie  obejmuje  bowiem  planów  dotyczących 

Gminy  Zakliczyn),  albo  przychody  uzyskane  z  odbierania  odpadów  komunalnych  w  tychże 

gminach  nie  zostały  uwzględnione.  Jak  wskazuje,  inną  możliwością  byłoby  uwzględnienie 

danych dotyczących odbierania odpadów komunalnych z gmin Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn 

w kategorii odbiór odpadów — gminy (porozumienia komunalne), w takim jednak przypadku 

kwoty wskazane jako przychody ze świadczenia usługi odbierania odpadów komunalnych są 

niedoszacowane. 

Odwołujący podnosi również, że wobec prawnego zobowiązania MPGK jako podmiotu 

prowadzącego RIPOK jest ona zobligowana do przyjmowania do zagospodarowania odpadów 

komunalnych  z  całego  regionu  gospodarki  odpadami  (w  naszym  przypadku  całego 

województwa  małopolskiego),  o  ile  dysponuje  wolnymi  mocami  przerobowymi.  Wskazuje,  

iż z okoliczności faktycznych wynika, że MPGK moce takie posiada i że zwiększą się one wraz 

z 

rozbudową  RIPOK.  Na  podstawie  przedstawionej  prognozy  handlowej  Odwołujący 

wnioskuje

,  iż  swoje  dzisiejsze  wolne  moce  MPGK  przekłada  na  6.564.439,50  złotych 

przychodów w latach 2018-2020 (kwota wskazana w prognozie w kategorii zagospodarowanie 

odpadów  —  gminy  (porozumienia  komunalne).  Odwołujący  podnosi,  że  może  się  zatem 

okazać, że zanim dojdzie do powierzeń w drodze porozumień, podmioty prywatne wystąpią 

do MPGK z wnioskiem o zawarcie umów na zagospodarowanie odpadów na lata 2018 -2020, 

być  może  nawet  na  lepszych  warunkach  finansowych  niż  prognozowane.  MPGK,  działając 

zgodnie  z  prawem, 

powinna  takie  umowy  zawrzeć,  co  radykalnie  może  zmienić  strukturę 

pr

zychodową  przedsiębiorstwa  (już  suma  kwoty  6.564.439,50  zł  oraz  kwoty  150.000  zł 

wskazanej  w  prognozie  jako  działalność  komercyjna  daje  prawie  10%  prognozowanych 

przychodów). 

Odwołujący  podnosi,  że  okoliczność  taka  nie  znalazła  się,  choćby  wariantowo,  

w p

rognozie. Wskazuje, że prognoza nie uwzględnia również sytuacji, w której przykładowo 

nie  dojdzie  do reali

zacji zamierzeń Zamawiającego/MPGK w związku z brakiem możliwości 

prawomocnego powierzenia MPGK zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów 

ko

munalnych w gminach Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn lub odstąpienia lub rozwiązania przez 

te  gminy  zawartych  porozumień  (taką  możliwość  przewiduje  np.  §  5  ust.  2  porozumienia 

międzygminnego z dnia 16.11.2017 r. pomiędzy Gminą Miasta Tarnów a Gminą Skrzyszów). 

W  opinii  Odwołującego  powołane  okoliczności  wykazują,  że  prognoza  handlowa 

przygotowana  przez  MPGK  i  zaakceptowana  przez  Zamawiającego  jest  zupełnie 

niewiarygodna,  nie  uwzględnia  bowiem  szeregu  kluczowych  dla  sprawy  elementów  

i okoliczności, że nie została zatem spełniona przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy 

Pzp. 

Stanowisko Zamawiającego 

W toku posiedzenia przez Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył odpowiedź 

na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jako uzasadnienie stanowiska 

przytoczył poniższe argumenty. 

Wskazał, że nie twierdzi, jakoby „do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  uprawnia  go  porozumienie”.  Podnosi,  że  Porozumienie 

uprawnia wyłącznie do przejęcia od Gminy Ryglice wykonywania zadania własnego jakim jest 

odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych.  Na  podstawie  §  4  ust.  1  

P

orozumienia,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  dokonania  zamówienia  publicznego  na 

wykonania  przejętego  zadania  zgodnie  z  ustawą  Pzp  —  porozumienie  nie  określa  trybu 

postępowania,  co  wynikać  ma  z  autonomiczności  porozumienia  w  stosunku  do  samego 

postępowania przetargowego. Podnosi, że do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki 

uprawnia Zamawiającego spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 

1 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 67 ust. 11 ustawy 

Pzp Zamawiający opublikował dnia 

22.11.2017  r.  informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  w  której  zawarł  wszystkie  elementy 

wymienione w art. 67 ust. 11 ustawy 

Pzp, w tym wskazał (w pkt V informacji), że podstawą 

wszczęcia  postępowania  jest  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Podkreśla,  że  to  nie  na 

podstawie  porozumienia  dochodzi  do  udzielenia  zamówienia  in-house,  tylko  na  podstawie 

procedury  prowadzonej  zgodn

ie  z  ustawą  Pzp  i  to  nie  porozumienie  ma  czynić  zadość 

przepisom ustawy Pzp 

i Dyrektywy, a procedura wszczęta przez Zamawiającego. 

Podnosi,  że  niewłaściwą  jest  teza,  jakoby  art.  12  ust.  4  Dyrektywy  został 

implementowany do prawa polskiego na dwa sposoby, tj. w art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp  

i art. 74 usg, 

bowiem ten ostatni przepis w obecnym brzmieniu obowiązuje od 1.01.1999 r. 

Zamawiający  wskazuje,  że  niezależność  procedury  przewidzianej  w  art.  74  usg  od 

instytucji  in-

house  świadczy  o  autonomicznym  charakterze  porozumienia.  W  opinii 

Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, jakoby porozumienie „nie spełniało dodatkowych 

przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE” jest 

pozbawione podstaw prawnych, gdyż zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może 

udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zachodzi  co  najmniej  jedna  z  okoliczności 

wymienionych  w  pkt  1  -  15. 

Wywodzi,  że  okoliczności  te  są  od  siebie  niezależne,  stąd  też 

spełniając przesłanki określone w pkt 12 nie trzeba „dodatkowo” spełniać przesłanek z pkt 15.  

Zamawiający  wskazuje,  że  zasady  ustalania  udziału  w  kosztach  realizacji  zadań 

zostały,  uregulowane  w  art.  46  ustawy  z  13  listopada  2003  r.  o  dochodach  jednostek 

samorządu terytorialnego, zgodnie z którym jednostka samorządu terytorialnego realizująca 

zadania z zakresu działania innych jednostek samorządu terytorialnego, na mocy porozumień 

zawartych  z  tymi  jednostkami,  otrzymuje  od  tych  jednostek  dotacje  celowe  w  kwocie 

wynikającej z zawartego porozumienia. Otrzymanie dotacji przez gminę jest uzależnione od 

uprzedniego  przejęcia  przez  nią  zadań  publicznych  należących  do  innej  gminy.  Podnosi,  

że  uchwała  w  sprawie  wyrażenia  zgody  na  zawarcie  porozumienia  zgodnie  z  art.  90  usg 

została  przekazana  organowi  nadzoru,  czyli  wojewodzie  i  nie  została  przez  niego 

zakwestionowana

.  Zamawiający  powołuje  się  na  okoliczność,  że  tożsame  porozumienie 

zawarły Gminy Gogolin i Tarnów Opolski. Gmina Gogolin opublikowała Informację o zamiarze 

zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp 

na  „Świadczenie  usług  związanych  z  odbiorem  oraz  zagospodarowaniem  odpadów 

komunalnych,  wytwarzanych  przez  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy  z terenu Gminy Tarnów Opolski”. Jako wykonawcę, któremu gmina zamierzała 

udzielić  zamówienia  wskazano  Gogolińskie  Usługi  Komunalne  Sp.  z  o.o.  W  konsekwencji 

wszczętego  postępowania  opublikowano  Informację  o  udzieleniu  zamówienia  i  zawarto 

umowę  na  okres  od  24  stycznia  do  31  grudnia  2017  r.  Podnosi,  że  w  związku  z  końcem 

realizacji usługi, Gmina Gogolin ponownie wszczęła na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp  analogicznie  postępowanie  i  opublikowała  Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  

w trybie in-house. 

W obydwu postępowaniach Gmina Gogolin powołała się na porozumienie 

międzygminne  zawarte  z  Gminą  Tarnów  Opolski.  Ponadto,  powołując  się  na  porozumienie 

międzygminne zawarte na podstawie art. 74 usg Gmina Gogolin w kwietniu 2017 r. udzieliła  

w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp,  spółce  Gogolińskie  Usługi  Komunalne  jeszcze 

jednego zamówienia na  „Tworzenie i utrzymanie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów 

Komunalnych dla mieszkańców Gminy Tarnów Opolski”. 

Z

amawiający argumentuje, że trudno także uznać, że Zamawiający dokonał czynności 

pozornej, a „rzeczywistym zamawiającym” jest Gmina Ryglice. Wskazuje, że ocena pozorności 

czynności jest przede wszystkim kwestią ustaleń faktycznych - stan faktyczny w przedmiotowej 

sprawie  jest  w  jego  ocenie  oczywisty 

—  jednostki  samorządu  terytorialnego  zawarły  na 

podstawie art. 74 usg 

porozumienie międzygminne. W konsekwencji Gmina Miasta Tarnowa 

przejęła  zadanie  własne  Gminy  Ryglice  i  zobowiązała  się  wykonywać  obowiązki  objęte 

porozumieniem  w  zamian  za  dotację  celową  otrzymywaną  od  Gminy  Ryglice.  Podnosi,  

że  decyzja,  w  jaki  sposób  Gmina  Miasta  Tarnowa  będzie  realizowała  to  zadanie  została 

podjęta po dokonaniu analizy, która wykazała, że spełnione zostają przesłanki do skorzystania  

z instytucji in-house. 

