KIO 2055/18 WYROK dnia 22 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2055/18  

WYROK 

z dnia 

22 października 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Ernest Klauziński  

Daniel Konicz 

Protokolant:  

Dominik Haczykowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

22  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  października  2018  r.  przez 

wykonawc

ę  WAFAREX  S.R.O.  z  siedzibą  w  Trincu,  ul.  Frydacka  268,  73-961  Triniec, 

Republika  Czeska 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Metro 

Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5, 02-655 Warszawa  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;  

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;  

3)   dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego.  

2.   K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Metro  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5, 02-655 Warszawa  

i:  

2.1)   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

WAFAREX  S.R.O.  z  siedzibą  w  Trincu,  ul.  Frydacka  268,  73-961  Triniec, 

Republika Czeska 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Metro  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  War-

szawie,  ul.  Wilczy  Dół  5,  02-655  Warszawa  na  rzecz  wykonawcę  WAFAREX 

S.R.O.  z  siedzibą  w  Trincu,  ul.  Frydacka  268,  73-961  Triniec,  Republika 

Czeska  kw

otę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2055/18  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający 

Metro  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Wilczy 

Dół 5, 02-655 Warszawa

wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod 

nazwą  »Dostawa  części  zamiennych  do  wagonów  metra  serii  81  z  zakresu  części 

mechanicznych,  pneumatycznych,  elektrycznych  i  elektronicznych«  (zamówienie  zostało 

podzielone na 21 zadań, a odwołanie dotyczy ZADANIA III).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 19.04.2018 r. pod numerem 2018/S 076

–170251.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579  i 2018) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 28.09.2018 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Olimpia Med. Professional Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie;  

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

WAFAREX  S.R.O.  z  siedzibą  w  Trincu,  ul. 

Frydacka  268,  73-961  Triniec,  Republika  Czeska

,  gdyż  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Wykonawca 

WAFAREX  S.R.O.  z  siedzibą  w  Trincu,  ul.  Frydacka  268,  73-961 

Triniec,  Republika  Czeska

,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł  08.10.2018  r.  do 

Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania III na:  

1)   odrzucenie oferty 

odwołującego;  

przeprowadzenie oceny ofert z pominięciem oferty odwołującego;  

wybór  oferty  wykonawcy  Olympia  Med  Professional  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  War-

szawie, ul. Grzybowska 87 (dalej wykonawca Ol).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  pkt  4  Pzp

,  w  związku  z  naruszeniem  wiążących 

zamawiającego i wykonawców postanowień SIWZ tj.:  

a)   zaniechaniem zastosowania pkt 6, w tym pkt 6.1 SIWZ 

i określonych tam form 

komunikacji,  co pozbawiło  wykonawcę  zagranicznego  możliwości  skorzystania 

z formy elektronicznej,  

b)   naruszeniem  pkt  9.8 i 9.9 SIWZ, przez ich niezasadne zastosowanie,  podczas 

gdy zastosowanie miał pkt 6.1 SIWZ,  

c)   pkt  13.13  SIWZ  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy 

do uzupełnienia wyjaśnień, do czego SIWZ – wiążąca na podstawie 

ustawy 

– jednoznacznie zobowiązywała zamawiającego;  

2)   art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp przez dowo

lne przyjęcie, że wykonawca nie 

udowodnił,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  wobec  ogólnikowego  i  nie-

precyzyjnego  sformułowania  oczekiwań  wobec  wykonawcy,  co  do  zakresu 

wyjaśnień,  a  w  szczególności  pominięcie  dokumentu  oraz  zaniechanie  wezwania 

o

dwołującego do uzupełnienia wyjaśnień w aspekcie materialnym;  

3)   art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp 

oraz wynikających z tych przepisów zasad:  

a)   uczciwej konkurencji,  

b)  

proporcjonalności,  

c)  

przejrzystości,  

d)  

legalizmu podejmowanych czynności.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  o  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego polegającej na:  

1)   odrzuceniu oferty 

odwołującego w zakresie Zadania III;  

przeprowadzeniu oceny ofert z pominięciem oferty odwołującego;  

3)   wyborze oferty wykonawcy Ol;  

a także nakazanie zamawiającemu: 

powtórzenia  czynności  badania  ofert  –  w  następstwie,  której  nastąpi  przywrócenie 

oferty 

odwołującego do postępowania;  

powtórzenie  czynności  oceny  (punktacji  ofert)  –  tj.  przeprowadzenie  tej  czynności  

w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego;  

wskazanie w wyniku postępowania na ofertę odwołującego;  

równego  traktowania  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  to  zamówienie 

publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.  

