KIO 2132/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2132/18 
 

WYROK 

  z dnia 26 

października 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Adam Skowroński    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  października  2018  r.  przez 

wykonawcę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT z siedzibą w Katowicach, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice, 

przy  udziale  wykonawcy  TPF  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  numerem  1 

i 

nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

i 

ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny, złożonych przez TPF Sp. z o.o. w piśmie z 21 

sierpnia 2018 r.; 

Umarza  postępowanie  odwoławcze    w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu 

numerami 3 i 4; 

Kosztami postępowania obciąża TPF Sp. z o.o. i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 750  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  styczni

a  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      …………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



  Miasto  Katowice 



  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług projektowych wraz 

z  nadzorem  autorskim  pn.  Przebudow

a  budynku  siedziby  „Katowice  Miasto  Ogrodów  – 

Instytucja Kultury im. Krystyny Bochenek

”. 

W  dniu  15  października  2018  r.  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Spółdzielcze 

BUDOPROJEKT  wniósł  odwołanie  wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez  wykonawc

ę  TPF  Sp.  z  o.o.  i  zaniechania  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

postępowania,  a z ostrożności  procesowej  –  wobec  zaniechania  wezwania  tego 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  a  także  wobec  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  treści 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  w  ofercie  wykonawcy  TPF,  a  z  ostrożności 

procesowej 

– wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF z uwagi na rażąco niską 

cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 8 ust 1 w zw. z art. 8 

ust. 3 w zw.  z art. 7 ust 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

w 

zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia.  Ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art 90 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 

Pzp. 

1)  Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 

ustawy Pzp 

Odwołujący  podniósł,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzone  musi  być  w  oparciu  o  wskazane  w  ustawie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Mając  na  uwadze  powyższe  oraz 

celem  wymuszenia  na  z

amawiających  stosowanie  powyższych  zasad  ustawodawca 

zdecydował  się  na  wprowadzenie  do  ustawy  Pzp  zasady  jawności,  której  implikacją  jest 

nakaz  ujawniania  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  tj.  ofertami  oraz 

dokumentami  i 

oświadczeniami  składanymi  przez  wykonawców  w  postępowaniu.  Tylko 

dzięki  powyższemu  dostępowi  wykonawcy  mogą  kontrolować  poprawność  prowadzenia 

procedury  oraz  działań  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Odwołujący stwierdził, że został pozbawiony tej możliwości ze względu na fakt, 

że  Zamawiający  nie  udostępnił  mu  wglądu  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny  zaoferowanej 

przez 

TPF,  złożonych  w  odpowiedzi  na  uzupełniające  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  uprzednie  wyjaśnienia  wykonawcy  TPF  złożone  4  czerwca 

2018  r.  zostały  w  całości  przez  Zamawiającego  odtajnione,  przez  co  wykonawcy  mieli 

możliwość  zapoznania  się  zarówno  ze  sposobem  obliczenia  ceny,  jej  rozbiciem  na 

pomniejsze  pozycje  oraz  kalkulacją  wykonania  poszczególnych  etapów  i  elementów 

zamówienia,  jak  również  z  ofertami  podwykonawców.  Powtórne  wezwanie  i  wyjaśnienia 

złożone  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  miały  jedynie  uszczegółowić  przekazane  uprzednio 

informacje, w związku z czym  – zdaniem Odwołującego – nie mogą one zawierać nowych, 

nieujawnionych uprzednio informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienia ww. dokumentów pismem 

z 

10  października  2018  r.,  w  odpowiedzi  na  które  Zamawiający  przekazał  mu  pismo 

z 

zasłoniętymi  fragmentami  tekstu  wyjaśnień.  Jedyne  fragmenty,  z  którymi  mógł  zapoznać 

się Odwołujący odnoszą się do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz mogą 

wsk

azywać  na  fakt,  że  w  treści  wyjaśnień  wykonawca  TPF  informuje  Zamawiającego 

o 

wynagrodzeniu projektantów skierowanych do realizacji zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  taki  sposób  działania  Zamawiającego  nie  znajduje 

odzwierciedlenia  w  ustalonej  linii  orze

czniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej. Wskazał,  że  na 

podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

zastrzec  można  wyłącznie  informacje,  a  nie  całe 

dokumenty. 

Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  pewne  dane  podane  w  dokumencie  nie 

zawierają  żadnych  cech  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaś  rolą  Zamawiającego  jest 

weryfikacja  dokonanego  zastrzeżenia. W  przypadku  uznania,  że  wykonawca  zastrzegł  cały 

dokument, rolą Zamawiającego jest ocena czy wszystkie informacje znajdujące się w danym 

dokumencie  mogą  zostać  uznane  (na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy)  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  przypadku  odpowiedzi  negatywnej  Zamawiający  obowiązany  jest  taki 

dokument  odtajnić.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  jest  rolą  Zamawiającego  odnajdywanie 

w 

treści  dokumentu  informacji,  które  mogłyby  korzystać  z przymiotu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  rolą  wykonawcy  jest  precyzyjne  wskazanie  zakresu  tych 

informacji.  W 

przypadku  uznania,  że  w  treści  zastrzeżonego  dokumentu  znajdują  się 

informacje, które nie korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnić należy cały 

dokument,  a  nie  wybrane  na  podstawie  niejasnych  kryteriów  samodzielnej  oceny 

Zamawiającego  fragmenty.  Jeśli  w treści  dokumentu  znajdują  się  odniesienia  do  jawnego 

wykazu  osób skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  to  ich  imiona  i  nazwiska,  jak  również 

wykonywane przez nich funkcje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ są 

powszechnie znane (w tym zakresie oferta jest jawna). 

Odwołujący  podniósł,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

może  mieć  charakteru  blankietowego  i  polegać  na  samym  zacytowaniu  treści  przepisów 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  nie  może  być  również  gołosłownym 

uzasadnieniem powtarzanym w każdym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca 

TPF  za  pomocą  gołosłownych  twierdzeń  podjął  próbę  wyjaśnienia,  że  jakiekolwiek 

informacje  na  temat  gospodarowania  majątkiem  przez  wykonawcę  oraz  na  tematy 

personalne  (kadrowe)  korzystają  z  przymiotu  tajemnicy  przedsiębiorstwa. W  żaden  sposób 

wykonawca  ten  nie  wykazał  ani  wartości  gospodarczej  tych  informacji,  ani  ewentualnej 

szkody,  którą może  spowodować  ich  odtajnienie.  Twierdzenia  o  „podkupywaniu"  personelu 

wykonawcy  przez  konkurencję  nie  mogą  odnieść  skutku  choćby  ze  względu  na  fakt,  że 

personel  ten  jest  już  znany  (z  tabeli  Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  Zamówienia). 

Z 

kolei  informacje  na  temat  polityki  cenowej  wykonawcy  są  już  znane  z  uprzednio 

prezentowanych  wyjaśnień,  które  zostały  przez  Zamawiającego  ujawnione.  Wyjaśnienia 

dodatkowe jedynie uszczegóławiają wyjaśnienia złożone pierwotnie, nie pojawiają się w nich 

więc  informacje  stanowiące  swoistą  nowość,  które  nie  byłyby  zawarte  w  poprzednio 

złożonych  wyjaśnieniach.  Skoro  każdy  może  zapoznać  się  ze  złożonymi  uprzednio 

wyjaśnieniami,  nie  zachowano  poufnego  charakteru  tych  informacji,  zatem  nowo  złożone 

wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za skutecznie zastrzeżone. 

Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z linią orzeczniczą KIO tajemnica przedsiębiorstwa 

nie  jest  tworzona  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  i  nie  może  przestać  posiadać 

wartości gospodarczej czy jakiejkolwiek wartości dla wykonawcy po zakończeniu procedury 

w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, rozbicie ceny na 

poszczególne  pozycje  kosztorysowe  nie  może  stanowić  o  wartości  takiej  informacji 

w 

kontekście  długofalowego  działania  wykonawcy,  ponieważ  ma  ono  walor  wyłącznie 

w 

niniejszym  postępowaniu,  a  przez  to  nie  może  stanowić  chronionej  prawnie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  Odwołującego,  nieudostępnienie  wyjaśnień  ułożonych  przez  wykonawcę 

TPF  stanowi  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  oraz  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  zastrzeżenie  tajemnicy  zmierza  jedynie  do 

nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji wykonawców. 