Podnosi, że spełnienie warunków pozorności oświadczeń woli oznacza, 

że osoba składająca oświadczenie nie chce, aby powstały skutki prawne, jakie zwykle prawo 

łączy ze składanym przez nią oświadczeniem. Tymczasem, rzeczywistym zamiarem gmin było 

osiągnięcie  skutku,  jaki  prawo  wiąże  z  zawarciem  porozumienia  międzygminnego. 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  w  przedmiotowej  sprawie  miały  miejsce  dwie  czynności 

prawne  -  zawarcie  porozumi

enia  międzygminnego  i  wszczęcie  postępowania  w  trybie  in-

house.  Odwołujący  zarzuca  pozorność  czynności  polegającej  na  zawarciu  Porozumienia  – 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  oznacza  to,  że  gdyby  Zamawiający  podjął  decyzję  

o  wszczęciu  postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  a  nie  w  trybie  in-house,  

to znaczyłoby, że zawarcie porozumienia nie byłoby w ocenie Odwołującego pozorne, chociaż 

w dalszym ciągu dotyczyłoby to tej samej czynności prawnej  - zawarcia porozumienia oraz  

miałoby ten sam skutek tj. przejęcie do realizacji zadania własnego powierzonego przez inną 

gminę. Zmianie uległby jedynie tryb zlecenia realizacji zadania. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp  i  innych  przepisów 

wskazanych w treści odwołania, w tym art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 

Traktatu  o  Funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej, 

prowadzące  do  naruszenia  zasady 

konkurencyjności,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  96/17, 

które zakończyło się oddaleniem odwołania wyrokiem z dnia 7.02.2017 r. Odwołujący podnosił 

ten sam zarzut, argumentując go w ten sam sposób, Izba tej argumentacji nie podzieliła, zaś 

stanowisko Izby wskazane w ww. wyroku pozostaje aktualnie w niniejszej sprawie.  

Zamawiający podnosi, że z żadnego z powołanych przez Odwołującego przepisów nie 

wynika  obowiązek  wykazania  przez  Zamawiającego,  że  nie  narusza  zasad  konkurencji,  

Odwołujący nie wskazuje też z jakiego dokumentu miałoby ewentualnie wynikać, że zasada 

ta  nie  została  naruszona.  Zamawiający  podkreśla,  że  wypełnił  dyspozycje  art.  67  ust.  11 

ustawy  Pzp  w  przepisie  tym  wyrażone.  Wskazuje,  że  zmiana  ustawy  Pzp  (wprowadzona 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych  innych  ustaw,  Dz.  U.  z  2016  poz.  1020)  miała  na  celu  dostosowanie  przepisów 

krajowych  do  nowej  Dyrektywy  2014/24/UE.  Jednym  z  celów  uchwalenia  Dyrektywy  było 

natomiast  doprecyzowanie  przesłanek  umożliwiających  podmiotom  z  sektora  publicznego 

udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba 

taka  podyktowana  była  tym,  że  praktyka  współpracy  publiczno  -  publicznej  wykształciła 

instytucję in-house, która nie została jednak uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą 

jej  funkcjonowania  stało  się  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej. 

Powołuje  się  na  wyrok  TS  w  sprawie  C-107/98  z  dnia  18  listopada  1999  r.  Teckal  Srl  p. 

Comune  di  Viano  i  Azienda  Gas-Acqua  Consorziale  (AGAC)  di  Reggio  Emilia.  Wskazuje,  

że w pkt 50 orzeczenia Trybunał określił dwa kryteria, których łączne spełnienie pozwala na 

wyłączenie stosowania zamówień publicznych – sprawowania kontroli nad daną osobą prawną 

analogiczną  do  sprawowanej  nad  własnymi  służbami  oraz  prowadzenie  zasadniczej  części 

swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji 

zamawiających.  Wskazuje,  że  orzecznictwo  TSUE,  a  głównie  ww.  wyrok,  legło  u  podstaw 

wprowadzonego  do  Dyrektywy  art.  12, 

który  wyłącza  stosowanie  Dyrektywy  do  zamówień 

publicznych jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki określone w art. 12 ust. 1.  

Zamawiający podnosi, że teza postawiona przez Odwołującego prowadzi do wniosku, 

że przepisy Dyrektywy i wyrażone w niej zasady nie są w pełni zgodne z przepisami i zasadami 

TFUE, dlatego też nawet jeśli Zamawiający nie narusza przepisów Dyrektywy nie znaczy to, 

że  jednocześnie  (jakoby  automatycznie)  Zamawiający  nie  narusza  przepisów  TFUE. 

Preambuła  Dyrektywy  wskazuje  jednak,  że  w  pełni  uwzględnione  w  niej  zostały  przepisy  

i zasady wyrażone w TFUE, wskazano w niej, że została uchwalona „uwzględniając Traktat 

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej”. Następnie w pkt 136 preambuły Dyrektywy wskazano,  

iż  z  uwagi  na  to,  że  celem  Dyrektywy  jest  m.in.  koordynacja  przepisów  ustawowych, 

wykonawczych  i 

z  zasadą  pomocniczości  określoną  w  art.  5  Traktatu  o  Unii  Europejskiej. 

Zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności,  określoną  w  tym  artykule,  niniejsza  dyrektywa  nie 

wykracza  poza  to,  co  jest  konieczne  do  osiągnięcia  tego  celu.  Zasada  proporcjonalności 

określona  w  art.  5  ust.  4  stanowi  natomiast,  że  zakres  i  forma  działania  Unii  mieści  się  

w granicach tego co jest konieczne do o

siągnięcia celów Traktatów. Wywodzi z tego, że trudno 

uznać, że Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej uchwaliły Dyrektywę 2014/24/UE nie 

uwzględniającą przepisów TFUE, a w konsekwencji nie uzasadniony jest zarzut naruszenia 

art.  49,  art.  56,  art.  102  i  art.  106  TFUE.  Wskazuje, 

że  wyłączenie  przewidziane  w  art.  12 

Dyrektywy nie uprawnia Zamawiającego do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich 

reguł  przewidzianych  w  TFUE,  dlatego  też,  art.  12  Dyrektywy  uwzględnia  —  co  wykazano 

powyżej  —  zapisy  TFUE,  a  w  konsekwencji  przepisy  dotyczące  instytucji  in-house 

wprowadzone  do  ustawy  Pzp  zostały  dostosowane  do  Dyrektywy  i  TFUE,  a  jednocześnie 

ustawodawca określił warunki jakie należy spełnić, aby udzielić zamówienia in-house. 

Zamawiający  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  jeżeli  okaże  się,  

iż  podmioty  działające  na  rynku  konkurencyjnym  wykażą  zainteresowanie  danym 

zamówieniem, udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Wskazuje, że 

o

bowiązek  publikacji  ogłoszenia  ma  na  celu  natomiast  umożliwienie  innym  podmiotom 

dokonania oceny czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle 

przesłanek  przewidzianych w  ustawie Pzp  –  ustawodawca  w  ten  sposób  zapewnił  ochronę 

zasady  konkurencji  i  przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał  możliwość 

zweryfikowania  spełniania  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  brak  jest  podstaw  do  udzielenia  zamówienia  in-house,  podmiot  taki  ma 

możliwość wniesienia odwołania do Prezesa KIO. Powołuje się wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r. 

(sygn. akt. KIO 328/17) oraz na uzasadnienie do projektu ww. ustawy o zmianie ustawy Pzp  

z  którego  wywodzi,  że  ustawodawca  świadomie  wyłączył  tryb  konkurencyjny  w  przypadku 

instytucji in-

house, co nie może być traktowane jako naruszenie zasady konkurencji czy też 

nadużycie  pozycji  dominującej.  Przywołuje  fragment  Dokumentu  Roboczego  Służb  Komisji  

w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków 

między  instytucjami  zamawiającymi  („współpraca  publiczno-publiczna”),  wydanego  przez 

Komisję  Europejską,  rozdział  3.2.  „Trybunał  uznał  więc  prawo  instytucji  zamawiających  do 

samoorganizacji i stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych (tzn. nie tylko 

dyrektywy, ale również zasady Traktatu) nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja 

zamawiająca  udziela  zamówienia  osobie  trzeciej,  która  jest  od  niej  niezależna  wyłącznie 

formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa”.  

Zwraca  uwagę,  że  wyrok  SN  z  dnia  26  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  I  CSK  252/15,  

z  którego  wynika,  że  co  do  zasady  zamawiający  podlega  regułom  konkurencji,  a  regulacji 

wyłączających  gminy  spod  działania  tych  przepisów  nie  ma,  został  wydany  na  podstawie 

poprzednio  obowiązującego  stanu  prawnego,  według  którego  normy  ustawy  Pzp  ani  inne 

przepisy krajowe nie regulowały procedury in-house.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 4 ust. 1 lit. a) i art. 9 ust. 2 pkt 5 

i  art.  6  ust.  1  ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów,  prowadzącego  do  nadużycia 

pozycji  dominującej,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  był  on  rozpoznawany  przez  Izbę  w 

sprawie  KIO  96/17.  Izba  orzekała,  że  przewaga  Zamawiającego  w  wyborze  procedury  

i  możliwość  zastosowania  instytucji  in-house  mogą  być  postrzegane  jako  ograniczenie 

konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem, bez możliwości jej wykorzystywania 

w sposób naganny w rozumieniu ustawy OKiK. 