Argumentacja 

odwołującego  

I. Termin do wniesienia odwołania 

Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  odwołujący  otrzymał  w  28.09.2018  r. 

Tego  samego  dnia  informacja  ta  była  dostępna  na  stronie  internetowej  zamawiającego. 

Określony  przepisem  art.  182  ust.  1  pkt  2  Pzp,  dziesięciodniowy  termin  do  wniesienia 

odwołania  upływa  8.10.2018  r.  Oznacza  to,  że  przedmiotowe  odwołanie  zostało  wniesione  

z zachowaniem terminu ustawowego. 

II. 

Interes w uzyskaniu zamówienia 

Interes 

odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  doznał  uszczerbku  

w  wyniku  wadliwych  czynności  i  zaniechania  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.  Odwołujący złożył ofertę na 

zadanie  III

.  Oferta  ta  zawiera  najniższą  cenę  spośród  wszystkich  złożonych  ofert.  Z  tego 

względu jest ofertą najkorzystniejszą, wobec faktu, że wszystkie oferty złożone do zadania III 

zawierają  oświadczenie  o  przedłużeniu  gwarancji  o  6  miesięcy,  a  tym  rozstrzygającym 

kryterium pozostaje cena.  

W  obecnym  stanie  sprawy, 

odwołujący  może  ponieść  szkodę  wynikającą  z  możliwości 

nieuzyskania  zamówienia,  a  tym  samym  nie  otrzymania  wynagrodzenia  w  wysokości  ceny 

złożonej przez odwołującego oferty, to jest w kwocie 120.609, 95 zł. 

Powyższe  wyczerpuje  materialnoprawną  przesłankę  do  wniesienia  środka  ochrony 

prawnej, o której mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.  

Dowód: informacja z otwarcia ofert.  

III. Stan faktyczny 

Pismem  z  23.082018  r. 

odwołujący  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie 

elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oraz do załączenia dowodów. Zakres 

żądanych przez zamawiającego wyjaśnień stanowi kopię treści art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp, bez 

jakiegokolwiek  uszczegółowienia,  czy  też  doprecyzowania.  Co  więcej  zamawiający  użył 

sformułowania  „w  szczególności”  co  wskazuje,  że  katalog  jego  oczekiwań  jest  otwarty,  

a w konsekwencji w ogóle niesprecyzowany.  

Ponadto jako formę przekazania wyjaśnień wskazano fizyczną siedzibę zamawiającego, 

czym  pozbawiono 

odwołującego  możliwości  złożenia  wyjaśnień  w  formie  elektronicznej,  co 

gwarantował mu pkt 6.1 SIWZ.  

Dowód: pismo zamawiającego z 23.08.2018 r.  

Zamawiający w zakreślonych terminach złożył wyjaśnienia wraz oryginałami załączników 

i dowodów wskazanych przez zamawiającego, w tym oryginalne tłumaczenia przysięgłe z ję-

zyka rosyjskiego.  

Dowód: 1) wyjaśnienia odwołującego wraz z załącznikami – w aktach postępowania;  

2) pismo 

odwołującego z 11.09.2018 r. – w aktach postępowania. 

Odrzucając ofertę zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 3 w zw.  

z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym 

zamawiający przyjął i wskazał, że: 

odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień oraz że je złożył w zakreślonym 

terminie;  

odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa;  

nie można zidentyfikować osoby, która podpisała wyjaśnienia;  

wyjaśnienia zostały złożone niezgodnie z pkt 9.10 SIWZ;  

załączone  dowody  w  języku  rosyjskim,  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski  nie 

zwierają wyjaśnień dotyczących ceny;  

dowód załącznik do nr 3 do wyjaśnień tj. odpowiedź podmiotu E.P.R.I. A. I. B. (dalej; 

dostawca)  na  zapytanie  ofertowe 

–  oferta  na  przedmiot  zamówienia  w zakresie 

Zadania III 

jest zakresem znacznie mniejsza niż zakres Zadania III wymagany przez 

zamawiającego;  dotyczy  to  pozycji  nr  3  Sworzeń  do  podłączenia  rygla  i  zamka 

sprzęgu  oraz  pozycji  nr  4  Sworzeń  głowicy  sprzęgu  gdzie  dostawca  wyraża 

gotowość do dostawy odpowiednio 50 sztuk i pozycji nr 3 oraz 50 sztuk pozycji nr 4; 

zgodnie  ze  specyfikacją  techniczną  zamawiający  wymaga  dostawy  ww.  pozycji 

odpowiednio 100 i 80 sztuk

; ponadto w przywołanym dokumencie dostawca oferuje 

dostawę pozycji na sworzeń głowicy sprzęgu – nr katalogowy 1.7175.33,70.118.00, 

tj. 

