KIO 1761/18 WYROK dnia 21 września 2018 r.

Sygn. akt KIO 1761/18 

      WYROK 

z dnia 21 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             

Marta Słoma   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  i  18  września  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  września  2018  r.  przez 

wykonawcę  

City Parking Group Spółka akcyjna, ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław 

przy  udziale  wykonawcy 

KBU  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Plac  na 

Groblach  21/D,  31-

101  Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie,   

kosztami  postępowania  obciąża  City  Parking  Group  Spółkę  akcyjną  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez City Parking Group Spółkę 

akcyjną tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok  – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1761/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina Wrocław  –  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „obsługę strefy płatnego parkowania 

we Wrocławiu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S  247-519532. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego: 

Odwołujący  –  City  Parking  Group  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  i  poprzedzających  tę  czynność 

zaniechań polegających na: 

1.  zaniechaniu  unieważnienia  postępowania,  pomimo  iż  obarczone  jest  ono  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, 

2.  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  KBU  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  10  sierpnia  2018  r. 

złożył  niewystarczające  wyjaśnienia  w  zakresie  warunku 

doświadczenia  oraz  bezpodstawnie  nie  zastosował  się  do  żądania  Zamawiającego 

uzupełnienia dokumentów, ewentualnie: zaniechaniu skutecznego wezwania KBU Sp. z o.o. 

do  złożenia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym 

doświadczenia,  pomimo  iż  złożone  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  w  piśmie  z  16  sierpnia  2018  r. 

wyjaśnienia  wraz  z  dokumentami  nie  potwierdzają  okoliczności  spełnienia  warunku 

doświadczenia określonego w punkcie IV.2.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3.  zaniechaniu  wezwania  KBU  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanych  istotnych  części 

składowych  ceny  lub  kosztu  z  tytułu  opłat  za  postój  wniesionych  w  parkomatach  bilonem 

oraz zbliżeniową kartą płatniczą oraz wniesionych za pomocą urządzeń mobilnych (załącznik 

nr 1 do oferty: Zestawienie kosztów zadania z tabelą 2. i tabelą 3.), 

4.  zaniechaniu  wezwania  KBU  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  dotyczącym  wyliczenia 

kosztów z tytułu udostępnienia parkomatów ujętych w załączniku nr 1 do oferty: Zestawienie 

kosztów zadania z tabelą 1., które wskazują, iż wykonawca KBU Sp. z o.o. zawyżył koszty 

związane  z  realizacją  tej  części  zamówienia  uwzględniając  w  cenie/koszcie  nie  tylko  koszt 

zakupu/leasingu  parkomatów,  co  nie  odpowiada  wymaganiom  rozdziału  XII  ust.  1  pkt  2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  związku  z  wyjaśnieniem  nr  2  tabeli  1. 

„Obliczenie  wartości  wynagrodzenia  z  tytułu  udostępnienia  parkomatów  TABELA  1”  oraz 

rozdziału XII ust. 6 treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

5. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez  KBU Sp. z o.o. z tego powodu, iż jej treść  

w  zakresie  wyliczenia  kosztów  z  tytułu  udostępnienia  parkometrów  ujęta  w  załączniku  nr  1 

do oferty: Zestawienie kosztów zadania z tabelą 1. wskazuje, iż wykonawca zawyżył koszty 

związane  z  realizacją  tej  części  zamówienia  uwzględniając  w  cenie/koszcie  nie  tylko  

i  wyłącznie  koszty  zakupu/leasingu  parkomatów,  co  nie  odpowiada  wymaganiom  rozdziału 

XII ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warun

ków zamówienia w związku z wyjaśnieniem nr 2 

tabeli 1. „Obliczenie wartości wynagrodzenia z tytułu udostępnienia parkomatów TABELA 1” 

oraz  rozdziału  XII  ust.  6  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  którym  to 

czynnościom  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  norm  zawartych  w  przepisach  (punkt  

w odwołaniu oznaczony jako II): 

1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 oraz w związku z art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania 

pomimo spełnienia ustawowych przesłanek obligujących Zamawiającego do dokonania takiej 

czynności  z  uwagi  na  nieusuwalną  wadę  postępowania  polegającą  na  nieprzewidzianym 

zapisami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dopuszczeniu  do  rozpoczęcia 

pobier

ania opłaty  za postój  w  SPP  we Wrocławiu po  1 września 2018  r.  (w  odniesieniu do 

płatności  bezgotówkowych  od  8  kwietnia  2019  r.),  co  stanowi  nieprzewidzianą,  a  zatem 

niedopuszczalną  zmianę  warunków  udzielanego  zamówienia  dokonaną  po  upływie  terminu 

składania ofert, mającą wpływ na treść składanych ofert oraz mogącą mieć wpływ na wynik 

postępowania, 

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 2 ust. 4 

pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  poprzez  bezpodstawne  niezastosowanie  się  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  do  żądania 