Zamawiający, za Izbą w ww. sprawie wskazuje, że Dyrektywa 2014/24/UE formalnie 

wprowadziła  instytucje  in-house  uzależniając  ją  od  spełnienia  określonych  warunków. 

Dopuszczalność takiego trybu postępowania była uprzednio potwierdzona przez orzecznictwo 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  a  w  szczególności  wyrokiem  TS  z  dnia  18 

listopada  1999  r.  w  sprawie  C-107/98  Teckal. 

Podnosi,  że nowelizacja Pzp  wprowadziła te 

rozwiązania do prawa polskiego, wobec czego nie można uznać, że skorzystanie z procedury 

in-house prowadz

i do nadużycia pozycji dominującej.  

Zamawiający  podnosi,  że  celem  porozumienia zawartego z Gminą  Ryglice nie było, 

wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  wyeliminowanie  konkurencji,  a  przekazanie  zadania 

własnego gminy  na  podstawie art.  74  i  art.  31  ustawy  o samorządzie gminnym. Wskazuje,  

że  procedura  taka  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  prawnych  i  jest  powszechnie  stosowana 

pomiędzy samorządami. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów jest zgodnie z art. 6c ust. 

1 ustawy upcg

, zadaniem własnym gminy i jako takie może zostać przekazane do realizacji 

innej  gminie.  Wybór  sposobu  realizacji  przejętego  zadania  należy  do  gminy.  Wywodzi,  

że gdyby  nie zostały  spełnione przesłanki  z  art.  67  ust.  1 pkt  12  Pzp,  Zamawiający  w  celu 

wykona

nia powierzonego zadania, musiałby przeprowadzić przetarg, w sytuacji jednak, gdy 

przesłanki in-house zostały spełnione, Zamawiający ma prawo skorzystać z tej procedury. 

Zamawiający  wskazuje  na  treść  art.  1  ust.  3  ustawy  o  ochronie  konkurencji  

i konsument

ów, zgodnie z którą to ta ustawa określa organy właściwe w sprawach ochrony 

konkurencji i konsumentów, i wywodzi, że ustawa ta, podobnie jak ustawa Pzp nie nadaje KIO 

kompetencji 

do  rozstrzygania  w  zakresie  zgodności  z  przepisami  ustawy  o  ochronie 

konkuren

cji i konsumentów, wobec czego przedmiotowy zarzut pozostaje poza kognicją Izby. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8  

i 9 ustawy 

Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że doszło do reorganizacji MPGK. Zamawiający 

wskazuje,  że  zarzut  ten,  jak  również  jego  analogiczne  uzasadnienie,  był  już  podnoszony  

w 

odwołaniu w postępowaniu o sygn. KIO 96/17. We wskazanym postępowaniu, jak podnosi 

Zamawiający,  Izba  stwierdziła,  że  przeprowadzona  reorganizacja  MPGK  i  ocena  ta  jest 

aktualna  również  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  podkreśla,  że  Spółka  

w ramach przeprowadzonej reorganizacji dokonała zarówno zmiany zakresu działalności jak  

i likwidacji komórki organizacyjnej, a zmiany struktury Spółki zostały dokonane w takim samym 

trybie jak przy jej uchwalaniu. Ponadto, Spółka podjęła szereg innych czynności składających 

się na reorganizację lub będących jej następstwem i pozostających z nią w związku. 

Zamawiający  wskazuje,  że  proces  przekształcenia  MPGK  w  podmiot  wewnętrzny 

został  zapoczątkowany  w  lipcu  2013  r.  powierzeniem  Spółce  wykonywania  zadań 

zagospodarowywania  odpadów  w  instalacji  mechaniczno-biologicznego  przetwarzania 

odpadów  komunalnych  posiadającej  status  RIPOK  oraz  całorocznego  oczyszczanie  ulic  

i 

placów, na mocy uchwały Nr XXXV11/524/2013 Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca 

2013  r. 

Wskazuje,  że  obowiązujące  wówczas  uregulowania  prawne  definiowały  udział 

wykonywania  zadań  na  rzecz  organu  założycielskiego  jako  przeważająca  większość  

w stosun

ku do ogółu przychodów i gdyby w roku 2013 procent działalności powierzonej został 

określony liczbowo, dzisiaj bez wątpienia Spółka mogłaby bazować na danych historycznych. 

Wskazuje, że odbiór odpadów natomiast w ówczesnych uwarunkowaniach został wyłączony 

z możliwości powierzenia zgodnie z zapisem art. 6d. ust. 1 upcg i dopiero nowelizacją ustawy 

Pzp  zmieniono  także  zapisy  ustawy  upcg,  dopuszczając  możliwość  wykonywania  zadań 

własnych  gminy  w  zakresie  odbioru  odpadów  bez  konieczności  stosowania  trybu 

konkursowego i organizowania przetargu, przy czym jednym z trzech warunków wykonywania 

tej  działalności  jest  90%  udział  działalności  powierzonej  w  ogóle  działalności  mierzony 

wielkością wygenerowanych obrotów. Jednocześnie nie wyznaczono okresu na dostosowanie 

się podmiotów do spełnienia tego warunku. 

Podnosi, że w następstwie tych zmian prawnych rozpoczęto w Spółce MPGK proces 

reorganizacj

i  działalności.  Od  sierpnia  ubiegłego  roku  przystąpiono  do  realizacji  głębokich 

przekształceń o charakterze reorganizacyjnym, o czym świadczyć mają poniższe okoliczności: 

W

e wrześniu 2016 roku Zarząd opracował, a następnie Nadzwyczajnie Zgromadzenie 

Wspólników  uchwałą  nr  16/2016  z  dnia  28.10.2016  r.  zatwierdziło  Strategię  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Tarnowie na lata 2016 -2020. Powołuje 

się na punkt V.3 przedmiotowego dokumentu w odniesieniu do kierunków rozwoju w zakresie 

odbioru  odpadów,  zgodnie  z  którym  reorganizacja  spółki  jest  konieczna  i  ma  polegać  na 

zaangażowaniu  działalności  na  obszarze  miasta  Tarnowa,  natomiast  udział  w  przetargach,  

w  innych  gminach  i  na  nieruchomościach  Gminy  Miasta  Tarnowa  będzie  ograniczony  do 

dopuszczalnego  wskaźnika  tak,  aby  spółka  mogła funkcjonować  jako  podmiot  wewnętrzny. 

Powołuje się również na  podjętą dnia 28.12.2016 r. Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia 

Wspólników  nr  17/2016  w  akcie  przekształcenia  przedsiębiorstwa  komunalnego  w  Spółkę  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  stanowiącym  umowę  Spółki,  którą  dokonano  zmian 

związanych  z  zamiarem  powierzenia  Spółce  w  trybie  „in  house”  zadania  własnego  Gminy 

Miasta Tarnowa w zakresie odbioru odpadów od dnia 1.02.2017 r. Zamawiający wskazuje na 

zm

iany w pkt 6, określającym cele i zakres działalności spółki oraz w pkt 8, dotyczącym prawa 

do dywidendy. Wskazuje również na zmiany w obrębie zapisów Regulaminu Organizacyjnego 

Spółki i dostosowaniu go do potrzeb obecnie prowadzonej działalności, skupiającej się głównie 

na  wykonywaniu  zadań  na  rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa,  w  tym  na  likwidację  Działu 

Handlowego, 

podnosi, że zostały też zmienione zadania pracowników Działu Oczyszczania,  

a pracownicy otrzymali nowe zakresy czynności. Wywodzi z tego, że została wprowadzona 

nowa struktura organizacyjna i nowy schemat organizacyjny. 

Podnosi, że powierzenie kolejnego zadania w trybie „in house” pociąga za sobą konsekwencje 

właściwego ewidencjonowania poprzez wydzielenie z systemu księgowego kont dotyczących 

działalności powierzonej, co ma umożliwić wyodrębnienie bezpośrednio z ksiąg rachunkowych 

przychodów i kosztów w odniesieniu do każdego z zadań powierzonych tym trybem. W tym 

celu Uchwałą nr 12/2016 Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.  

z 

o.o. w Tarnowie z dnia 28.12.2016 r. w sprawie wprowadzenia zmian w przyjętych zasadach 

(polityce)  rachunkowości  dokonano  aktualizacji  w  zakresie  załączników  związanych  z  tym 

zagadni

eniem.  Zmian  dokonano  w  obrębie  załącznika  nr  6  -  Wykaz  kont  służących 

ew

idencjonowaniu  zdarzeń  związanych  z  realizacją  zadań  własnych  gminy  powierzonych 

Spółce  w  trybie  „in  house”  i  załącznika  nr  7  -  Sposób  rozliczenia  kosztów 

zaewidencjono

wanych w układzie kalkulacyjnym. 

Zamawiający wskazuje, że w celu elastycznego reagowania na potrzeby mieszkańców 

przewidziano  możliwość  świadczenia  usług  w  dwuzmianowym  systemie  pracy,  co  dotyczy 

świadczenia  usług  przede  wszystkim  w  zakresie  odbioru  odpadów  wielkogabarytowych  

i zielonych, których odbiór nie jest objęty stałą częstotliwością wywozu. Stanowi to odpowiedź 

na  potrzeby  aktywnych  zawodowo  mieszkańców  miasta  Tarnowa.  Ponadto  wskazuje,  że 

wypełniając  obowiązki  nałożone  zapisami  Planu  Gospodarki  Odpadami  Województwa 

Małopolskiego  dla  podmiotów  o  statusie  RIPOK,  MPGK  przetwarza  odpady  zmieszane  

i  selektywnie  zebrane  wytworzone  w  obrębie  regionu  tarnowskiego,  w  tym  pochodzące  

z 

Gminy Miasta Tarnów, co zostało określone w umowie wykonawczej. 