niezgodnym 

z 

wskazanym 

w 

SIWZ 

oraz 

formularzu 

cenowym 

1.7170.33.71.118.00.  W 

związku  z  tym  zamawiający  nie  jest  w  stanie 

zidentyfikować, jaką część zamienną oferuje dostawca.  

Dowód:  pismo  zamawiającego  z  28.09.2018  r.  Informacja  o  odrzuceniu  oferty  –  

w dokumentacji postępowania. 

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. 

UZASADNIENIE ZARZUTÓW  

Ad 1  

Naruszenie  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  pkt  4  Pzp

,  w  związku  z  naruszeniem 

wiążących zamawiającego i wykonawców postanowień SIWZ tj.: 

1)   zaniechaniem  zastosowania  pkt  6,  w  tym  pkt  6.1  SIWZ 

i  określonych  tam  form 

komunikacji,  co  pozbawiło  odwołującego  możliwości  skorzystania  z  formy 

elektronicznej;  

2)   naruszeniem  pkt 9.8 i 9.9 SIWZ, przez ich niezasadne zastosowanie,  podczas gdy 

zastosowanie  powinien  mieć  pkt  6.1  SIWZ,  jako  że  całe  postępowanie  odbywa  

w formie elektronicznej;  

3)   pkt 13.13 SIWZ przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania 

odwołującego 

do uzupełnienia wyjaśnień, do czego SIWZ – wiążąca na podstawie ustawy Pzp – 

jednoznacznie zobowiązywała zamawiającego.  

Według  art.  90  ust.  3  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  podkreślił,  że  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  jest  wewnętrznie  sprzeczne.  

Z jednej strony 

zamawiający zidentyfikował wyjaśnienia, jako pochodzące od odwołującego, 

z drugiej strony 

zamawiający twierdzi, że nie może zidentyfikować osoby, która się podpisała 

pod  pismem.  Równocześnie  zamawiający  zarzuca  wyjaśnieniom  brak  formy  pisemnej  (co 

sugerowałoby  nieskuteczność  czynności  wykonawcy),  a  jednocześnie  dokonuje  arbitralnej 

oceny  merytorycznej  wyjaśnień.  Ponadto  formalne  zakwestionowanie  prawidłowości 

wyjaśnień  jest  niekonsekwentne  wobec  wcześniejszych  działań  samego  zamawiającego, 

który  uznał  za  w  pełni  skuteczne  dostarczenie  przez  odwołującego  oryginalnych 

dokumentów rosyjskich, żądając jedynie dostarczenia ich tłumaczenia na język polski.  

Wbrew  twierdzeniom 

zamawiającego  o  jego  niezdolności  do  zidentyfikowania  osoby, 

która  podpisała  wyjaśnienia  –  podpis  jest  w  pełni  czytelny,  opatrzony  pieczęcią  firmy.  Nie 

budzi  żadnych  wątpliwości,  że pochodzi  od  osoby  upoważnionej  do  reprezentacji  podmiotu 

składającego  wyjaśnienie  (Pana  P.  R.),  który  wskazany  jest  w  dokumentach  firmy 

(odpowiednika  KRS

),  a  nadto  podpisał  wszystkie  strony  oferty,  udzielne  pełnomocnictwa, 

wpłaty wadium itp.  

Nie mniej jednak wszystkie te chaotyczne konstatacje 

zamawiającego zostały powzięte 

przy  błędnie  ustalonym  stanie  prawnym.  Zdaniem  zamawiającego  odwołujący  naruszył  pkt 

9.8  pkt  9.9  i  9.10  SIWZ

,  które  przewidują  wymóg  składania  dokumentów  w  oryginale,  jak 

również  opatrywania  ich  czytelnym  podpisem.  Jednak  powołane  punkty  SIWZ  ujęte  są 

w 

części  dotyczącej  Opisu  sposobu  przygotowania  oferty,  a  zatem  dotyczą  innego 

dokumentu niż wyjaśnienia wykonawcy.  