2)  Zarzut  ewentualny  naruszenia 

art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  (na  wypadek  nieuwzględnienia 

zarzutu nr 1)  

Odwołujący wskazał, że w związku utajnieniem znacznej części wyjaśnień złożonych 

przez  TPF  został  pozbawiony  możliwości  weryfikacji  ich  prawidłowości.  Niemniej  jednak, 

w 

związku z niejednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie terminów na 

wniesienie odwołania w przypadku uzyskania nowych informacji w postępowaniu (w wyniku 

odtajnienia dokumentu), Odwołujący poinformował, że formułuje niniejszy zarzut ewentualny 

i  wnosi 

o  jego  rozpatrzenie  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  1  i  w  efekcie 

nieodtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TPF. 

Odwołujący  podniósł,  że  na  podstawie  kilku  odtajnionych  przez  Zamawiającego 

informacji  doszedł  do  wniosku,  że  wykonawca  TPF  nie  sprostał  obowiązkowi 

wszechstronnych  wyjaśnień  ceny  sporządzenia  Studium  Wykonalności  oszacowanej 

w 

ofercie.  Odwołujący  zakwestionował  argumentację  TPF,  że  wynagrodzenie  wypłacane 

projektantom  z  tytułu  wykonania  projektów  będzie  obejmowało  również  wykonanie  studium 

wykonalności,  ponieważ  są  to  dokumenty,  których  wykonywanie  w  tym  samym  czasie  nie 

jest  możliwe,  a  konieczna  jest  ich  stopniowa  (chronologiczna)  realizacja,  ponieważ 

wykonanie  drugiego  z  dokumentów  możliwe  jest  dopiero  po  wykonaniu  pierwszego  z  nich. 

Dodatkowo  treść  wyjaśnień  powinna  być  skorelowana  ze  Środowiskowymi  Zasadami 

Wyceny  Prac  Projektowych,  przez  co  przedstawienie  cen  oderwanych  od  rzeczywistości 

i 

realiów  wykonywania  danych  prac  nie  może  zostać  uznane  za  skuteczne  złożenie 

wyjaśnień w zakresie ceny. 

Odwołujący  stwierdził,  że  złożenie  wyjaśnień  nazbyt  ogólnych,  nieprecyzyjnych, 

takich,  które  nie  pozwalają  zamawiającemu  na  faktyczną  ocenę  rzetelności  kalkulacji  ceny 

wykonawcy,  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  90 

ust.  3  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiotowy  zarzut  nie  może 

zostać  sformułowany  w  sposób  pełny,  ze  względu  na  brak  dostępu  Odwołującego  do  całej 

treści wyjaśnień wykonawcy TPF. W związku z powyższym formułowany jest on jako zarzut 

ewentualny  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej  i  wyłącznie  na  wypadek 

nieuwzględnienia zarzutu opisanego pod nr 1. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia 

w sprawie rodzajów dokumentów oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  

Odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku warunku udziału opisanego w  przepisach  art. 

22d  ustawy  Pzp  (zdolności  technicznej  lub  zawodowej),  w  odniesieniu  do  wymogu 

zrealizowania  określonych  usług  (w  związku  z  koniecznością  posiadania  przez  wykonawcę 

odpowiedniego doświadczenia oraz  konkretnej wiedzy),  dokumentami przy  pomocy  których 

następuje  wykazanie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest  wykaz  usług  oraz  

dowody  określające  czy  usługi  te  zostały  wykonane  należycie.  Nie  jest  wystarczającym

wykazanie,  że  usługi  te  zostały  wykonane  i  ukończone,  ale  konieczne  jest  wykazanie,  że 

usługi te zostały wykonane w określony sposób – należycie. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF przedstawił Zamawiającemu w odniesieniu 

do  warunku  zrealizowania  audytu  energetycznego  Protokół  Przekazania,  w  którym 

nieskonkretyzowana  osoba  podpisana  po  stronie  Zamawiającego  (nienależąca  do  osób 

uprawnionych  do  reprezentacji  spółki  Project  Energy  Sp.  z  o.o.)  podpisała  się  pod 

dok

umentem  wskazującym  na  fakt,  że  została  jej  przekazana  dokumentacja  (audyt 

energetyczny).  Zdaniem  Odwołującego  z  dokumentu  tego  nie  sposób  wywnioskować  czy 

audyt  energetyczny  został  wykonany  w  sposób  prawidłowy  (należycie),  czy  też  nie. 

W 

związku  z  powyższym  wykonawca  TPF  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  tj.  że  należycie  wykonał  poprzednią  usługę  opracowania 

audytu energetycznego. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF winien zostać wykluczony 

z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia 

dokumentu w tym zakresie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

4)  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 

26 ust. 4 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał, że w wyniku zmiany SIWZ wprowadzonej z 13 kwietnia 2018 r. 