Zamawiającego z 10 sierpnia 2018 r. uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunku  doświadczenia,  ewentualnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w  związku  z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów...  poprzez 

zaniechanie  skutecznego  wezwania  KBU  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  dokumentów 

potwie

rdzających  spełnienie  warunku  dotyczącego  doświadczenia,  pomimo  iż  wyjaśnienia 

złożone przez  KBU  Sp. z  o.o.  nie mogą  zostać uznane  za wystarczające  dla uznania KBU 

Sp. z o.o. 

za wykonawcę posiadającego wymagane doświadczenie, 

3. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako 

najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez KBU Sp. z o.o. pomimo braku wykazania spełnienia 

przez  KBU  Sp.  z  o.o. 

warunku  doświadczenia  określonego  w  punkcie  IV.2.3)  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, 

4.  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania i brak wezwania KBU Sp. z o.o. 

do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  oferowaną  cenę  pomimo  obiektywnych  przesłanek 

wskazujących, iż istotne części składowe ceny  lub kosztu oferty, tj. koszty z tytułu opłat  za 

postój  wniesionych  w  parkomatach  bilonem  oraz  zbliżeniową  kartą  płatniczą  oraz 

wniesionych za pomocą urządzeń mobilnych (załącznik nr 1 do oferty: Zestawienie kosztów 

zadania  z  tabelą 2.  i tabelą 3.) są rażąco  zaniżone  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia  

i  budzą  obiektywne  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych 

war

unków zamówienia, 

5.  art.  87  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania i brak wezwania KBU Sp. z o.o. 

do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia 

kosztów  z  tytułu  udostępnienia  parkometrów  ujętych  w  załączniku  do  oferty:  Zestawienie 

kosztów  zadania  z  tabelą  1.  mających  na  celu  ustalenie,  czy  wykonawca  nie  zawyżył 

kosztów związanych z realizacją tej części zamówienia uwzględniając w cenie/koszcie także 

inne  koszty  niż  koszt  zakupu/leasingu  parkomatów,  co  byłoby  sprzeczne  z  odpowiednimi 

zapisami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  doprowadziłoby  do 

nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy KBU Sp. z o.o., 

6.  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  i  brak  od

rzucenia  oferty  złożonej  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  z  tego  powodu,  iż 

wyliczenie  kosztów  z  tytułu  udostępnienia  parkometrów  ujęte  w  załączniku  do  oferty: 

Zestawienie kosztów zadania z tabelą 1. wskazuje, iż wykonawca zawyżył koszty związane  

z realizacją tej części zamówienia uwzględniając w cenie/koszcie także inne koszty niż tylko  

i wyłącznie koszt zakupu/leasingu parkomatów, co nie odpowiada wymaganiom rozdziału XII 

ust.  1  pkt  2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  związku  z  wyjaśnieniem  nr  2 

zawartym  we  wzorze  tabeli  1. 

oraz  rozdziału  XII  ust.  6  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, 

7.  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasad  równego 

traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości polegających na: 

a)  bezpodstaw

nym  odstąpieniu  od  rzetelnej  weryfikacji  spełniania  przez  KBU  Sp.  z  o.o. 

warunków przyjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, 

b) 

odstąpienia od weryfikacji realności poziomu istotnych składników zaproponowanej przez 

KBU  Sp.  z  o.o. 

ceny/kosztu  ujętego  w  zestawieniu  kosztów  wraz  z  tabelą  2.  i  3.,  pomimo 

istnienia ustawowego obowiązku dokonania takiej weryfikacji, 

c) 

zaakceptowaniu  nieuprawnionego  zaniżania  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  kosztów  ujętych  

w  z

estawieniu  kosztów  zadania  wraz  z  tabelą  2.  i  3.  oraz  zawyżenia  kosztów  ujętych  

w  z

estawieniu  kosztów  zadania  wraz  z  tabelą  1.,  co  doprowadziło  do  nieuprawnionego 

uprzywilejowania  KBU  Sp.  z  o.o. 

w  postępowaniu,  polegającego  na  uzyskaniu  pewności 

wypłaty  stałej  i  gwarantowanej  części  wynagrodzenia  z  tytułu  udostępniania  parkomatów  

w  wysokości  większej  niż  uzasadniony  koszt  zakupu/leasingu  parkomatów  i  tym  samym 

nieuprawnionym  ograniczeniu  ryzyka  braku  zapłaty  wynagrodzenia  uzależnionego  od  ilości 

godzin  parkowania  samochodów  w  strefie  płatnego  parkowania  (zestawienie  kosztów 

zadania wraz z t

abelą 2. i 3.), 

d) 

odstąpieniu od żądania wyjaśnień dotyczących szczegółów kalkulacji ceny za dostępność 

parkomatów. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,  

2.  unieważnienia  postępowania  lub  ewentualnie,  w  przypadku  nieuwzględnienia  żądania  

w  zakresie  unieważnienia  postępowania,  wykluczenia  z  postępowania  KBU  Sp.  z  o.o.  