Dowód: SIWZ. 

Do wyjaśnień zastosowanie może mieć co najwyżej pkt 6 SIWZ ujęty w części Sposób 

porozumiewania się zamawiającego, udzielanie wyjaśnień treści oferty. 

Według  pkt  6.1  SIWZ  wszelkie  oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  inne 

informacje 

zamawiający  oraz  wykonawcy  przekazują  w  formie  pisemnej,  faksem  lub  drogą 

elektroniczną  (jako  załącznik  w  formacie  pdf)  do  poczty  e-mail.  Oświadczenia,  wnioski, 

zawiadomienia  o

raz  inne  informacje  nie  mogą  być  przekazywane  w  formie  zwykłej 

korespondencji elektronicznej.  

SIWZ 

nie  przewiduje  zatem  w  tym  przypadku  bezwzględnego  obowiązku  zachowania 

formy pisemnej, skoro dopuszcza skan w formacie pdf, bez podpisu elektronicznego. W po-

wołanym punkcie nie ma też mowy o konieczności zachowania czytelnego podpisu. 

Odwołujący  starał  się  dostosować  do  obiektywnie  nieuzasadnionych  wymogów 

zamawiającego, który samowolnie odstąpił od stosowania się do treści SIWZ i zażyczył sobie 

fizycznego 

dostarczenia  wyjaśnień  do  siedziby.  W  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  nie 

zastrzeżono wymogu czytelnego podpisu odręcznego. W tej sytuacji odwołującego nie mogą 

obciążać skutki błędów zamawiającego.  

Dowód: wyjaśnienia odwołującego wraz z załącznikami.  

Tym  samym 

odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  prawidłowej  formie.  Zamawiający  nie 

wzywał  go  do  uzupełnienia  podpisu,  a  jedynie  do  dostarczenia  tłumaczeń  na  język  polski. 

Skoro tak, to nie budziły wątpliwości zamawiającego ani pochodzenie i zakres wyjaśnień od 

od

wołującego  ani  czytelność  podpisu  P.  R.,  ani  też  forma  wyjaśnień.  Nadto  należy 

zauważyć,  że  zamawiający  kierował  pisma  do  odwołującego  na  skrzynkę  autoryzowaną 

podpisem  elektronicznym,  co  według  prawa  jest  jednoznaczne  ze  złożeniem  podpisu 

osobiście.  

Ad 2  

Naruszenie art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 98 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90  ust.  3  Pzp 

przez dowolne przyjęcie, że  odwołujący nie udowodnił, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, wobec ogólnikowego i nieprecyzyjnego sformułowania oczekiwań wobec 

odwołującego  co  do  zakresu  wyjaśnień,  a  w  szczególności  pominięcie  dokumentów  oraz 

zaniechanie wezwania 

odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień w aspekcie materialnym.  

Wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  nie  zostało  w  żaden  sposób  sformułowane  przez 

zamawiającego.  Zamawiający  ograniczył  się  do  skopiowania  fragmentu  przepisu  ustawy, 

pozostawiając  nawet  zwrot  „w  szczególności”,  który  w  tym  przypadku  oznacza  katalog 

otwarty.  Uwadze 

zamawiającego  uszło,  że  inna  jest  rola  ustawodawcy,  który  ustanawia 

normy  generalne  i  abstrakcyjne,  mające  być  stosowane  w  przyszłości  do  różnych  stanów 

faktycznych, a inna 

– zamawiającego w konkretnym postępowaniu, który powinien wskazać 

wykonawcy swoje oczekiwania.  

W tej sytuacji zastosowanie mógł znajdować co najwyżej pkt 13.13 SIWZ ujęty w części 

Kwalifikacja  Wykonawców,  ocena  i  badanie  ofert,  według  którego  zamawiający  wezwie 

wykonawców,  którzy  nie  złożyli  wymaganych oświadczeń,  dokumentów  lub  pełnomocnictw, 

albo  złożyli  dokumenty,  oświadczenia  lub  pełnomocnictwa  zawierające  błędy  lub 

niekompletne czy też budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości do ich złożenia 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie. 

Zamawiający  odstąpi  od  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wymaganych  oświadczeń, 

dokumentów  lub  pełnomocnictw,  jeżeli  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.  