Zamawiający jako jeden z warunków udziału w postępowaniu sformułował wymóg wykonania 

przynajmniej  jednej  usługi  w  zakresie  opracowania  studium  wykonalności  dla  obiektu 

budowlanego.  W

ykonawca  TPF  dla  wykazania  spełniania  tego  warunku  przedstawił 

zrealizowanie usługi pn. Opracowanie studium wykonalności dla projektu pn.  „Rewitalizacja 

linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło – Nowy Zagórz”. Tymczasem zgodnie z załączonym 

Protokołem  odbioru  końcowego  nr  1/2018  wykonawca  ten  nie  wykonał  pełnego  studium 

wykonalności, ale jedynie uzupełnienie studium wykonalności. Zamawiający wezwał TPF do 

wyjaśnienia  rozbieżności  w  podanej  informacji  własnej  oraz  treści  dokumentu  pod  kątem 

zakresu  zrealizowa

nego  uzupełnienia.  Udzielone  wyjaśnienia  są,  zdaniem  Odwołującego, 

wymijające  i  lakoniczne  i  stwierdzają  jedynie,  że  przedmiotowa  usługa  obejmowała  swym 

zakresem  wszystkie  elementy  niezbędne  przy  wykonaniu  opracowania  studium 

wykonalności.  

Odwołujący  podniósł,  że  jasno  postawiony  wymóg  opracowania  studium 

wykonalności  nie  może  zostać  spełniony  przez  opracowanie  uzupełnienia  gotowego  już 

studium  wykonalności,  które  (zgodnie  z  załączonym  protokołem)  podlegało  w  pewnych 

częściach  jedynie  aktualizacji,  a  więc  podstawieniu  nowych  wartości  pod  opracowane  już 

wartości. Czym innym jest bowiem doświadczenie nabyte podczas opracowania dokumentu 

od początku do końca, a czym innym jest podstawienie nowych wartości pod istniejące już

wartości  (nieaktualne),  w  takim  bowiem  przypadku  wykonawca  nie  nabywa  umiejętności 

w zakresie 

stworzenia  studium  wykonalności  od  podstaw,  ale  jedynie  w  zakresie 

uzupełnienia braków w istniejącym już dokumencie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  weryfikacja  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w pos

tępowaniu  leży  po  stronie  Zamawiającego,  a  nie  wykonawcy.  Zadane  przez 

Zamawiającego  pytanie  wskazuje,  że  Zamawiający  nie  wie,  czy  wykonawca  TPF  warunek 

udziału  w  postępowaniu  spełnia  czy  nie.  Zamawiający  zwrócił  się  w  rzeczywistości  do 

wykonawcy TPF o sam

odzielne określenie, czy w jego ocenie warunek został czy nie został 

spełniony.  Zamawiający  natomiast  nie  ma  żadnej  wiedzy  pozwalającej  na  weryfikację 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  TPF  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że spełnia warunki  udziału w  postępowaniu,  tj. że wykonał  usługę 

opracowania całościowego studium wykonalności. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF 

winien  zostać  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  ewentualnie,  że  Zamawiający  winien 

wezwać go do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  odtajnienia  wyjaśnień 

wykonawcy TPF 

w całości (ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy TPF na podstawie art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp),  wykluczenia  wykonawcy  TPF  z  powodu  niewykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu ewentualnie (ewentualnie wezwania wykonawcy TPF do 

wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentu). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

TPF Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4. Zamawiający 

złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  tych  zarzutów  w  zakresie,  w  jakim  stanowiły  one 

zarzuty  ewentualne  (zarzuty  zaniechania  zastosowania  wobec  Przystępującego  procedury 

określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp), a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego 

uwzg

lędnienia. Odwołujący natomiast wycofał te zarzuty  w  zakresie, w jakim dotyczyły one 

zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania.  

Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 Izba – stosownie do art. 186 

ust.  4  ustawy  Pzp 

–  rozpoznała  ten  zarzut  merytorycznie  z  uwagi  na  wniesienie  przez 

Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. 