Wskazuje, że następstwem reorganizacji są zmiany ilości zatrudnionych pracowników, 

zakupy pojazd

ów oraz zmiany w zakresie jakości świadczonych usług. Podkreśla, że MPGK 

Sp.  z  o.o.  eksploatuje  zlokalizowaną  w  Tarnowie  przy  ulicy  Komunalnej  instalację  do 

mechaniczno-

biologicznego  przetwarzania  odpadów  komunalnych  o  statusie  RIPOK  dla 

regionu  tarnowskiego. 

Wskazuje,  że  planowane  działania  inwestycyjne  w  zakresie 

eksploatowanej instalacji (rozbudowa funkcjonujących obiektów) nie zmierzają do zwiększenia 

jej ogólnej wydajności, ich celem jest natomiast poprawa efektywności procesu przetwarzania 

o

dpadów  poddawanych  obróbce  (wydzielenie  większej  ilości  frakcji  podsitowej  zgodnie  

z  faktyczną  morfologią  odpadów).  Podnosi,  że  ze  względu  na  całkowitą  reorganizacją 

przeprowadzoną  w  Spółce  szacuje  się,  że  ilość odpadów  przyjętych  do  zagospodarowania 

prze

z regionalną instalację również ulegnie istotnemu ograniczeniu, co przełoży się na spadek 

przychodów z tego tytułu. Zakłada się, że w latach następnych miejska instalacja przyjmie do 

zagospodarowania  wszystkie  odpady  wytworzone  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa,  oraz 

określoną ilość odpadów pochodzącą z okolicznych gmin. 

Podnosi, że spółka ma prawo działać na wolnym rynku, zaś postępowanie w Gminie 

Dębno  zostało  ogłoszone  w  dniu  18.03.2016  r.  z  terminem  składania  ofert  na  dzień  

26.04.2016  r.,  zatem  w  dacie  o

głoszenia,  składania  ofert  jak  również  rozstrzygnięcia 

przedmiotowego postępowania ustawa Pzp w dzisiejszym brzmieniu nie obowiązywała.  

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uznania danych dotyczących MPGK 

jako  nieadekwatnych  oraz  niewiarygodnych 

prognoz  finansowych,  Odwołujący  podnosi,  że 

zarzut ten wraz z argumentacją podnoszone były w postępowaniu KIO 96/17 i nie został on 

uznany przez Izbę, zaś ustalenia Izby pozostają aktualne w niniejszej sprawie. 

Zamawiający  podtrzymuje  stanowisko,  że  konsekwencją  reorganizacji  spółki, 

polegającej przede wszystkim na zmianie profilu działalności spółki, jest to, że dane dotyczące 

średniego  przychodu  za  3  ostatnie  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są 

nieadekwatne.  Przez  ostatnie  lata  spółka  działała  na  otwartym  rynku  i  brała  udział  

w  przetargach,  dlatego  jej  przychód  kształtował  się  zupełnie  inaczej  po  zmianie  profilu 

działalności.  Wskazuje,  że  w  dniu  3.11.2016  r.  Spółka  opracowała  wstępną  prognozę 

handlow

ą,  która  miała  stanowić  podstawę  do  podjęcia  decyzji  o  ewentualnej  reorganizacji 

Spółki. Przygotowana w tym celu wstępna analiza wykazała, że reorganizacja w planowanym 

zakresie pozwoli spełnić Spółce przesłanki wymagane przez art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Wskazuje, że w niniejsze sprawie bezsprzecznie zaszła reorganizacja, która spowodowała,  

że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  ostatnie  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia  są  nieadekwatne.  Wskazuje,  że  zgodnie  z  językowym  znaczeniem  słowa 

prognoza,  jest  to  przewidywanie przyszłości  na  podstawie zdarzeń  już  znanych. Wskazuje,  

że terminu tego w ustawie Pzp nie należy definiować zawężająco. Z prognoz, o których mowa 

w  art.  67  ust.  9  ustawy  Pzp,  m

usi  wynikać  w  sposób  wiarygodny  spełnienie  przesłanek,  

o  których  mowa  powyżej.  Podnosi,  iż  mogą  to  być  wszelkie    dokumenty,  wyceny, 

sprawozdania, bilanse  zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane świadczące 

usługi w tym obszarze,  ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać 

określone fakty. 

Z

amawiający wywodzi, że od reorganizacji spółki nie upłynęły jeszcze 3 lata, wobec 

czego nie jest możliwe obliczenie procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit. b ustawy Pzp na podstawie 

danych historycznych, dlatego MPGK przygotowało aktualną 

prognozę handlową na lata 2018-2020. Podnosi, że prognoza nie stanowi powielenia prognozy 

z dnia 3.11.2016 r. co wynika z samego porównania treści obydwu dokumentów. Z prognozy 

wynika, że ponad 90% działalności MPGK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez 

Zamawiającego, a tym samym została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy 

Pzp. Podnosi, że prognozy tworzone są w związku z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie 

in-

house,  co  jest  niezbędne  do  każdorazowego  podjęcia  decyzji  czy  została  spełniona 

przesłanka  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp.  W  opinii  Zamawiającego  zarzut,  że 

prognoza  nie  została  opublikowana  wraz  z  ogłoszeniem  jest  bezzasadny.  Z  żadnych 

przepisów nie wynika obowiązek publikacji prognozy handlowej. Wskazuje, że art. 67 ust. 11 

ustawy 

Pzp  określa,  jakie  elementy  zawiera  informacja  o  zamiarze  zawarcia  umowy  

i  w

szystkie te elementy zostały  przez  Zamawiającego  wskazane.  Zamawiający  podnosi,  że 

wskazał zarówno w prognozie jak i w informacji o zamiarze zawarcia umowy, w jaki sposób 

powierzenie  Spółce  przez  Zamawiającego  kolejnej  usługi  wpływa  na  dane  zawarte  

w prognozie handlowej. 

Przy sporządzaniu prognozy handlowej MPGK Sp. z o.o. na lata 2018-2020 dla celów 

wykazania  spełnienia  wymogu  określonego  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  okresie 

zamierzonego  powierzenia  świadczenia  usług  na  rzecz  gmin  objętych  porozumieniem 

komunalnym uwzględniono:  szacowaną  ilość  odpadów  z  terenu  Gminy  Miasta  Tarnowa 

(odebranych oraz dostarczonych do eksploatowanej prz

ez Spółkę instalacji MBP) obliczoną 

na  podstawie  danych  faktycznych,  które  wystąpiły  w  2017  r.,  szacowaną  ilość  odpadów  

z  terenu  gminy  Ryglice  (odebranych  oraz  dostarczonych  do  eksploatowanej  przez  Spółkę 

instalacji MBP) na podstawie danych przekazanych p

rzez gminę, szacowaną ilość odpadów 

przekazanych przez pozostałych operatorów dostarczających dziś odpady do eksploatowanej 

przez  Spółkę  instalacji  MBP  na  podstawie  danych  faktycznych,  które  wystąpiły  w  2017  r.,  

w odniesieniu do podmiotów, które deklarują kontynuowanie współpracy w latach kolejnych, 

szacowany  wzrost  cen  zagospodarowania  odpadów  przyjętych  do  eksploatowanej  przez 

Spółkę  instalacji  MBP  w  latach  kolejnych  ze  względu  na  wzrost  głównych  czynników 

cenotwórczych  tj.  zagospodarowanie  pozostałości  z  procesu  MBP,  planowany  wzrost 

wynagrodzeń, szacowany wzrost cen odbioru odpadów od mieszkańców ze względu na wzrost 

poszczególnych  czynników  cenotwórczych  tj.  planowany  wzrost  wynagrodzeń,  systemowa 

zmiana  w  zasadach  odbioru  odpadów,  przychody  z  tytułu  całorocznego  utrzymania  ulic  na 

poziomie planowanym na 2017 r., ze względu na niezmienny zakres usług na lata kolejne oraz 

założenie  utrzymania  dzisiejszych  cen  poszczególnych  usług,  wystąpienie  przychodów 

zaliczanych 

do  działalności  komercyjnej  na  niewielkim  poziomie  ze  względu  na  marginalny 

zakres świadczenia tego typu usług (na dzień dzisiejszy Spółka dzierżawi składniki majątku  

o  wartości  w  skali  roku  ok.  40  tys.  zł),  planowany  wzrost  ilości  wytwarzanych  odpadów  na 

podstawie  prognozy  określonej  w  Planie  Gospodarki  Odpadami  dla  Województwa 

Małopolskiego. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r.  sygn. akt. KIO 328/17. Wnosi 

o oddalenie wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych jako bezpodstawny. 

Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20.12.2017 r. Przystępujący – 

MPGK  złożył  pismo  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  prezentując 

argumentację zbieżną z przedstawioną przez Zamawiającego. 

W toku rozprawy przed Izbą w dniu 20.12.2017 r. strony oraz  uczestnicy podtrzymali 

dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Odwołujący  powołał  się  ponadto  na  orzeczenie 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  13.06.2013  r.,  sygn.  C-386/11  dotyczące 

powie

rzenia  obowiązku  utrzymania  czystości  budynków  miejskich  w  mieście  Düren  

w Niemczech, który zgodnie z jego stanowiskiem znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, 

wobec  okoliczności,  iż  dotyczył  przepisu  analogicznego  do  art.  74  usg.  Złożył  wniosek  

o  po

wołanie  biegłego  z  dziedziny  ekonomii  na  okoliczność,  że  prognoza  handlowa  MPGK  

z dnia 15.11.2017 r., nie może być uznana za wiarygodną. 