Pkt  13.13  SIWZ 

ustanawia  obowiązek  zamawiającego,  a  nie samo  uprawnienie.  SIWZ 

określa  też  sytuacje,  kiedy  wezwania  nie  stosuje  się,  jednak  w  przypadku  kwestii  rażąco 

niskiej  ceny  wyjątek  ten  nie  ma  zastosowania.  Dopiero  bowiem  ostateczne  sprecyzowanie 

oczekiwań zamawiającego pozwoli na ocenę wyjaśnień i dowodów wykonawcy. 

W  rozpoznawanej  sprawie 

zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  wyjaśnienia  złożył 

odwołujący,  co  sam  potwierdził  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty.  Miał  natomiast 

wątpliwości, co do osoby, która podpisała pismo, jak również co do merytorycznego zakresu 

przedstawion

ych dowodów. 

Jednak w świetle zasady uczciwej konkurencji nie może być tak, że zamawiający wpierw 

formułuje  ogólnikowe  wątpliwości,  co  do  wysokości  ceny,  a  następnie  w  zupełnie  dowolny 

sposób stwierdza, że złożone wyjaśnienia i dowody nie satysfakcjonują zamawiającego. 

W  tym  kontekście  trzeba  podkreślić,  że  ocena  dowodów  przeprowadzona  przez 

zamawiającego jest niezgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz dokonana 

z przekroczeniem swobody tego rodzaju oceny i tak: 

stwierdzenie,  że  załączone  dowody  w  języku  rosyjskim,  wraz  z  tłumaczeniem  na 

język  polski  nie  zwierają  wyjaśnień  dotyczących  ceny  brzmi  dość  przypadkowo, 

zwłaszcza że tego rodzaju wymóg nie został sformułowany przez zamawiającego; 

zamawiający  zignorował  2  (dwa)  dokumenty  firmy  E.P.R.I,  A.  I.  B.,  Dealera 

producenta części zamiennych NPC SISTEMA:  

a)  

dokumentu,  w  którym  dostawca  udzielił  odwołującemu  praw  Sub-dealera  na 

terenie RP,  

b)   dokumentu  z  2.07.2018  r.

,  w  którym  dostawca  udzielił  odwołującemu  rabatu 

(dekortu) na wszelkie 

hurtowe zakupy części zamiennych w wysokości 30%. 

Dowód: 1) pismo w sprawie udzielenia praw Sub-dealera,  

2) pismo udzielające dekortu. 

Odwołujący podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie mamy właśnie do czynienia z oko-

licznościami  stanowiącymi  indywidualne  uwarunkowania,  dostępne  tylko  odwołującemu, 

gdyż  odwołujący  jest  przedstawicielem  producenta  przedmiotowych  części  zamiennych 

producenta występujących w zadaniu nr III postępowania.  

W  świetle  tej  linii  orzeczniczej  zignorowanie  dostarczonych  dowodów  jest  co  najmniej 

rażącym  błędem  zamawiającego,  skutkującym  odrzuceniem  oferty,  a  w  konsekwencji 

bezprawnym wpłynięciem na wynik postępowania.  

Okoliczność, że odwołujący przedstawił dokument według którego dostawca E.P.R.I. A. 

I.  B.  oferuje 

odwołującemu  sprzedaż  50  zamiast  80,  lub  100  części  po  określonej  cenie  w 

żaden sposób nie oznacza, że pozostałe części miałyby być nabyte przez odwołującego po 

cenie  wyższej.  Tego  rodzaju  nieuprawnione  domniemanie  zdaje  się  przyjmować 

zamawiający.  Tymczasem  zamiar  nabycia  mniejszej  liczby  części  jednoznacznie  wskazuje, 

że pozostałe są już w posiadaniu odwołującego. 

Odnośnie  kwestii  niezgodności  numerów  katalogowych  wskazanych  w  dokumentach 

źródłowych, z SIWZ postępowania, należy zauważyć, że  odwołujący jest również dostawcą 

części  zamiennych  do  „rodziny  wagonów  T81”  eksploatowanych  w  Pradze  Czeskiej. 

Dokument źródłowy dotyczył nie tylko polskiego zamówienia.  

W świetle treści specyfikacji, wobec wątpliwości, które sam sobie zamawiający stworzył 

nie  określając  jednoznacznych  oczekiwań  wobec  odwołującego  –  zamawiający  miał 

obowiązek  wezwać  odwołującego  do  uzupełnienia  dodatkowych  wyjaśnień,  czego 

zamawiający nie zrobił.  