Zarzut  zasługiwał  na  uwzględnienie,  przesądzając  o  korzystnym  dla  Odwołującego 

wyniku postępowania odwoławczego. 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  21  sierpnia  2018  r.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia 

dotyczące  zaoferowanej  ceny,  zastrzegając  je  w  całości  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Przystępujący uzasadniając to zastrzeżenie, podał:  

Jak  zastrzegliśmy  na  początku  niniejszego  pisma  –  niniejsze  pismo  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  w  związku  z czym  nie  może  być  ujawniane  oraz  nie  może  być 

udostępniane  innym  wykonawcom  i podmiotom  trzecim.  Chodzi  o  informacje  organizacyjne 

i 

handlowe  przedsiębiorstwa,  tj.  mające  istotną  wartość  gospodarczą.  Dane  w  nim 

zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość Wykonawcy t.j. TPF Sp. z o. o. 

Informacje  zawarte  w  niniejszym  piśmie  jako  całość  nie  są  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej  (nie  są  znane  ogółowi).  Takie  informacje  mieszczą  się  w  pojęciu  "tajemnicy", 

ponieważ  Wykonawca  ma  wolę,  by  pozostały  one  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) 

nie  może  dowiedzieć  się  o  ich  treści  zwykłą  drogą.  Wiedzą  na  temat  tych  informacji 

dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, 

jak  pracownicy  lub  inne  osoby,  które  zostały  zobowiązane  do  zachowania  poufności. 

Spełnione są wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 

4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  maja  one  dla  Wykonawcy  istotną 

wartość gospodarczą, nie były wcześniej ujawniane do wiadomości publicznej i zostały co do 

tych  informacji  podjęte  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  W  pierwszej 

kolejności należy wskazać, że tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 8 ust. 3 Ustawy 

PZP  wyprowadza  się  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  której  stanowi  art.  11  ust.  4  Ustawy 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tajemnicę  przedsiębiorcy  stanowią  więc  informacje 

znane  jedynie  określonemu  kręgowi  osób  i  związane  z  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę 

działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich 

w  poufności.  Informacje  utajnione  muszą  więc  posiadać  określoną  wartość  dla 

przedsiębiorcy,  przy  czym  wartość  ta  nie  musi  to  jednak  być  wyłącznie  wartością 

gospodarczą,  lecz  może  to  być  szerzej  rozumiana  wartość,  określona  w  każdej  wymiernej 

postaci.  Wskazywał  na  powyższe  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  wyroku  z  dnia  6 

września 2016 roku; sygn. akt Il Sa/Wa 553/15. WSA wskazał: (…). Pogląd powyższy został 

powtórzony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 czerwca 2017 roku, 

sygn.  akt  Il  SA/Wa  118/17 

(…).  Wszystkie  informacje  zawarte  w  przedmiotowych 

wyjaśnieniach  dotyczą  gospodarowania  przez  Wykonawcę  jego  mieniem  i  obrazują 

szczegóły  prowadzonej  działalności  gospodarczej.  A  tym  samym  zgodnie  z  powyższym 

poglądem judykatury należy informacje  zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach uznać  za 

informacje  posiadające  wartość.  Tym  też  kierował  się Wykonawca  składając  przedmiotowe 

wyjaśnienia,  objęciem  informacji  w  nich  zawartych  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  I  tak 

wskazać  należy,  że  wskazane  przez  Wykonawcę  w  wyjaśnieniach  mechanizmy  i  metody 

działania  podejmowane  przez  Wykonawcę  w  celu  optymalizacji  ceny  oferty,  zapewniają 

Wykonawcy  przewagę  konkurencyjną  względem  innych  podmiotów.  Metody  te  są 

elementem po

lityki finansowej Wykonawcy i jako takie podlegają ochronie. Brak zastrzeżenia 

takich  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pozbawiłoby  Wykonawcy  przewagi 

konkurencyjnej. 

Wykonawca  szczegółowo  opisał  w  przedmiotowych  wyjaśnieniach  jak 

wygląda  schemat  sposobu  wyceny  poszczególnych  elementów.  Wszystkie  te  informacje 

dotyczą gospodarowania przez  Wykonawcę  jego mieniem  i  zarządzania  polityką finansową 

przedsiębiorstwa  i  obrazują szczegóły  prowadzonej  działalności  gospodarczej.  Tym  samym 

zgodnie  z  obowiązującym  poglądem  judykatury  informacje  zawarte  w  przedmiotowych 

wyjaśnieniach są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Obrazują 

one  kondycję  finansową  wykonawcy,  sposób  prowadzenia  przez  Wykonawcę  swojego 

biznesu.  Informacje  przedstawio

ne  przez  Wykonawcę  stwarzają  przewagę  konkurencyjną 

Wykonawcy, gdyż poprzez ich zastosowania Wykonawca może zaoferować atrakcyjną cenę 