Zamawiający podniósł, iż ww. wyrok jest nieadekwatny do stanu faktycznego niniejszej 

sprawy,  bowiem  zawarta  tam  była  umowa  cywilnoprawna,  odpłatna,  a  więc  inaczej  niż 

w niniejszym postępowaniu. W następstwie tej umowy nie zostały podjęte żadne czynności 

zmierzające  do  jej  realizacji,  nie  było  następczego  zawarcia  umowy.  Wniósł  o  oddalenie 

wniosku o powołanie biegłego. 

K

rajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Gmina  Ryglice  zawarła  w  dniu  13.11.2017  r.  z  Gminą  Miasta  Tarnowa  porozumienie 

międzygminne  w  sprawie  powierzenia  Gminie  Miasta  Tarnowa  wykonywania  zadania 

własnego Gminy Ryglice w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych 

od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (dalej jako Porozumienie). 

Porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 74 i art. 31 ustawy o samorządzie gminnym 

oraz uchwał Rady Miejskiej w Ryglicach i Rady Miejskiej w Tarnowie. 

Zgodnie z § 1 Porozumienia Gmina Ryglice przekazuje Gminie Miasta Tarnowa wykonywanie 

zadania własnego Gminy Ryglice określonego w art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 

r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1289)  w  zakresie 

odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na 

których  zamieszkują  mieszkańcy,  a  Gmina  Miasta  Tarnowa  przejmuje  prowadzenie  tego 

zadania. 

W § 2.1 Porozumienia określono, że Gmina Miasta Tarnowa zobowiązana jest zorganizować 

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych począwszy od 1 stycznia 2018 r., w ust. 5 

określono  obowiązek  Gminy  Miasta  Tarnowa  polegający  na  zapewnieniu  przekazywania 

Burmistrzowi  Ryglic  wymaganych  przepisami  prawa  sprawozdań  bezpośrednio  przez 

przedsiębiorstwo odbierające odpady.  

§  3.1  Porozumienia  stanowi,  że  Gmina  Ryglice  obowiązana  jest  do  pokrywania  kosztów 

wykonywania  przekazanego  zadania,  na  które  składać  się  będzie  wynagrodzenie 

przedsiębiorstwa  odbierającego  odpady  oraz  zwrot  dla  Gminy  Miasta  Tarnowa  kosztów 

obsługi  administracyjnej  przejętego  zadania  w  wysokości  1,5%  wynagrodzenia 

przedsiębiorstwa odbierającego odpady. 

W § 5. 2 Porozumienia określono, że w terminie do 27 grudnia 2017 r. Gminie Miasta Tarnowa 

służy prawo odstąpienia od porozumienia, zaś w § 5.4, że po upływie terminu określonego  

w ust. 2 każda ze stron może rozwiązać porozumienie za 6 miesięcznym wypowiedzeniem ze 

skutkiem na koniec okresu zawarcia umowy o świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1.  

Z  kolei  §  4.1.  Porozumienia  zawiera  zapis,  iż  Gmina  Miasta  Tarnowa  dokona  zamówienia 

publicznego na r

ealizację zadań określonych w § 2 ust. 1 zgodnie z przepisami ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579). 

Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa w dniu 22.11.2017 r. na stronie Biuletynu Informacji 

Publicznej 

Urzędu Miasta Tarnowa opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy (dalej: 

Informacja). 

W  pkt.  II.1. 

Informacji  wskazano,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  „Świadczenie  usług  

w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują mieszkańcy, znajdujących się na terenie Gminy Ryglice”. 

Punkt  IV  Informacji  - 

podano  nazwę  i  adres  Wykonawcy,  któremu  Zamawiający  zamierza 

udzielić  zamówienia  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.,  

ul. Okrężna 11, 33-100 Tarnów. 

Punkt  V  Informacji  określał  podstawę  prawną  i  uzasadnienie  wyboru  trybu  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki. 

Zgodnie z Informacją, podstawę prawną stanowi art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy 

Pzp, zaś wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie są spełnione.  Zamawiający będąc 

jednostką samorządu terytorialnego należy do grona jednostek sektora finansów publicznych, 

zaś podmiot, któremu zamierza udzielić zamówienia będąc spółką prawa handlowego posiada 

osobowość prawną. Wskazano, że MPGK jest jednoosobową spółką Gminy Miasta Tarnowa, 

do której należą wszystkie udziały w spółce i nie ma innych udziałów, stąd warunek z art. 67 

ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp jest

, zgodnie z Informacją, spełniony.  

W Informacji wskazano, że Rada Nadzorcza składa się z pięciu członków, Prezydent 

Miasta  Tarnowa  powołuje  trzech  z  nich,  a  więc  większość  członków  tego  organu,  co  obok 

faktu, że Prezydent reprezentuje 100% kapitału zakładowego spółki na walnym zgromadzeniu 

sprawia, że Gmina Miasta Tarnowa sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą 

kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej  - 

w

arunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp jest spełniony.  

Dalej 

Informacja określa, że warunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp 

MPGK spełnia przy uwzględnieniu art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. Wskazano na przeprowadzoną 

reorganizację mającą zmierzać do ograniczenia świadczenia przez spółkę usług komercyjnych 

do  poziomu  poniżej  10%.  Na  ww.  reorganizację  miał  złożyć  się  szereg  działań:  w  2016  r. 

MPGK 

zaprzestało  przystępowania  do  przetargów  na  odbiór  odpadów  komunalnych  i 

zaprzestało  świadczenia  tych  usług  na  zasadach  komercyjnych,  w  dniu  28.12.2016  r. 

dokon

ano  zmiany  umowy  spółki  dodając  między  innymi  postanowienia  dotyczące 

wykonywania  przez  MPGK    na  rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa  organizowania  i  prowadzenia 

odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnowa,  eksploatacji  regionalnej  instalacji 

przetwarzania  o

dpadów  komunalnych,  świadczenia  tych  usług  również  na  rzecz  gmin,  od 

których  Gmina  Miasta  Tarnowa  przejęła  odpowiednie  obowiązki  w  drodze  porozumień, 

wyłączono  prawo  pobierania  przez  wspólników  dywidendy  w  okresie  powierzenia  jej 

wykonywania zadań użyteczności publicznej, dokonano zmiany regulaminu organizacyjnego 

dostosowującej strukturę organizacyjną Spółki do świadczenia usług głównie na rzecz Gminy 

Miasta  Tarnowa  oraz  p

odjęto  szereg  czynności  organizacyjnych  oraz  faktycznych 

zmierzających do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta 

Tarnowa.  Na  czynności  te  składało  się:  nabycie  pojemników  na  odpady  odpowiadających 

specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów specjalistycznych w celu 

unowocześnienia  posiadanego  taboru  oraz  zatrudnienie  dodatkowych  pracowników 

operacyjnych.  

Informacja  podaje,  że  Spółka  opracowała  prognozę  handlową  na  lata  2018-2020,  

z  której  wynikać  ma,  że  przy  dokonanym  począwszy  od  1.05.2017  r.  powierzeniu  Spółce 

świadczenia  usług  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnowa  oraz  przy 

zamierzonym w oparciu o porozumienie międzygminne z dnia 13.11.2017 r, zawarte pomiędzy 

Gminą  Miasta  Tarnowa  i  Gminą  Ryglice,  odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów  z  terenu 

gminy Ryglice przychody z tytułu wykonywania tych działalności oraz działalności w zakresie 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  i  utrzymania  ulic,  które  to  zadania  Miasto 

powierzyło Spółce już wcześniej, a to na podstawie umowy wykonawczej z dnia 28.06.2013 r. 

stanowić  będą  blisko  100%  jej      przychodów.  Wskazano,  iż  Zamawiający  zweryfikował  tę 

prognozę i uznał, że jest wiarygodna.  

Dalej  Informacja  zawiera  wskazanie

,  że prognoza ta w  części  dotyczącej  warunków 

gospodarowania  w  zakresie  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  i  utrzymania  ulic 

bazuje  na  prognozach  wynikających  z  ostatniej  aktualizacji  projekcji  finansowej  do  umowy 

wykonawczej  z  2013  r. 

i  jest  z  nimi  zgodna.  Wiarygodność  tej  części  prognozy  nie  budzi 

wątpliwości  Zamawiającego,  który  rozlicza  realizację  umowy  wykonawczej  na  bieżąco. 

Prawidłowość  wykonywania  tej  umowy  weryfikowana  jest  każdego  roku  przez  biegłych 

rewidentów  przy  okazji  badania  sprawozdania  finansowego  Spółki,  była  też  przedmiotem 

audytu dokonanego pod kątem prawidłowości wypłacanej Spółce rekompensaty. Audyt ten nie 

wykazał  występowania  nadmierności  pobierania  rekompensaty  przez  MPGK  Sp.  z  o.o. 

Wskazano,  że  część  prognozy  odnosząca  się  do  warunków  gospodarowania  w  zakresie 

odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy miasta Tarnowa bazuje na danych znanych 

Z

amawiającemu,  który  od  1.05.2017  r.  kontraktuje  odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenu 

miasta  Tarnów,  ilości  odpadów  komunalnych  przyjętych  do  projekcji  są  wiarygodne  

a s

ugerowana cena netto za transport tych odpadów jest realna i gwarantuje pokrycie kosztów.   

Następnie  Informacja  określa,  że  część  prognozy  odnosząca  się  do  warunków 

gospodarowania  w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  terenu 

gminy Ryglice bazuje na weryfikowanych na bieżąco przez Zamawiającego kosztach MPGK 

świadczenia  usług  zagospodarowania  i  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta 

Tarnowa, 

skorygowanych  o koszty  świadczenia  dodatkowego  odrębnego  odbioru  odpadów 

ulegających  biodegradacji  oraz  koszty  transportu  wynikające  ze  zwiększonych  odległości 

dowozu  oraz  rozproszen

ia  zabudowy,  a  także  warunków  terenowych  (teren  górzysty)  

w stosunku do warunków odbioru odpadów z terenu miasta Tarnowa. 