Niezależnie  od  powyższego  –  w  ogóle  nie  zaistniały  przesłanki  do  zastosowania 

procedury  opartej  na  art.  90  Pzp,  na  co 

odwołujący  wskazywał  w  piśmie  z  wyjaśnieniami 

z 29.08.2018  r

.  W  piśmie  tym  odwołujący  napisał  wprost:  zaoferowana  cena  przez 

odwołującego, nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.  

W  zakresie  Zadania  III 

wartość  zamówienia  została  przez  zamawiającego  znacznie 

przeszacowana.  Wszystkie  złożone  oferty,  w  tym  najdroższa  są  poniżej  progu  30%  w  sto-

sunku  do  wyliczeń  zamawiającego.  Jeżeli  natomiast  uwzględnić  drugą  przesłankę z  art.  90 

ust.  1a  pkt  1  Pzp

) (tj.  średnią arytmetyczną  ofert) to okaże się,  że oferta  odwołującego  nie 

jest niższa od ustawowego progu.  

Dowód: informacja z otwarcia ofert.  

Okoliczności te jednoznacznie potwierdzają rynkowy charakter ceny zaoferowanej przez 

odwołującego.  Skoro  tak,  to  odrzucenie  oferty  odwołującego  narusza  w  sposób  oczywisty 

regulacje ustawy Pzp

, które pozwalają odrzucić cenę rażąco niską. 

Ad 3 

Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp 

oraz wynikających z tych przepisów zasad:  

1)  uczciwej  konkurencji;  2)  proporcjonalności;  3)  przejrzystości;  4)  legalizmu 

podejmowanych czynności.  

Powołane zasady są w zgodny sposób wyjaśniane w orzecznictwie i piśmiennictwie. 

Zasada uczciwej konkurencji jest określana, jako zakaz ograniczenia konkurencji w pos-

tępowaniu  przez  zawężenie  kręgu  wykonawców  ponad  potrzebę  zapewnienia,  że 

zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej realizacji, 

rozumianej  jako  zaspokojenie  uzasadnionych  potrzeb 

zamawiającego.  Zakaz  ten  należy 

odnosić  zarówno  do  etapu  przygotowania  postępowania,  jak  i  czynności  podejmowanych  

w postępowaniu. 

Tym samym niezasadne odrzucenie oferty zasadę tę narusza.  

Zasad  proporcjonalności  oznacza  zakaz  stawiania  wykonawcom  nadmiernych 

wymagań,  którym  nie  byłby  w  stanie  sprostać  wykonawca  zdolny  do  zaspokojenia 

obiektywnie  uzasadnionych  potrzeb 

zamawiającego.  Jest  oczywiste,  że  nie  respektuje  jej 

niedookreślenie oczekiwań zamawiającego, co do sposobu wykazania przez wykonawcę, że 

nie oferuje on dostawy z rażąco niską ceną.  

Zasada  przejrzystości  postępowania  wyraża  się  w  obowiązku  zapewnienia  jawności 

postępowania na każdym jego etapie (art. 8 ust. 1 Pzp), a także określania jednoznacznych  

i możliwie jasnych wymagań związanych z ubieganiem się o zamówienie publiczne. Zasadę 

narusza  sposób  w  jaki  zamawiający  sformułował  swoje  oczekiwania,  a  następnie  dokonał 

oceny wyjaśnień i dowodów w sprawie oraz uzasadnił swoją błędną decyzję.  

Wszystkie  te  okoliczności  sprawiają,  że  zaskarżona  czynność  zamawiającego  narusza 

również zasadę legalizmu, wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ bezpośrednio ma wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Od odwołania uiszczono opłatę w kwocie 15.000 zł. 

Dowód: dowód uiszczenia opłaty od odwołania.  

Kopię odwołania dostarczono zamawiającemu.  