dla  Zamawiającego,  z  jednoczesną  gwarancją  prawidłowego  wykonania  zamówienia  —  są 

one  wypracowaną  metodą  takiej  wyceny  zamówienia,  aby  przy  atrakcyjnej  cenie  osiągnąć 

jak  najbardziej  optymalne  warunki  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  wskazuje,  że 

wypracowane  rozwiązania  stosowane  są  przy  wszystkich  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  których  bierze  udział  wykonawca,  a  dotyczących  wykonania 

usług projektowych. Tym samym nie są tą rozwiązania jednostkowe, tworzone wyłącznie na 

potrzeby  niniejszego  postępowania,  ale  posiadają  one  cechy  rozwiązań  dla  Wykonawcy 

powtarzalnych, 

stosowanych 

w 

stałej 

działalności 

gospodarczej. 

Wykonawca 

w 

wyjaśnieniach  szczegółowo  opisał  stosowane  przez  spółkę  metody  kształtowania  cen, 

a 

także  ujawnił  wynegocjowane  stawki  wynagrodzeń  w  odniesieniu  do  konkretnych  osób 

z personelu wykonawcy. Ujawnienie tych danych podmiotom konkurencyjn

ym spowoduje, iż 

podmioty  te  będą  mogły  zastosować  rozwiązania  wypracowane  przez  Wykonawcę  przy 

kalkulacji 

swoich  budżetów,  bez  ponoszenia  żadnych  kosztów  wypracowania  takich 

mechanizmów.  Dodatkowo  ujawnienie  wynegocjowanych  stawek  wynagrodzeń  będzie  się 

wiązało  z  możliwością  podkupienia  personelu  wykonawcy.  Powyższe  spowoduje,  iż 

Wykonawca  utraci  obecną  przewagę  konkurencyjną,  jaka  dzięki  zastosowanym 

mechanizmom  posiada.  W  przypadku  ujawnienia  przedmiotowych  informacji  Wykonawca 

narażony  jest  na  obniżenie  wartości  finansowej  spółki,  ponadto  na  skopiowanie 

zastosowanego  rozwiązania,  przez  konkurencję,  poprzez  fakt  ujawnienia  przez  osoby 

współpracujące  z  Wykonawcą  szczegółów  dotyczących  stworzonych  mechanizmów,  a  to 

z 

uwagi  na  brak  możliwości  zobowiązania  pracowników,  podmiotów  współpracujących  do 

zachowania w tajemnicy informacji, w sytuacji gdy (zapis pkt. 2 klauzuli poufności informacji): 

(…). Podkreślenia wymaga, iż dzięki zastosowanym rozwiązaniom wykonawca w roku 2017 

uzyskał  obrót  w  wysokości  6  546  752,59  €  i  szacowany  zysk  na  poziomie  15  %. 

W przypadku 

kosztów  na  kwotę  1  500  000  euro.  Kwota  ta  obejmuje  obecny  zysk 

w 

przeliczeniu na trwające kontrakty oraz planowany zysk na rok 2018. Dodatkowo wskazać 

należy,  iż  zastrzeżenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawcy  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa było już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku 

z 

dnia 14 listopada 2017 r. sygn. KIO 2267/17 i 2290/17, gdzie Izba orzekła (…). 

Ponadto  Przystępujący  opisał  działania,  jakie  podjął  w  celu  zachowania 

przedstawionych informacji w poufności.  

W  dniu 

10  października  2018  r.  Odwołujący  złożył  wniosek  o  udostępnienie  mu 

złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień.  W  odpowiedzi  na  ten  wniosek  Zamawiający 

przekazał  Przystępującemu  pismo  z zasłoniętymi fragmentami  tekstu.  Ujawniona treść  tego 

pisma  obejmowała  –  obok  dwóch  fragmentów  zawierających  tylko  ogólne  stwierdzenia  -  

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Właściwa  treść  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty nie została Odwołującemu przekazana. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

W 

myśl  zaś  art.  8  ust.  3  ustawy,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących 

w 

systemie  zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  świetle  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pod 

warunkiem  wykazania  przez  wykonawcę  zasadności  ich  zastrzeżenia.  Dostrzec  należy,  że 

w 

poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP 

VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.: 

Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania 

informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy 

o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

naruszającym  zasady uczciwej  konkurencji, tj.  wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji 

przez  konk

urentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  mia

ła  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne 

z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

W 

konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  już 

z 

pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de 

facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, 

że  przedstawione  informacje  spełniają  określone  w  tym  przepisie  przesłanki,  czy  też 

przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.   Z przywołanego 

pr

zepisu  wynika  także  termin,  w  jakim  powinno  nastąpić  wykazanie  skuteczności 

zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost 

wskazany  co  oznacza,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  i wykazać 

s

kuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu 

terminu  składania  ofert.  W  przypadku  dokumentów  składanych  po  tym  terminie,  należy 

przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był 



równocześnie  ze  złożeniem  wyjaśnień,  których  treść  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa 



wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji: 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Kwestia  podjęcia  działań  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności  nie  była 

podstawą  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów.  Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii 

charakteru 

utajnionych informacji i posiadania przez nie wartości gospodarczej, Izba doszła 

do  przekonania,  że  Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  tej  przesłanki.  Lektura 

przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że 

obejmowało ono ogólnikowe,  gołosłowne  i  pozbawione szerszego wywodu  merytorycznego 

deklaracje.  

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Podkreślenia 

wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji 

„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc 

stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny technologiczny czy organizacyjny, 

ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego 

powodu,  że  pozostanie poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.  

Wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  –  obok  deklaracji,  że  spełnione  są 

wszystkie  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  przytoczenia  fragmentów  uzasadnień 

orzecz

eń  sądowych  i  orzeczeń  KIO  (czego  w  ogóle  nie  można  uznać  za  wykazanie 

zasadności  zastrzeżenia)  –  obejmują  informacje,  że  wyjaśnienia  zawierają  mechanizmy 

i 

metody  działania  zapewniające  przewagę  konkurencyjną  i  w  związku  z  tym  podlegające 

ochronie.  Z  treści  uzasadnienia  nie  sposób  jednak  powziąć  wiedzy,  które  konkretnie 

informacje  przedstawiają  te  bliżej  nieokreślone  mechanizmy  i  metody  oraz  w  jaki  sposób 

zapewniają  Przystępującemu  przewagę.  Podkreślenia  wymaga,  że  nie  można  uznać 

wyjaśnień  za  podlegające  ochronie  przez  sam  fakt,  że  zawarte  w  nich  informacje  są 

elementem polityki finansowej.  

Podobnie  należy  ocenić  przedstawione  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tezy,  że 

informacje  dotyczą  gospodarowania  mieniem  i  zarządzania  polityką  finansową,  obrazują 

szczegóły  prowadzonej  działalności  oraz  przedstawiają  wypracowaną  metodę  wyceny 

zamówienia  i  metodę  kształtowania  cen.  Są  to  twierdzenia  ogólnikowe,  które  mogłyby  być 

przedstawione  niemal  w 

każdym  przypadku  składania  przez  wykonawcę  wyjaśnień 

dotyczących  ceny  oferty.  Przystępujący  nie  doprecyzował,  których  informacji  każde  z  tych 

twierdzeń dotyczy i na czym konkretnie polega ich wartość gospodarcza oraz w jaki sposób 

mogą być wykorzystane przez innych wykonawców. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie 

za  wystarczające,  to  należałoby  dojść  do  nieakceptowalnego  wniosku,  że  z  zasady  można 

utajniać  większość  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zauważyć  należy,  że  w  zasadzie  każde  wyjaśnienia 

składane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obejmują tego typu informacje, a przecież 

nie  sposób  twierdzić,  aby  przez  sam  ten  fakt  w  każdym  przypadku  miały  one  pozostawać 

niejawne dla innych wykonawców. 

Ponadto  Przystępujący  przedstawił  gołosłowną  deklarację,  że  przedstawione 

rozwiązania  są  stosowane  we  wszystkich  postępowaniach  na  usługi  projektowe  (z  czego 

trudno  wyprowadzić  wniosek  o  zasadności  ich  utajnienia),  a  w  odniesieniu  do  stawek 

wynagrodzeń  –  gołosłowną  deklarację  o  możliwości  „podkupienia”  personelu 

Przystępującego  przez  innych  wykonawców.  Przystępujący  nie  podjął  nawet  próby 

wykazania, że jest to personel o szczególnych, unikalnych kwalifikacjach, czy że istnieje na 

rynku  szczególne  zapotrzebowanie  na  takich  specjalistów.  Przystępujący  nie 

uprawdopodobnił nawet, że takie próby „podkupienia” stanowią realne i znaczne ryzyko. 