Informacja uzupełnia, że wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dokonano 

przede  wszystkim  w  celu  zapewnienia  mieszkańcom  Gminy  Ryglice  wysokiej  jakości  usług 

oraz  świadczenia  ich  po  relatywnie  niskich  cenach.  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej Sp. z o.o. jako spółka komunalna nie jest nastawiona na generowanie wysokiego 

zysku, a Gmina Miasta Tarnowa nie pobiera od 

niej dywidendy, stąd cały zysk przeznaczany 

jest  na  rozwój  firmy,  co  ma  gwarantować  relatywnie  niskie  opłaty  oraz  trwałe  zapewnienie 

dobrej  jakości  świadczenia  usług.  O  niskich  kosztach  usług  wykonywanych  przez  MPGK 

zgodnie  z  Informacją  świadczą  wyniki  przetargów  organizowanych  przez  gminy  w  których 

MPGK  zaprzestała  realizacji  zleceń  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  –  wg. 

Informacji wzrost cen ww. usług wynosił od 48% do 109% w stosunku do roku poprzedniego. 

Na dowód wysokiej jakości usług MPGK powołano okoliczność, że MPGK jako jedna z dwóch 

firm  świadczących  odpadów  komunalnych  w  Tarnowie  nie  zostało  obciążone  karami 

umownymi z nienależyte wykonywanie umowy.  

W  Informacji  podano  również,  że  powierzenie  MPGK  świadczenia  usług  odbioru 

odpadów  komunalnych  przez  Gminę  miasta  Tarnowa  jest  także  konsekwencją  posiadania 

przez MPGK wolnych mocy przerobowych w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów 

komunalnych.  

Pkt VI Informacji wskazuje planowany termin 

realizacji zamówienia i czas trwania umowy - od 

dnia  podpisania  umowy,  jednak  nie  wcześniej  niż  od  dnia  1.01.2018  roku  do  dnia  

31.12.2020 roku. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

1.  Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE 

w 

związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE oraz 

art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego polegać na przyjęciu przez Zamawiającego, że 

zawarcie  porozumienia  z  13.11.2017  r.  pomiędzy  Gminą  Tarnów  a  Gminą  Ryglice 

wyłącznie na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym, uprawnia Gminę Tarnów 

do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na 

odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  od  właścicieli  nieruchomości  znajdujących  się  na 

terenie  Gm

iny  Ryglice,  podczas  gdy  wskazane  porozumienie  nie  spełnia  dodatkowych 

przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, 

co  skutkuje  tym,  że  postępowanie  prowadzone  na  jego  podstawie  obarczone  jest  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia 

publicznego. 

Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, należy odnieść się do wyroku Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  C-386/11  z  dnia  13.06.2013  r.,  który  zapadł,  wbrew 

twierdzen

iom Zamawiającego, w sprawie analogicznej do niniejszej sprawy, jak Izba uznała 

na podstawie nw. okoliczności. 

W rzeczonej sprawie 

będącej przedmiotem postępowania C-386/11, związek gmin – 

Kreis Düren przekazał miastu – Stadt Düren zadanie: obowiązek utrzymywania w czystości 

swoich  budynków  wykorzystywanych  na  cele  biurowe,  lokali  administracyjnych  oraz  szkół 

położonych  na  terenie  Stadt  Düren.  Przekazanie  ww.  obowiązku  nastąpiło  na  podstawie 

przepisu,  który  należy  uznać  za  odpowiadający  przepisowi  art.  74  ustawy  o  samorządzie 

gminnym 

w  niemieckim  porządku  prawnym  –  tj.  paragrafu  23  Gesetz  über  die  kommunale 

Gemeinschaftsarbeit  des  Landes  Nordrhein-

Westfalen  (ustawy  landu  Nadrenii  Północnej 

Westfalii w sprawie współpracy międzygminnej, zwanej dalej „GkG NRW”). Paragraf 23 GkG 

NRW 

ma następujące brzmienie: 

„1) Gminy i związki gmin mogą zawierać umowy, w myśl których jedna ze stron przejmuje 

w  zakres  swoich  obowiązków  poszczególne  zadania  spoczywające  na  pozostałych 

stronach  albo  zobowiązuje  się  do  wykonywania  takich  zadań  na  rzecz  pozostałych 

stron. 

W przypadku przejęcia przez jedną  ze stron w  zakres swoich obowiązków  zadań 

należących do pozostałych przechodzą na nią prawo i obowiązek wykonywania tego 

zadania. W przypadku zobowiązania się jednej ze stron do wykonywania zadania na 

rzecz  pozostałych,  ich  prawa  i  obowiązki  jako  podmiotów  zobowiązanych  z  tytułu 

zadania pozostają niezmienione. 

3) W umowie można przewidzieć odpowiednią opłatę za wykonywanie lub realizację 

zadań; dotyczy to również zatrudnionego personelu. 

W umowie należy przewidzieć odpowiednie odszkodowanie, które z reguły należy 

obliczać w ten sposób, że przez przejęcie albo wykonywanie zadań pokryte zostaną 

powstałe koszty. 

W  przypadku  gdy  umowa  została  zawarta  na  czas  nieokreślony  albo  jego 

obowiązywania zostało określone na okres ponad 20 lat, należy określić w umowie przy 

spełnieniu jakich przesłanek i w jakiej formie może ona zostać wypowiedziane przez 

jedną ze stron”. 

TSUE wskazuje, że z jednej strony GkG NRW dokonuje rozróżnienia między tzw. umowami 

„zlecenia”,  mocą  których  dana  jednostka  zobowiązuje  się  wykonywać  pewne  zadania  na 

rachunek  innej  jednostki  i  tzw.  umowami  „w  sprawie  delegacji”  dokonującymi  przekazania 

kompetencji,  mocą  których  jednostka  przejmuje  zadanie  spoczywające  na  innej  jednostce;  

a z drugiej strony orzecznictwo krajowe uznaje, że tzw. umowy „zlecenia” podlegają pod prawo 

zamówień publicznych, jeśli mają charakter odpłatny. 

Na  podstawie  §  23  GkG  NRW  Kreis  Düren  sporządził  wraz  ze  Stadt  Düren  projekt 

umowy prawa publicznego (dalej Umowa)

, mocą którego przekazał on Stadt Düren obowiązek 

utrzymywania  w  czystości  swoich  budynków  wykorzystywanych  na  cele  biurowe,  lokali 

administracyjnych oraz szkół położonych na terenie Stadt Düren, na początek na okres próbny 

dwóch lat. 

Artykuł 1 projektu rzeczonej umowy sformułowany był w następujący sposób: 

„1) Kreis Düren przenosi na Stadt Düren ze skutkiem uwalniającym spoczywające na tym 

powiecie zadanie w zakresie utrzymania w czystości swoich budynków położonych na 

terenie Stadt Düren i znajdujących się w posiadaniu powiatu. 

Zadanie  utrzymania  w  czystości  obejmuje  sprzątanie  i  czyszczenie  okien  

w budynkach biur, administracji oraz szkół należących do Kreis Düren. 

3) Zadania opisane w ust. 1 i 2 Stadt 

Düren przejmuje do swojej wyłącznej kompetencji. 

Prawo i obowiązek do wykonania tego zadania zostają przekazane na Stadt Düren (§ 

23 ust. 1 pierwsza alternatywa i § 23 ust. 2 zdanie pierwsze GkG NRW). Stadt Düren 

przejmuje obowiązki Kreis i jest jedynym podmiotem zobowiązanym w tym zakresie. 

4) Stadt Düren jest uprawniony w celu wykonania zadania przekazanego mu na podstawie 

punktu 1 do skorzystania z podmiotów trzecich”. 

Projekt ww. umowy przewid

ywał rekompensatę finansową, zgodnie z § 23 ust. 4 GkG NRW. 

Z 

postanowienia odsyłającego wynika także, że rzeczone zadania utrzymania w czystości były 

wykonane przez Dürener Reiningsgesellschaft mbH, spółkę należącą do Stadt Düren. 

Tak  samo  zatem,  jak  w  sprawie  rozpoznawanej  w  niniejszym  postępowaniu  Gminie 

Tarnów powierzono zadanie Gminy Ryglice, Stadt Düren przejmowało obowiązki Kreis Düren 

i było jedynym zobowiązanym w zakresie przejętych obowiązków. Zastosowana konstrukcja 

przejęcia  zadania  i  obowiązków,  oparta  o  §  23  ust.  2  GkG  NRW,  jest  analogiczna  do  tej  

z Porozumienia, 

mającej podstawę w art. 74 ust. 2 usg. W ocenie Izby, ww. tzw. umowy w 

sprawie  delegacji  są  odpowiednikiem  porozumień  międzykomunalnych,  zawieranych  na 

podstawie art. 74 usg. 

Przewidziany  w  umowie  pomiędzy  Stadt  Düren  a  Kreis  Düren  obowiązek 

rekompensaty za wykonywanie zadania należy zrównać z wynikającym z § 3.1 Porozumienia 

zawartego pomiędzy Gminą Tarnów i Ryglice obowiązkiem pokrywania kosztów wykonania 

zadania przekazanego. 

Umowa pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren w art. 1 pkt 4 zawierała uprawnienie do 

skorzystania z podmiotów trzecich dla realizacji zadania. Porozumienie z kolei w § 4.1 określa, 

że  Gmina  Miasta  Tarnowa  dokona  zamówienia  publicznego  na  realizację  powierzonego 

zadania zgodnie z przepisami ustawy. Zatem Porozumienie, tak jak Umowa, 

daje możliwość 

skorzys

tania z podmiotów trzecich. 