z  powodu  braku  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

doświadczenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 10 sierpnia 2018 r., 

lub ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania: nakazanie powtórnego zbadania  

i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy KBU Sp. z o.o. poprzez dokonanie na podstawie 

art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z  §  2  ust.  4  pkt  2 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  ....  wezwania  do  złożenia  dowodów 

potwierdzających spełnienie przez KBU Sp. z o.o. warunku doświadczenia, 

powtórnego  zbadania  treści  oferty  KBU  Sp.  z  o.o.  poprzez  dokonanie  wezwania  do 

udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny 

lub kosztu oferty określonych przez wykonawcę w  zestawieniu kosztów zadania z tabelą 2.  

i tabelą 3., tj. z tytułu opłat za postój wniesionych w parkomatach bilonem oraz zbliżeniową 

kartą płatniczą oraz wniesionych za pomocą urządzeń mobilnych, 

6.  p

owtórnego  zbadania  treści  złożonej  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  oferty  poprzez  dokonanie 

wezwania  KBU  Sp.  z  o.o.  do  udziele

nia wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów z tytułu 

udostępnienia parkomatów wskazanych w zestawieniu kosztów zadania wraz tabelą 1. oraz 

tym  samym  wyjaśnienia,  czy  wyliczenie  uwzględnia  jedynie  koszty  zakupu/leasingu 

parkomatów,  czy  także  uwzględnia  inne  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia,  które 

powinny  być  ujęte  w  wynagrodzeniu  wyliczonym  w  zestawieniu  kosztów  zadania  wraz  

z t

abelą 2. i 3., lub ewentualnie także nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez KBU Sp.  

z  o.o.  w  przypadku, 

gdy  złożone  wyjaśnienia  potwierdzą,  iż  wyliczenie  kosztów  z  tytułu 

udostępnienia  parkomatów  wskazane  w  zestawieniu  kosztów  zadania  wraz  tabelą  1.  nie 

uwzględnia jedynie kosztu zakupu/leasingu parkomatów, lecz uwzględnia także inne koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia,  które  powinny  być  ujęte  w  wynagrodzeniu  wyliczonym  

w z

estawieniu kosztów zadania wraz z tabelą 2. i 3., 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  w  tym 

kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. 

W  odwołaniu  Odwołujący  wskazał,  że  informację  o  naruszeniu  przepisów  prawa  powziął  

22  sierpnia  2018  r.,  gdy 

otrzymał  pismo  Zamawiającego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez KBU Sp. z o.o.  

W zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia postępowania: 

Zaniechanie  wykonania  czynności  unieważnienia  postępowania  narusza  interes 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  który  należy  interpretować  szeroko  i  który  może 

dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (tak  orzeczenia  TSUE  w  sprawie  C-131/16  i  C-100/12).  Stwierdzenie 

ewentualnych  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  stworzy  Odwołującemu  nową 

sytuację  w  powtórzonym  postępowaniu,  która  doprowadzić  może  do  uznania  oferty 

Odwołującego za najkorzystniejszą oraz tym samym uzyskania przedmiotu zamówienia. 

Dochowanie  wyznaczonego  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  terminu 

rozpoczęcia  pobierania  opłat  na  dzień  1  września  2018  r.  nie  jest  obiektywnie  możliwe. 

Pomimo 

upływu  terminu  uruchomienia  SPP  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  KBU  Sp.  

z  o.o.  dokonany  22  sierpnia  2018 

r.  świadczy  o  tym,  że  Zamawiający  zgodził  się  na 

uruchomienie  SPP  w  innym  terminie  niż  określony  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Ponadto,  jak  wynika  z  uchwały  Rady  Miejskiej  Wrocławia  nr  LIX/1400/18  z  5 

lipca 

2018 r. termin uruchomienia SPP we Wrocławiu na nowych zasadach umożliwiających 

bezgotówkowe  uiszczanie  opłat  za  postój  przy  użyciu  zbliżeniowych  kart  płatniczych  został 

przesunięty  z  1  września  2018  r.  na  8  kwietnia  2019  r.  Jednocześnie  możliwości  zmiany 

terminu  funkcjonowania  SPP 

na  dzień  8  kwietnia  2019  r.,  a  więc  o  ponad  7  miesięcy, 

Zamawiający  nie  przewidział  w  ramach  niniejszego  postępowania.  W  związku  

z  zakończeniem  przez  Odwołującego  w  okresie  1  września  2018  r.  –  8  kwietnia  2019  r. 

realizacji  kontraktów  w  innych miejscowościach  w  powtórzonym  postępowaniu Odwołujący, 

składając  swą  ofertę,  mógłby  zaproponować  wycofywane  z  innych  miast  parkometry,  które 

stanowią  własność  Odwołującego  oraz  które  spełniają  wymogi  Zamawiającego.  Użycie 

parkometrów zlokalizowanych w innych miejscowościach w celu wykonania przedmiotowego 

zamówienia  wpływa  na  obniżenie  kosztów  związanych  z  wykonywaniem  usługi  we 

Wrocławiu,  czego  Odwołujący  nie  miał  możliwości  uwzględnić  w  okresie  składania  ofert. 

Kalkulując  ofertę  składaną  w  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  przewidywał  zakup 

nowych  parkometrów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  albowiem  zgodnie  z  wymogami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przyjął,  iż  rozpoczęcie  pobierania  opłaty  za 

postój  rozpocznie  się  1  września  2018  r.  a  więc  z  dniem,  który  uniemożliwia  mu 

wykorzystanie parkometrów stojących w innych miejscowościach.  