Dowód: kopia odwołania wraz z potwierdzeniem dostarczenia zamawiającemu. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.10.2018 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.10.2018 

r. (art. 185 ust. 1 Pzp)

, a do postępowanie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba 

stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szko

dy przez odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. pkt 4 Pzp 

– 

przez  narus

zenie wiążących zamawiającego i wykonawców postanowień SIWZ tj. przez (a) 

zaniechanie zastosowania pkt 6, w tym pkt 6.1 SIWZ 

i określonych tam form komunikacji, co 

pozbawiło wykonawcę zagranicznego możliwości skorzystania z formy elektronicznej, przez 

(b)  naruszenie  pkt  9.8  i  9.9  SIWZ,  przez  ich  niezasadne  zastosowanie,  podczas  gdy 

zastosowanie miał pkt 6.1 SIWZ oraz przez (c) przez niezastosowanie pkt 13.13 SIWZ i za-

niechanie  wezwania  wykonawcy 

do  uzupełnienia  wyjaśnień,  do  czego  SIWZ  –  wiążąca  na 

podstawie ustawy 

– jednoznacznie zobowiązywała zamawiającego; zarzut drugi naruszenia 

art.  90  ust.  2  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp 

przez  dowolne  przyjęcie,  że  wykonawca  nie 

udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec ogólnikowego i nieprecyzyjnego 

sf

ormułowania  oczekiwań  wobec  wykonawcy,  co  do  zakresu  wyjaśnień,  a  w  szczególności 

pominięcie  dokumentu  i  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia  wyjaśnień  

w  aspekcie materialnym  oraz  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust. 3  Pzp  zachowania 

reguł  uczciwej  konkurencji,  proporcjonalności,  przejrzystości  i  legalizmu  podejmowanych 

czynności – zasługują na uwzględnienie.  

Art.  90  ust.  3  Pzp  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  natykając  się  na  oferty  (obie  oferty  złożone  w  postę-

powaniu) 

o cenie niższej o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny 

VAT,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp

,  zwrócił  się  do  obu  wykonawców  o  udzielenie 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.  Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy 

cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  […]  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert,  zamawiający  zwraca  się o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa w  ust.  1, 

chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«.  

Jednak 

zamawiający nie zastosował się w piśmie do pkt 6 SIWZ mimo brzmienia tytułu 

tego pkt 6 SIWZ 

»Sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami, udzielanie 

wyjaśnień  dotyczących  treści  niniejszej  SIWZ«  [pisownia  oryginalna  –  przyp.  Izby],  który  to 

tytuł  stwierdzał,  że  procedura  określona  w  pkt  6  SIWZ  będzie  stosowana  w  dwóch 

przypadkach:  po  pierwsze 

–  do  porozumiewania  się  zamawiającego  z  wykonawcami  i  po 

drugie  do 

udzielania  wyjaśnień  dotyczących  treści  SIWZ.  W  związku  z  brzmieniem  tego 

postanowienia  pkt  6.1  SIWZ 

należy  stwierdzić,  że  zamawiający  nie  żądał  oryginału 

oświadczenia i otrzymał dokument w takiej formie  – kolorową kopię wyjaśnień dotyczących 

ceny oferowanej przez 

odwołującego. Pkt 6.1 SIWZ brzmi »Wszelkie oświadczenia, wnioski, 

zawiadomienia  oraz  inne  informacje  Zamawiający  oraz  Wykonawcy  przekazują  w  formie 

pisemnej, faksem lub drogą elektroniczną (jako załącznik w formacie pdf) do poczty e-mail – 

oświadczenia, wnioski i zawiadomienia oraz inne informacje nie mogą być przesyłane w for-

mie zwykłej korespondencji elektronicznej. W zakresie JEDZ – patrz pkt 5.3-5.5 SIWZ«.  

Ponadto  Izba 

stwierdza,  że  zamawiający  nie  miał  prawa  odstępować  od  postanowień 

SIWZ

, gdyż postanowienia SIWZ obowiązują tak wykonawców jak i zamawiającego, o ile nie 

są sprzeczne z ustawą, a treści pkt 6 SIWZ nie została zarzucona taka sprzeczność. Dlatego 

ograniczenie możności komunikowania się wykonawcy (odwołującego) z zamawiającym nie 

przewidziane  w  postanowieniach  SIWZ 

nie  mogło  być  skuteczne  i  złożenie  wyjaśnień 

odnośnie  ceny  ofertowej  w  wyznaczonym  terminie  w  formie  zgodnej  z  postanowieniem  pkt 

6.1  SIWZ 

zamawiający  nie  mógł  potraktować  jako  niezłożenie  wyjaśnień  ze  względu  na 

niezachowanie formy przez 

wykonawcę.  