Zgodnie  z  Wyrokiem, 

rzeczony  projekt  zastrzega  na  rzecz  Kreis  Düren  prawo 

jednostronnego  zakończenia  umowy  w  przypadku  nieodpowiedniego  wykonania  ze  strony 

Stadt Düren. Porozumienie z kolei zawiera możliwość rozwiązania przez którąkolwiek ze stron, 

bez wskazania przyczyn, ponadto § 2 ust. 5 nakłada na Gminę Miasta Tarnowa obowiązek 

zapewnienia przedkładania Burmistrzowi Ryglic wymaganych przepisami prawa sprawozdań. 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ocenił, że Umowę należy uznać za umowę 

„o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18, nawet jeżeli 

przewidziane  wynagrodzenie  jest  ograniczone  do 

zwrotu  kosztów  powstałych  przy  okazji 

dostarczania umówionej usługi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri 

della Provincia di Lecce i in., pkt 29) 

– akapit 31 Wyroku.  

Wobec  powyższego,  również  Porozumienie  należy  uznać  za  „umowę  o  charakterze 

odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie.  

Na  podstawie  okoliczności,  iż  Kreis  Düren  może  jednostronnie  rozwiązać  umowę  

w  przypadku  niewłaściwego  jej  wykonania  ze strony  Stadt  Düren,  Trybunał  uznał,  że  Kreis 

Düren zastrzega prawo kontroli wykonania umowy. Zgodnie z Porozumieniem, każda ze stron 

może rozwiązać porozumienie w każdym czasie – zatem należy przyjąć, że Gmina Ryglice ma 

w tym zakresie uprawnienia nawe

t szersze niż przyznane Kreis Düren w Umowie. 

Aktualność w niniejszej sprawie zachowują także ustalenia Trybunału, poczynione na 

gruncie Dyrektywy 2004/18, dotyczące zakwalifikowania jako zamówienia publicznego Umowy 

pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren – Trybunał uznał, że odpłatna umowa zawarta na piśmie 

między  wykonawcą  i  instytucją  zamawiającą,  której  przedmiotem  jest  świadczenie  usług 

wymienionych w załączniku II A do tej dyrektywy, stanowi zamówienie publiczne. Nie budzi 

zaś  wątpliwości,  że  świadczenie  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  jest  świadczeniem 

usług w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 9 Dyrektywy 2014/24/UE, a co za tym idzie – nabycie takich 

usług jest zamówieniem zgodnie z art. 1 ust. 2  Dyrektywy. 

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Porozumienie pomiędzy Gminą Miasta 

Tarnowa  a  Gminą  Ryglice  zawiera  wszelkie  cechy,  które  zawierała  rzeczona  Umowa.  Izba 

stwierdziła,  że  ocenę  Umowy  dokonaną  przez  TSUE  w  wyroku  C-386/11  należy  w  pełni 

odnieść do Porozumienia. 

Trybunał uznał, że Umowa nie zalicza się do dwóch rodzajów zamówień, które choć 

zawierane są przez podmioty publiczne, to nie są objęte zakresem zastosowania prawa Unii 

w 

dziedzinie zamówień publicznych (akapit 33). Trybunał wskazuje, iż zamówieniami takimi 

są:  

a) 

zamówienia  udzielane  przez  podmiot  publiczny  na  rzecz  odrębnej  od  niego  osoby 

prawnej, gdy jednocześnie podmiot ten sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę analogiczną 

do kontroli sprawowanej nad jego własnymi służbami, zaś osoba ta wykonuje zasadniczą 

część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, które są jej udziałowcami (akapit 

b) 

umowy,  które  ustanawiają  współpracę  między  podmiotami  publicznymi,  mające  za 

przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej (akapit 36).  

Mając na uwadze zmianę stanu prawnego, należy zaznaczyć, że ww. przesłanki wyłączenia 

zamówień  in-house  obecnie  są  wprost  wyrażone  w  Dyrektywie  2014/24/UE,  odpowiednio  

w art. 12 ust. 1 i 4. Ustawa Pzp przesłanki te zawarła w art. 67 ust. 1 pkt 12 i 15. Rozważania 

Trybunału  w  tym  zakresie  pozostają  zatem  w  pełni  aktualne  i  znajdują  oparcie  w  prawie 

stanowionym. 

Dalej Trybunał wskazuje, że Umowa uprawnia do skorzystania z podmiotów trzecich  

w  celu  wykonania zadań  przez  tę umowę przewidzianych,  w  ten  sposób,  że owe podmioty 

trzecie  mogłyby  uzyskać  przewagę  konkurencyjną  w  stosunku  do  innych  przedsiębiorstw 

działających na tym samym rynku (akapit 40 Wyroku). 

Na podstawie wskazanych rozważań Trybunał doszedł do przekonania, że Umowa, na 

mocy której - bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej 

między  umawiającymi  się  jednostkami  publicznymi  –  jednostka  publiczna  powierza  innej 

jednostce  publicznej  zadanie  utrzymania  w  czystości  określonych  budynków 

wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając 

sobie  prawo  kontroli  odpowiedniego  wykonania  tego  zadania,  w  zamian  za  rekompensatę 

finansową mającą odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym 

ta  druga  jednostka  jest  ponadto  uprawniona  do  skorzystania  z  podmiotów  trzecich,  które  

w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi 

zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) Dyrektywy 2004/18. 

W  ocenie  Izby  ww.  ustalenie  Trybunału  w  pełni  znajduje  zastosowanie  do 

Porozumienia  zawartego  w  niniejszej  sprawie.  Tak  jak  w  sprawie  rozpoznawanej  przez 

Trybunał,  Porozumienie  nie  może  być  zakwalifikowane  jako  jedno  z  zamówień  nieobjętych 

zakresem stosowania Dyrektywy 2014/24/UE 

– tj. wymienionych w jej art. 12 ust. 1 bądź 4. 

Nie stanowi również zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie 

art. 67 ust. 1 pkt 12 lub 15 ustawy Pzp. Na jego podstawie następuje przekazanie zadania 

odb

ioru  odpadów  komunalnych  pomiędzy  jednostkami  publicznymi,  następuje  to  za 

rekompensatą,  a  strona  powierzająca  posiada  uprawnienia  umożliwiające  rozwiązanie 

Porozumienia 

– w tym w wypadku niewłaściwej realizacji zadania.  

W niniejszej sprawie n

ajważniejszym dla oceny działania Zamawiającego jest jednak 

uprawnienie do skorzystania celem realizacji zadania 

przez jednostkę zobowiązaną – Gminę 

Miasta  Tarnowa 

–  z  podmiotów  trzecich,  które  zdolne  są  do  działania  na  rynku,  które  to 

uprawnienie  posiadało  również  Stadt  Düren.  Bezspornym  było,  iż  MPGK  jest  zdolna  do 

działania  na  rynku,  bowiem  jak  wskazywał  Zamawiający  i  Przystępujący  –  spółka  ta  była 

aktywnym uczestnikiem rynku. 

Na  analogiczny  element  ww.  wyroku  TSUE 

zwraca  uwagę  autorka  komentarza  do 

Dyrektywy 2014/24/UE, która odnosząc się do uznania przez Trybunał badanej Umowy jako 

zamówienia publicznego, wskazuje, że „Taka interpretacja jest tym bardziej przekonująca, że 

umowa  uprawniała  instytucję  zamawiającą  do  skorzystania  z  pomocy  podmiotów  trzecich, 

ewentualnie posiadających zdolność funkcjonowania na rynku, co prowadziłoby do uzyskania 

przez  nich  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi  przedsiębiorstwami  działającymi  na  tym 

samym  rynku”.  (Sołtysińska  Aleksandra,  Talago-Sławoj  Hanna,  Komentarz  do  dyrektywy 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  [w:] 

Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III). 

Dokonując oceny działania Zamawiającego należy zauważyć również, że w motywie 

31 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącym się do zamówień in-house, w akapicie 

trzecim  wskazano,  że  „Należy  zagwarantować,  że  żadna  współpraca  publiczno-publiczna 

podlegająca wyłączeniu nie skutkuje  zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych 

wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji 

przewagi  nad  jego  konkurentami”.  MPGK  stanowi  co  prawda  jednoosobową  spółkę  Gminy 

Miasta  Tarnowa,  może jednak  działać na  rynku,  zatem  powyższy  motyw odnoszący  się do 

prywatnego  usługodawcy  należy  odnieść  również  do  rzeczonej  spółki.  Nie  budzi  zaś 

wątpliwości, iż Porozumienie, na podstawie którego Gmina Miasta Tarnowa powierza w trybie 

z  wolnej  ręki  MPGK  usługę odbioru  i  zagospodarowania odpadów  komunalnych na  terenie 

Gminy  Ryglice  stawia  tę  spółkę  w  sytuacji  przewagi  nad  konkurentami.  Takie  powierzenie 

usługi w zasadzie eliminuje konkurencję na tym rynku – odbioru i zagospodarowania odpadów  

komunalnych na terenie Gminie Ryglice.  