Gdyby  Odwołujący  posiadał  wiedzę  o  możliwości  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia 

pobierania  opłaty  za  postój,  oferta  Odwołującego  złożona  zostałaby  na  zupełnie  innych  – 

korzystniejszych  dla  Zamawiającego  –  warunkach  finansowych.  Podjęcie  przez 

Zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  KBU  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  pomimo 

upływu  wymaganego  terminu  uruchomienia  SPP,  jak  i  podjęcie  decyzji  o  zmianie  tego 

terminu  w  ramach  toczącego  się  postępowania,  pomimo  że  Zamawiający  nie  dopuścił 

możliwości  takiej  zmiany,  w  sposób  sprzeczny  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych, 

pozbawiło  Odwołującego  możliwości  uzyskania  i  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

doprowadzając  do  powstania  oczywistej  szkody  w  interesie  Odwołującego.  Wniesienie 

odwołania  zmierza  zatem  do  unieważnienia  postępowania  i  jego  ponownego 

przeprowadzenia z uwzględnieniem pełnej wiedzy o warunkach realizowanego zamówienia, 

a  tym  samym  z  poszanowaniem  zasad  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej 

konkurencji  i  przejrzystości,  które  stanowią  warunek  konieczny  do  tego,  aby  wynik 

postępowania był zgodny z Ustawą oraz wymaganiami Zamawiającego.  

Z kolei gdyby Zam

awiający wykluczył KBU Sp. z o.o. z postępowania lub właściwie dokonał 

weryfikacji  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zbadał  treść  oferty  KBU  Sp.  

z o.o., 

doprowadziłoby to do obowiązku wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego 

jako  najkorzystniejszej

,  gdyż  Zamawiający  –  oprócz  wybranej  oferty  –  uznał  ofertę 

Odwołującego za jedyną odpowiadającą jego wymaganiom. 

Zamawiający  obowiązany  jest  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy Prawo zamówień publicznych).  

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w  sytuacji  wypełnienia 

się jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 

ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przesłanki wynikającej z przepisu art. 146 

ust. 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Tym  samym 

obowiązek  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7 

ustawy Prawo zamówień publicznych istnieje w sytuacji łącznego wystąpienia kwalifikowanej 

wa

dy  prawnej  postępowania,  która  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy

,  a  która  nie  może  być  usunięta  zgodnie  z  normami  prawnymi  przewidzianymi  

w  przepisach  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  każde  naruszenie  (wada)  stanowi 

podstaw

ę  do  unieważnienia  postępowania.  Zgodnie  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  naruszenie,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania  zostało  uznane  przez  ustawodawcę  za  kwalifikowaną  wadę  postępowania 

skutkującą  unieważnieniem  umowy,  której  wystąpienie  skutkuje  także  obowiązkiem 

unieważnienia postępowania. 

Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wyznaczył  ścisłe  terminy 

realizacji  poszczególnych  etapów  zamówienia,  w  szczególności  termin  rozpoczęcia 

pobierania opłat za postój (uruchomienie urządzeń do poboru opłat parkingowych oraz usługi 

płatności  urządzeniami  mobilnymi),  który  został  wyznaczony  na  1  września  2018  r.  Termin 

ten miał charakter istotny na co wskazuje jego niezmienny charakter nadany przez samego 

Zama

wiającego,  przewidziane  wysokie  kary  umowne  za  jego  niedochowanie,  umowne 

prawo odstąpienia Zamawiającego od umowy w przypadku jego niedochowania. 

Odwołujący  przygotowując  ofertę  uwzględnił  wymóg  Zamawiającego  niezmienności 

terminów  jako  istotne  postanowienie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

przyszłej umowy. 

Orzecznictwo  Izby  wskazuje,  iż  w  takich  okolicznościach  niemożność  dochowania  terminu 

skutkuje  koniecznością  unieważnienia  postępowania.  Jak  wynika  z  wyroku  KIO  sygn.  akt 

KIO  929/17

:  „nie  negując  możliwości  ewentualnej  nieznacznej  korekty  tego  terminu  należy 

stwierdzić,  że  realna  w  okolicznościach  sprawy  jest  perspektywa  obiektywnej  niemożności 

jego dotrzymania w tym sezonie. Tym samym termin należy uznać w tym postępowaniu za 

przedmiotowo 

istotny  składnik  ze  względu  na  zasadniczy  jego  charakter  dla  tego 

postępowania  i  w  konsekwencji  składnik  przedmiotowo  istotny  (essentialia  negotii)  umowy 

zawartej po przeprowadzeniu tego 

postępowania.” 