Także  błędne  zastosowanie  przez  zamawiającego  pkt  9.10  SIWZ  nie  może  nieść 

negatywnych  skutków  dla  wykonawcy,  co  jest  utrwalone  w  orzecznictwie  i  praktyce 

udzielania  zamówień  publicznych;  zamawiający  nie  może  wyciągać  negatywnych 

konsekwencji  w  stosunku  do 

wykonawców  ze  względu  na  nieprawidłowości  postępowania 

zamawiającego. Skoro zamawiający do kontaktów z wykonawcami powinien zastosować pkt 

6.1  SIWZ

,  to  powołanie  się  zamawiającego  na  pkt  9.10  SIWZ  nie  może  być  potraktowane 

jako  skuteczne  i  nie  można  na  tej  podstawie  ograniczyć  formy  komunikowania  się 

wykonawcy  z 

zamawiającym.  Izba  podkreśla,  że  postanowienie  pkt  9  nosi  tytuł  »Opis 

sposobu  przygotowania  oferty

«,  a  więc  nie  może  mieć  zastosowania  do  procedury 

komunikowania  się  zamawiającego  i  wykonawców,  szczególnie  że  takie  postanowienia  są 

uregulowane w pkt 6 SIWZ

, o czym wyżej.  

Takie 

ograniczenie byłoby sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż nakaz składania wyjaśnień 

w formie pisemnej nieprzewidziany w SIWZ nieuzasadnienie 

dyskryminowałby jednego z wy-

konawców  (wykonawcę  zagranicznego),  a  bezpodstawnie  uprzywilejowałby  drugiego 

wykonawcę  miejscowego).  Przepis  art.  7  ust.  1  Pzp  brzmi  »Zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości«.  

Również  Izba  musi  wskazać,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  ze  względu  na 

ogólnikową  merytoryczną  zawartość wyjaśnień  nie może zostać  zaaprobowane przez  Izbę. 

Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyjaśnienie niskich cen ofertowych w zasadzie 

cytując  ogólny  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp,  bez  wskazania  konkretnych  elementów  oferty 

budzących  wątpliwości  zamawiającego  co  do  zbyt  niskiej  wyceny  tych  części  oferty.  

W  związku  z  tym  zamawiający  otrzymał  od  wykonawcy  (obecnego  odwołującego) 

wyjaśnienia  na  dosyć  wysokim  poziomie  ogólności.  Pomimo  to  odwołujący  dołączył  do 

wyjaśnień  dowody,  na  zasadność  ustalenia  ceny.  Z  dowodów  tych  wynika,  że  odwołujący 

jest  subdealerem  dostawcy,  a więc może otrzymywać szczególne  warunki  cenowe dostaw. 

Także  odwołujący  przedstawił,  dowód  na  uzyskanie  niskiej  ceny  za  50  szt.  elementów 

dostaw, podczas gdy zamówienie opiewało na 80 szt. Izba z doświadczenia życiowego może 

stwierdzić,  że  zwiększenie  liczby  takich  samych  elementów  (z  50  na  80  szt.)  powinno  się 

wiązać  z  pozostawieniem  przez  sprzedawcę  takiej  samej  ceny  jednostkowej,  a  nawet 

jeszcze  z  obniżeniem  tej  ceny.  Jednak  zamawiający  nie  potraktował  tych  dowodów 

odpowiednio wnikliwie i 

je odrzucił. Wreszcie wskazanie w kolejnym dowodzie odwołującego 

nieznacznie  innych  numerów  katalogowych  oferowanych  dostaw  w  stosunku  do  numerów 

katalogowych wymaganych przez zamawiaj

ącego nie musiało wiązać się z zamiarem dostaw 

innych części, ale mogło się wiązać z wystąpieniem pomyłki bądź z różnicami w numerach 

katalogowych  tych  samych  części  u  zamawiającego  i  u  dostawcy.  Dlatego  zamawiający 

zamiast odrzucać ofertę, działając z należytą starannością, powinien skorzystać z możliwości 

żądania  od  wykonawcy  doprecyzowania  odpowiedzi  czy  dodatkowego  wyjaśnienia 

wątpliwości  nasuwających  się  zamawiającemu  podczas  zapoznawania  się  z  wyjaśnieniami 

zaoferowanego poziomu ceny przez 

odwołującego.  

Dlatego 

zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  mimo  nie  wykonania 

wszystkich czynności, do których jest obowiązany, naruszył art. 7 ust. 3 Pzp. Przepis art. 7 

ust. 3 Pzp 

brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z prze-

pisami ustawy

«.    

Z wyżej przytoczonych względów Izba musi przychylić się do odwołania  

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.  

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

………………………………