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego oraz Przystępującego MPGK, 

iż  powierzenie  spółce  MPGK  realizacji  przedmiotowego  zadania  następuje  nie  w  drodze 

Porozumienia,  a  jedynie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Taka  kwalifikacja  prawna 

przedmiotowej  czynności  Zamawiającego  nie  jest  pełna,  bowiem  pomija  etap  i  podstawę 

powierzenia  realizacji  zadania  Gminie  Miasta  Tarnowa.  Pomija  tym  samym  Porozumienie, 

które – jak wykazano powyżej – interpretowane zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku 

TSUE  C-

386/11  stanowi  zamówienie  publiczne,  wobec  czego  winno  być  objęte  zakresem 

dyrektywy  (w  obecnym  stanie  prawnym 

–  Dyrektywy  2014/24/UE).  Przyjęta  przez 

Zamawiającego  wykładnia  prowadziłaby  do  ominięcia  wymogu  udzielania  zamówień 

publicznych  z  zachowaniem  zasady 

konkurencyjności,  który  to  wymóg  nie  znajduje 

zastosowania jedynie 

w sytuacjach określonych w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE. Należy przy 

tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ustawy Pzp przewiduje możliwości 

udzielania  zamówienia  in-house  przez  więcej  niż  jeden  podmiot  publiczny.  Art.  12  ust  3 

Dyrektywy  i  analogicznie  art.  67  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  stanowią  

o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 

ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp określają przesłanki tzw. zamówienia in-

house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża 

współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia 

zamówienia  in-house  pod  warunkiem  spełnienia  przesłanek,  które  uwzględniają  wielość 

zamawiających,  jak  np.  ta,  że  podmiot  któremu  zamówienie  jest  udzielane,  musi  być 

kontrolowany 

przez  Zamawiających  wspólnie  czy  wspólne  muszą  być  cele  współpracy 

Z

amawiających. Ustawodawca unijny oraz krajowy uwzględnił zatem możliwość powierzania 

zamówień  in-house  przez  wielu  zamawiających,  obwarował  to  jednak  zastrzeżeniami 

odnoszącymi się do istoty tych zamówień, tj. wykonywania ich przy użyciu własnych zasobów 

– w tym współpracy z innymi organami publicznymi. Odnosząc to do niniejszej sprawy, należy 

zważyć,  że MPGK  stanowi  jednoosobową spółkę Gminy  Miasta Tarnowa, jedynie ta gmina 

posiada 

nad nią kontrolę i na rzecz tej Gminy spółka – w opinii Zamawiającego - wykonuje 

wymagany wolumen działalności. MPGK nie jest w żaden sposób powiązana z Gminą Ryglice, 

nie  mogły  mieć  zatem  zastosowania  ww.  instytucje  „wspólnych”  zamówień  in-house. 

Zamawiający  –  Gmina  Miasta  Tarnowa,  by  ominąć  konieczność  spełnienia  przesłanek 

określonych dla zamówień in-house udzielanych przez wielu zamawiających, przejął zadanie 

od  Gminy  Ryglice  w  drodze  Porozumienia  i  postanowił  o  udzieleniu  go trybie  z  wolnej  ręki 

spółce  MPGK  –  co  należy  ocenić  jako  niedopuszczalne  w  świetle  wyżej  powołanych 

przepisów. 

Należy zaznaczyć, że na ocenę zgodności działania Zamawiającego z ustawą Pzp, nie 

wpływa  okoliczność,  że  Porozumienie  w  §  4  ust.  1  przewidywało,  że  Zamawiający  dokona 

zamówienia  publicznego  na  realizację  powierzonego  zadania  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Pzp.  Po  pierwsze,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  udzielił  zamówienia  publicznego  niezgodnie  

z  przepisami  ustawy  Pzp  (jak 

już  wskazano  powyżej).  Po  drugie,  zgodnie  z  art.  191  ust.  2 

ustawy  Pzp,  w

ydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania. W toku postępowania zaś ustalono, że Zamawiający postanowił o powierzeniu 

realizacji  rzeczonego  zadania  w  trybie  niekonkurencyjnym  własnej  spółce  –  MPGK,  co 

wskazuje na brak jakiegokolwiek r

ealnego znaczenia § 4 ust. 1 Porozumienia dla zachowania 

konkurencyjności. Po trzecie zaś, w ww. sprawie rozpoznawanej przez Trybunał, Stadt Düren 

jak  każdy  podmiot  publiczny  -  również  był  formalnie  zobowiązany  do  wyboru  „podmiotu 

trzeciego”  w  zgodzie  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Zapis  §  4  ust.  1 

Porozumienia w żaden sposób nie wpływa więc na możliwość odniesienia wyroku TSUE do 

niniejszej sprawy. 

Podsumowując, Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa nie był uprawniony do udzielenia 

przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp  z  powodu  niespełnienia  przesłanek  wskazanych  w  ww.  przepisie  interpretowanych 

zgodnie z wytycznymi zawartymi w cytowanym powyżej wyroku TSUE. 

Izba 

jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia 

zawartego  na  podstawie  art.  74  ustawy  o  samorządzie  gminnym  nie  stanowiło  przedmiotu 

niniejszego postępowania. Przedmiotem rozważań i oceny Izby jest udzielenie z wolnej ręki 

zamówienia na odbiór odpadów komunalnych na terenie Gminy Ryglice na podstawie art. 67 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

. Dla oceny prawidłowości udzielenia ww. zamówienia koniecznym 

jest  zbadanie  całokształtu  okoliczności,  które  doprowadziły  do  udzielenia  ww.  zamówienia 

spółce  MPGK,  w  tym  przekazania  zadania  będącego  przedmiotem  zamówienia  w  drodze 

Porozumienia. Izba nie podważa skuteczności powierzenia przedmiotowego zadania Gminie 

Miasta  Tarnowa

.  Jednakże,  mając  na  uwadze  ww.  wyrok  TSUE,  należało  uznać,  że 

Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż na podstawie samego Porozumienia i art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp 

był  uprawniony  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Działalnie 

Zamawiającego stanowiło obejście wymogów art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, i jako takie było 

sprzeczne z ustawą Pzp.  

Mając powyższe na uwadze Izba uznała rozpoznawany zarzut za zasadny.  

2. Zarzut naruszenia 

art. 67 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 

Dyrektywy  2014/24/UE  w związku z  art.  4  pkt  1 lit.  a)  i  z  art.  9 ust. 2 pkt  5  ustawy  

o ochr

onie konkurencji i konsumentów oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mający polegać 

na   

wszczęciu  Postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  i  zachowaniu  Zamawiającego 

sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie pozycji dominującej na rynku 

właściwym  poprzez  przeciwdziałanie  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do 

powstania bądź rozwoju konkurencji. 

Izba  uznała,  iż  przedmiotowy  zarzut  jest  zasadny.  W  ocenie  Izby,  wobec  stwierdzenia 

zasadności  zarzutu  1  –  w  tym  oceny  działania  Zamawiającego  jako  bezprawnego,  należy 

przyjąć,  iż  postępowanie  Zamawiającego  w  niniejszej  sprawie  bezsprzecznie  stanowiło 

naruszenie  określonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców.  Wyeliminowanie  konkurencji  poprzez  bezpodstawne 

udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  stanowi  jeden  z  najbardziej  jaskrawych 

przykładów  naruszenia  zasad,  jakimi  powinien  kierować  się  Zamawiający  zgodnie  z  art.  7 

ustawy Pzp

. Co więcej, art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 Dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że 

„Zamówień  nie  organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie  zamówienia  z  zakresu 

zastosowania  niniejszej  dyrektywy  lub  sztuczne  zawężanie  konkurencji.  Uznaje  się,  że 

konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem 

nieuzasadnionego  działania  na  korzyść  lub  niekorzyść  niektórych  wykonawców”.  Działanie 

Zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu 

stosowania  dyrektywy  i  sztuczne  zawężenie  konkurencji  z  zamiarem  działania  na  korzyść 

wykonawcy MPGK.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  pozycji  dominującej,  wskazać  należy,  że  zgodnie  

z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  nadużywanie  pozycji 

dominującej  polega  w  szczególności  na  przeciwdziałaniu  ukształtowaniu  się  warunków 

niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.  

Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający stanowi przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 

pkt 1 ustawy OKiK. 

Działanie Zamawiającego, wyłączające możliwość uzyskania zamówienia 

na realizację zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy 

Ryglice przez innych wykonawców niż MPGK z całą pewnością przeciwdziała ukształtowaniu 

warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji,  wyłącza  bowiem  wszelką 

konkurencję  w  tym  zakresie  na  obszarze  Gminy  Ryglice.  Dodać  należy,  iż  inaczej  niż  

w sprawie KIO 96/17, w niniejszej sprawie Izba uznała, że powierzenie zamówienia w trybie z 

wolnej  ręki  było  nieuprawnione,  zatem  nie  można  uznać,  że  nie  może  dojść  do  nadużycia 

pozycji dominującej przez Zamawiającego, który realizuje ustawowe uprawnienia. W niniejszej 

sprawie  Zamawiający  postępował  bezprawnie,  zaś  działanie  to  –  działanie  podmiotu 

organizującego  rynek  właściwy  (odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  na 

terenie Gminy Ryglice) 

– prowadziło do uniemożliwienia powstania bądź rozwoju konkurencji 

na tym rynku. 

W ocenie Izby przedmiotowy zarzut znalazł potwierdzenie w niniejszej sprawie, wobec 

czego podlegał uwzględnieniu. 

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty 2 – 6 odwołania wobec wskazania ich jako zarzutów 

ewentualnych do zarzutu 1, który Izba uwzględniła. 

Izba  postanowiła  o  oddaleniu  wniosku  o  skierowanie  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  pytań  prejudycjalnych  na  podstawie  art.  267  TFUE,  wobec  uznania,  że  dla 

wydania  wyroku  w 

niniejszej  sprawie  nie  jest  niezbędnym  uzyskaniem  odpowiedzi  na 

wskazane przez Odwołującego pytania. 

Izba w toku rozprawy w dniu 20.12.2017 r. oddaliła wniosek o powołanie biegłego z dziedziny 

ekonomii złożony przez Odwołującego, jako powołany jedynie dla zwłoki. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………...……… 

……………...……… 

……………...………