Powyższy,  istotny  charakter  terminów  jednoznacznie  wynika  z  treści  postanowień 

dokumentacji  przetargowej  oraz  wyjaśnień  udzielonych  w  odpowiedzi  na  zadane  przez 

Odwołującego pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 

1.  Zgodnie  z  r

ozdziałem III pkt 11 ppkt 2  specyfikacji istotnych warunków  zamówienia oraz 

rozdziałem  IV  pkt  3  opisu  przedmiotu  zamówienia  obowiązkiem  wybranego  wykonawcy 

pozostaje  rozpoczęcie  pobierania  opłat  za  postój  (uruchomienie  urządzeń  do  poboru  opłat 

parkingowych  oraz  usługi  płatności  urządzeniami  mobilnymi)  1  września  2018  r.  o  godz. 

0:00; postanowienia te 

znajdują swoje odzwierciedlenie w § 2 ust. 2 wzoru umowy. 

2.  Z

godnie  z  rozdziałem  IV  ust.  3  pkt  2  oraz  rozdziałem  XIII  ust.  19  opisu  przedmiotu 

zamówienia  Zamawiający  nałożył  na  wybranego  wykonawcę  dodatkowe  obowiązki 

polegaj

ące na: 

a) 

przeprowadzeniu  testowego  rozruchu  zamontowanych  urządzeń  gwarantującego 

prawidłowe rozpoczęcie funkcjonowania parkomatów od 1 września 2018 r.; prace związane 

z  testowym  rozruchem  musiały  zostać  zakończone  i  zgłoszone  do  odbioru  najpóźniej  

24 sierpnia 2018 r., 

b) przygotowaniu folderu informacyjnego w terminie 

miesiąca przed uruchomieniem systemu 

poboru opłat, czyli do 1 sierpnia 2018 r., 

c) 

za niedochowanie powyższych terminów realizacji umowy Zamawiający, w § 9 ust. 2 pkt 

2, 3 i 10 projektu umowy, 

przewidział sankcje w postaci kar umownych: 

za  każdy  dzień  zwłoki  od  terminu  określonego  w  §  2  ust.  2  wzoru  umowy  (rozpoczęcie 

pobierania  opłat  za  postój  –  uruchomienie  urządzeń  do  poboru  opłat  parkingowych  oraz 

usługi płatności urządzeniami mobilnymi) w wysokości 30.000 zł, 

za każdy dzień zwłoki od terminu określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 2 opisu przedmiotu 

zamówienia (przeprowadzenie testowego rozruchu) w wysokości 15.000 zł, 

za  niewywiązanie  się  z  obowiązku  określonego  w  rozdziale  XIII  ust.  19  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  terminie  (przygotowanie  folderu  informacyjnego)  w  wysokości  1.000,00  zł  

za każdy dzień liczony od przekroczenia terminu. 

3. T

erminy rozpoczęcia funkcjonowania SPP na nowych zasadach wynikały z przyjętej przez 

Radę  Miejską  we  Wrocławiu  uchwały  nr  XLVIII/1143/17  z  23  listopada  2017  r.,  która 

zobowiązywała  Prezydenta  Miasta  Wrocławia  (jako  organu  wykonawczego  jednostki 

samorządu  terytorialnego,  któremu  powierzano  jej  wykonanie)  do  wprowadzenia  od  

1  września  2018  r.  możliwości  uiszczania  w  parkomacie  opłaty  za  pomocą  elektronicznych 

instrumentów  płatniczych  umożliwiających  dokonywanie  bezgotówkowych  płatności  przy 

użyciu zbliżeniowych kart płatniczych (§ 1 pkt 5 lit. b) w związku z § 3 uchwały (Dz. Urz. Woj. 

Dolnośląskiego  poz.  5025).  Uchwała  Rady  Miejskiej  stanowiła  integralną  część  opisu 

przedmiotu  zamówienia  stanowiąc  jego  załącznik  nr  1b);  cały  opis  przedmiotu  zamówienia 

wraz  załącznikami,  podobnie  jak  złożona  przez  wybranego  wykonawcę  oferta,  stanowi 

integralną  część  umowy  o  zamówienie  publiczne  oraz  jej  załącznik  (§  1  ust.  2  i  11  wzoru 

umowy), 

zaś  wykonawca  zobowiązany  jest  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wytycznymi i obowiązkami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający w § 12  ust. 1 projektu umowy nie przewidział możliwości zmiany terminów 

umowy  w  sytuacji,  gdy  dochowanie  umownych  terminów  stanie  się  niemożliwe  z  powodu 

wydłużenia prowadzonego postępowania, tym samym nie istniały uzasadnione podstawy do 

przyjęcia tezy o dopuszczalności wprowadzenia zmian w umowie na podstawie art. 144 ust. 

1 pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  w  §  11  ust.  3  projektu  umowy  zastrzegł,  że  jeżeli  wykonawca  opóźnia  się  

z  rozpoczęciem  lub  zakończeniem  realizacji  przedmiotu  tak  dalece,  że  nie  jest 

prawdopodobne,  żeby  zdołał  go ukończyć  w  terminie wyznaczonym  przez  Zamawiającego, 

Zamawiający  może  bez  wyznaczenia  terminu  dodatkowego  od  umowy  odstąpić  jeszcze 

przed upływem terminu jej wykonania; zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia od umowy 

w syt

uacji opóźnienia się z rozpoczęciem realizacji przedmiotu stanowiło także uzasadnione 

podstawy  dla 

Odwołującego  do  przyjęcia  założenia  o  bezwzględnym  charakterze 

poszczególnych terminów związanych z rozpoczęciem realizacji przedmiotu umowy. 