Odnosząc  się  natomiast  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  o  niezasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ma  świadczyć  fakt,  że  wcześniejsze  wyjaśnienia 

Zamawiający  ujawnił,  stwierdzić  należy,  że  argument  ten  jest  chybiony.  Stanowisko 

Odwołującego w tym zakresie sprowadzało się do tezy, że skoro pierwsze wyjaśnienia były 

jawne, to wyjaśnienia kolejne, będące ich uszczegółowieniem, nie mogą zawierać informacji 

nieujawnionych. Zauważyć jednak należy, że zasadność utajnienia informacji może zależeć 

od  stopnia  ich  szczegółowości.  Nawet  jeśli  informacje  na  poziomie  bardziej  ogólnym  nie 

zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie można wykluczyć, że przedstawienie informacji 

uszczegółowionych  może  taką  tajemnicę  zawierać.  Jeżeli  w  wyjaśnieniach  znajdują  się 

informacje dotyczące jawnego wykazu osób, to podanie informacji dodatkowych, nieobjętych 

tym  wykazem,  teoretycznie 

może  spełniać  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Warunkiem  jednak  uznania 

tej  tajemnicy  za  skutecznie  zastrzeżoną  jest  wykazanie 

Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone przepisami prawa. Nie 

jest  natomiast rolą ani  Zamawiającego,  ani  Izby,  dociekanie we własnym  zakresie,  jaki jest 

faktyczny charakter i 

wartość gospodarcza przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący 

– jak wskazano powyżej – nie wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione 

informacje nie mogły zostać objęte ochroną. 

W 

związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  ujawnienia  treści  tego 

dokumentu.  

W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych 

przez  Przystępującego  wyjaśnień  Izba  odstąpiła  od  merytorycznego  rozpoznania  zarzutu 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  –  w  związku  z  nieznajomością  wyjaśnień  –  sformułował  ten  zarzut  jako  zarzut 

ewentualny,  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

ujawnienia  wyjaśnień,  zaznaczając,  że  nie  jest  w  stanie  podjąć  szczegółowej  polemiki 

z 

uwagi  na  nieznajomość  tego  dokumentu. Wobec  uwzględnienia  zarzutu  głównego  zarzut 

ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, jakoby 

zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  podlegał  oddaleniu  ze  względu  na 

fakt,  że  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  możliwości  formułowania  zarzutów  ewentualnych. 

Odnosząc  się  do  tego  stanowiska,  zauważenia  wymaga,  że  to  od  decyzji  Odwołującego 

zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden 

przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny 

oraz 

–  na  wypadek  jego  nieuwzględnienia  –  zarzut  ewentualny.  Co  więcej,  w  przypadku 

nieujawnienia przez  zamawiającego określonego  dokumentu konkurenta (w  rozpoznawanej 

sprawie 

– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia 

oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu 

(tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty  czy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania),  jest 

działaniem  racjonalnym  i  uzasadnionym.  Trudno  bowiem  wykazać  zasadność  zarzutu 

sformułowanego  na  bazie  domysłów  i  wątpliwości,  jednocześnie  podniesienie  takiego 

zarzutu  bez  wskazania  na  jego  ewentualny  charakter 

zobowiązywałoby  Izbę  do  jego 

rozpatrzenia,  co  z  kolei  narażałoby  Odwołującego  na  odrzucenie  ewentualnego  odwołania 

wniesionego  po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami,  z  uwagi  na  powagę  rzeczy  osądzonej. 

W takich sytuacjach za 

właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej 

kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie 



po zapoznaniu się z ich treścią 



podjęcie  decyzji  w  przedmiocie  wniesienia  odwołania  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty 

z 

rażąco  niską  ceną  lub  podniesienie  tego  zarzutu  już  w  pierwszym  odwołaniu,  ale  tylko 

z 

ostrożności, 

na 

wypadek 

nieuwzględnienia 

zarzutu 

dotyczącego 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Wobec  powyższego  kwestia  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  nie 

została  przez  Izbę  rozpoznana,  co  oznacza  dla  wykonawcy  uprawnienie  do  ewentualnego 

wniesienia odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień. 

Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

96  ust.  3 ustawy  Pzp,  a w  konsekwencji  również  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  a naruszenie to 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 

ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz 

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….