6. W 

związku z tak rygorystycznymi wymogami Odwołujący złożył zapytanie do specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia o następującej treści: „Pytanie nr 146: Pytanie dotyczące § 

9  ust  2  pkt  2)  umowy:  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  kary  umowne  za  każdy  dzień 

przekroczeni

a terminu  określonego  w  §  2  ust  2,  w  wysokości  30.000,00  zł.  Czy  w  związku  

z  odbiorem  każdego  z  udostępnionych  przez  Wykonawcę  urządzeń  przez  Zamawiającego 

(Rozdział IV ust e3 pkt 3 OPZ), za przekroczenie terminu będzie uznawana także sytuacja, 

gdy jedyni

e pojedyncze sztuki parkometrów nie będą odebrane w terminie, ale świadczenie 

usług  nastąpi  w  dniu  01.09.2018  r.?  Czy  nie  bardziej  właściwe  jest  określenie  ww.  kary  za 

całkowity  brak  świadczenia  usługi  w  terminie  określonym  oraz  stosowanie  proporcjonalnej 

kary  w  zależności  od  liczby  nieodebranych  parkometrów?  Czy  istnieje  możliwość  zmiany 

terminu  pobierania  opłat  w  przypadku  późnego  terminu  zawarcia  umowy  w  sytuacji 

ewentualnie  przedłużającej  się  procedury  przetargowej?  Zbyt  późne  zawarcie  umowy  

z  przyczyn 

niezależnych  od  stron  może  czynić  niemożliwym  dochowanie  terminów  oraz 

niezasadne naliczenie kar umownych. 

Odpowiedź  nr  146:  Zamawiający  naliczy  karę,  o  której  mowa  w  §  9  ust.  2  pkt  2)  umowy  

w przypadku przekroczenia przez Wykon

awcę terminu 1 września 2018 r.” 

Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zadane pytania jednoznacznie wskazał, iż w każdym 

przypadku, o którym mowa w  zapytaniu, przewiduje naliczanie kar umownych, a zatem nie 

dopuszcza  także  możliwości  zmian  terminu  pobierania  opłat  w  sytuacji  przedłużającej  się 

procedury przetargowej. 

7.  Zgodnie  z  r

ozdziałem  III  ust.  11  pkt  3)  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

Zamawiający  określił  termin  zakończenia  pobierania  opłat  za  postój  przez  wykonawcę  jako 

wyczerpanie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, lecz nie dłużej niż 7 lat od daty 

rozpoczęcia  pobierania  opłat  za  postój,  z  zastrzeżeniem  pkt  4;  jednocześnie,  zgodnie  

z 

sekcją  II  pkt  2.7)  ogłoszenia  o  zamówieniu  koniec  okresu  obowiązywania  zamówienia 

został  wyznaczony  nie  później  niż  na  dzień  31  sierpnia  2025  r.  Powyżej  wskazana  data 

zakończenia  umowy  ujęta  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  jednoznacznie  potwierdza  wolę 

Zamawiającego liczenia 7-letniego terminu poboru opłat wyłącznie od daty 1 września 2018 

r. i brak możliwości jego zmiany. Gdyby Zamawiający dopuszczał termin rozpoczęcia poboru 

inny niż 1 września 2018 r., skorzystałby z alternatywnych opcji wypełniania sekcji II pkt 2.7) 

ogłoszenia o zamówieniu w zakresie okresu obowiązywania zamówienia poprzez wskazanie 

liczby miesięcy. 

8.  W 

związku  z  przedłużaniem  się  postępowania  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego  oraz  licząc  się  z  możliwością  wezwania  Odwołującego  do  wniesienia 

wadium  w  przypadku  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej

,  Odwołujący,  pismem  

z 13 lipca 2018 r., 

zwrócił się z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 

c

zy  w  związku  z  przedłużającym  się  postępowaniem,  pomimo  braku  prawnych  możliwości 

zmian  terminów  umownych,  Zamawiający  dopuszcza  jednak  wprowadzenie  zmian  

w  zawartej  z  wybranym  wykonawcą  umowie  polegających  na  przesunięciu  terminu 

rozpoczęcia pobierania opłat za postój określony w przetargu na 1 września 2018 r., terminu 

przeprowadzenia  testowego  rozruchu  zamontowanych  urządzeń,  który  został  wyznaczony 

na dzień 24 sierpnia 2018 r., oraz terminu przygotowania folderów informacyjnych, a jeśli tak, 

to  na  jakiej  podstawie  prawnej  i  na  jaki  okres?  W  przypadku  negatywnej  odpowiedzi  na 

pytanie  pierwsze,  czy  w  sytuacji  niedochowania  ww.  terminów  umownych  z  uwagi  na 

przeciągające  się  postępowanie  Zamawiający  przewiduje  możliwość  odstąpienia  od 

naliczenia i dochodzenia należnych kar przewidzianych w umowie np. z powodu uznania, iż 

opóźnienie  nie  wynika  z  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność?  Czy 

świadoma zgoda wykonawcy na zawarcie umowy określającej terminy, których dochowanie 

jest  obiektywnie  niemożliwe,  uznane  zostanie  za  okoliczność,  za  którą  wykonawca  będzie 

ponosił  jednak  odpowiedzialność,  za  czym  przemawia  także  treść  odpowiedzi  udzielonych 

na  pytania  146.  oraz  147.  do  specyfi

kacji  istotnych  warunków  zamówienia?  Na  zadane 

pytania Odwołujący nie uzyskał odpowiedzi. 

Pomimo  przyjętych  przez  Zamawiającego  warunków  realizacji  kontraktu,  dokonanie  

22  sierpnia  2018 

r.  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oznacza  w  skutkach 

dopu

szczenie  przez  Zamawiającego  rozpoczęcia  świadczenia  powyżej  wskazanych 

poszczególnych  czynności  po  1  września  2018  r.,  a  więc  w  innych  terminach  niż  przyjęte  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  projekcie  umowy.  W  szczególności 

Zamawiający dopuszcza rozpoczęcie pobierania opłat za postój (uruchomienie urządzeń do 

poboru opłat parkingowych oraz usługi płatności urządzeniami mobilnymi) przez wybranego 

wykonawcę po tym terminie. 

Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  prowadzi  do  zawarcia  umowy  po  

1  września  2018  r.  stanowi  odejście  od  wymogów  dotyczących  terminów  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  które  zostały  przewidziane  w  dokumentacji  przetargowej.  Zmiana 

terminów w okolicznościach przedłużającego się przetargu nie tylko nie została przewidziana 

w 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia,  ale odpowiedź  na  pytanie nr  146  wskazuje 

na  wolę  Zamawiającego,  aby  termin  1  września  2018  r.  posiadał  charakter  niezmienny  

w  sytuacji  przedłużania  się  postępowania  przetargowego.  Zamawiający  udzielając 

odpowiedzi  nr  146  godził  się  zatem  z  koniecznością  ewentualnego  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  czas  trwania  postępowania  przetargowego  uniemożliwi 

realiza

cję  usługi  poboru  opłat  od  1  września  2018  r. Warunki  realizacji  zamówienia  zostały 

expressis  verbis 

zmienione  w  wyniku  przyjęcia  przez  Radę  Miasta  Wrocławia  uchwały  nr 

LIX/1400/18  z  5  lipca  2018 

r.,  którą  zmieniono  uchwałę  nr  XLVIII/1143/17,  która  jest 

integralną  częścią  dokumentacji  przetargowej.  Nowa  uchwała  weszła  w  życie  w  1  sierpnia 

2018  r., 

a  więc  należy  przyjąć,  iż  z  tym  dniem  nastąpiły  zmiany  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  tj.  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Nową  uchwałą  dokonano 

zmiany  terminu  bezgotówkowego uiszczania opłat  za postój  przy  użyciu  zbliżeniowych kart 

płatniczych wyznaczoną pierwotnie w dokumentacji przetargowej na 1 września 2018 r. oraz 

wyznaczono nowy termin na 8 kwietnia 2019 r. 

Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  zmiany  dokonane  w  załączniku  nr  1b  do 

opisu  przedmiotu  zamówienia  oznaczają  zmianę  warunków  udzielanego  zamówienia  po 

upływie  terminu  składania  ofert,  co  jest  niedopuszczalne  w  świetle  art.  38  ust.  4  ustawy 

Prawo zamówień publicznych i stanowi złamanie podstawowych zasad udzielania zamówień 

publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc zasad 

równego traktowania oraz przejrzystości. 

Zgodnie  z  art.  38  ust.  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wprowadzenie  zmian  

w  wymogach  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  możliwe 

jedynie  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  czyli  a  contrario  zakazana  jest  zmiana  po 

upływie  tego  terminu.  Z  kolei  zasada  równego  traktowania  oferentów,  mająca  na  celu 

wspieranie  rozwoju  zdro

wej  i  skutecznej  konkurencji  między  przedsiębiorstwami 

ubiega

jącymi  się  o  zamówienie  publiczne,  wymaga,  by  wszyscy  oferenci  mieli  takie  same 

szanse  przy  formułowaniu  swych  ofert,  z  czego  wynika  wymóg,  aby  oferty  wszystkich 

konkurentów  podlegały  tym  samym  warunkom  (orzeczenie  TSUE  w  sprawie  C-538/13,  

C-496/99 C-42/13). 

Obowiązek przejrzystości, który jest dopełnieniem powyższej zasady, ma 

na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania niektórych 

ofer

entów  lub  ofert  przez  instytucję  zamawiającą.  Z  zasady  przejrzystości  wynika  zatem 

obowi

ązek  Zamawiającego  podawania  informacji  o  wymogach  dotyczących  udzielanego 

zamówienia,  które  mogą  mieć  wpływ  na  proponowane  warunki  składanych  ofert  lub  krąg 

potencjalnych  wykonawców  zainteresowanych  realizacją  zamówienia,  tak,  aby  zapewnić 

równe szanse wykonawcom przy ubieganiu się o zamówienie. Brak informacji o możliwości 

wyznaczenie  późniejszego  terminu  rozpoczęcia  świadczenie  usługi  poboru  opłat  niż  1 

września 2018 r. miał istotny wpływ na treść składanych ofert oraz mógł wpłynąć na wyniki 

postępowania. 

Zamawiający,  dokonując  zmian  wymagań  po  upływie  terminu  składania  ofert  i  wbrew 

warunkom  przyjętym  przez  siebie  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  naruszył  

w sposób rażący normy wyrażone w przepisach art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  O  kwalifikacji  postępowania  Zamawiającego  jako  rażącego 

naruszenia  norm  przesądza  nie  tylko  fakt  postępowania  niezgodnego  z  jednoznacznymi 

normami,  ale  przede  wszystkim,  iż  postępowanie  Zamawiającego  godzi  w  podstawowe 

zasady udz

ielania zamówień publicznych wyrażone zarówno w przepisach prawa polskiego, 

jak i unijnego. 

Powyższe  wskazuje,  iż  w  postępowaniu  naruszono  powyższe  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  a  więc  jest  ono  obarczone  wadą.  Wada  ta  ma  charakter  istotny, 

bowiem 

gdyby  wykonawca  wiedział  o  możliwości  wydłużenia  terminów  związanych  

z  realizacją  zamówienia,  w  szczególności  możliwości  świadczenia  usługi  bezgotówkowego 

uis

zczania opłat za postój od 8 kwietnia 2019 r., miałoby to istotny wpływ na treść złożonej 

oferty i jej warunki finansowe. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na zapytanie 

dotyczące 

możliwości  zmiany  terminu  rozpoczęcia  poboru  opłat  w  sytuacji  przedłużenia  się 

postępowania  oferta  Odwołującego  nie  uwzględniałaby  zakupu  nowych  parkomatów 

dostosowanych 

do  wykonywania  operacji  bezgotówkowych  w  celu  wykonania  zamówienia, 

lecz  wykorzystanie  urządzeń  z  miejscowości,  w  których  kontrakty  kończą  się  w  okresie  od  

1 września 2018 r. do 8 kwietnia 2019 r., które stanowią własność Odwołującego i spełniają 

wszystkie wymagania 

Zamawiającego. Odwołujący ponosiłby zatem znacząco niższe koszty 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  mogłoby  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania – choćby z tytułu realizacji dwóch umów zawartych z Miastem Łódź możliwe 

byłoby  przeniesienie  od  1  marca  2019  r.  łącznie  299  sztuk  parkometrów,  

a  więc  liczby  wymaganej  przez  Zamawiającego  parkomatów  w  roku  2018.  Odwołujący 

wskazał  też  inne  umowy,  których  termin  realizacji  upływa  do  30  września  2018  r., 

w

ykorzystanie  parkometrów  z  których  nie  było  rozważane  z  uwagi  na  określony  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wiążący  termin  rozpoczęcia  poboru  opłat  1 

września 2018 r. 

Zamawiający  nie  przewidział  także  możliwości  zmiany  terminu  zakończenia  poboru  opłat  

w  okolicznościach  przedłużającego  się  postępowania  przetargowego,  co  miało  także 

znaczenie  przy  formułowaniu  warunków  składanej  oferty.  Data  rozpoczęcia  i  zakończenia 

okresu 

poboru 

opłat 

za 

postój 

jest 

datą 

kluczową 

dla 

złożenia 

oferty  

i  kalkulacji  ceny,  albowiem  daty  te  wyznaczają  okres,  w  którym  możliwa  jest  wypłata 

wynagrodzenia  w

ykonawcy,  przy  czym  nie  może  ono  być  wyższe  niż  wskazane  w  ofercie. 

Rozpoczęcie  późniejsze  poboru  opłat  przy  zachowaniu  terminu  końcowego  umowy 

wskazanego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  skraca  czas,  w  którym  możliwe  jest  pobieranie 

wynagrodzenia  przez  wykonawcę,  które  dokonywane  jest  w  okresie  miesięcznym  

i  uzależnione  przede  wszystkim  od  kwoty  wpływu  środków  z  tytułu  opłaty  za  postój. 

Skrócenie  7-letniego  okresu  poboru  opłat  (nieprzewidziane  warunkami  przetargu)  zwiększa 

zatem  ryzyko  wykonawcy  braku  wypłaty  wynagrodzenia  w  wysokości  wskazanej  w  ofercie  

i  zwrotu  kosztów  związanych  z  zakupem  parkomatów.  Oczywiste  jest,  iż  ryzyko  straty  jest 

mniejsze  przy  dłuższym  okresie  pobierania  opłat  niż  w  okresie  krótszym.  Gdyby  zatem 

wykonawcy posiadali wiedzę o dokonaniu takiej zmiany (tj. przesunięciu terminu rozpoczęcia 

poboru  opłat  przy  zachowaniu  terminu  jego  zakończenia  na  31  sierpnia  2025  r.)  

w  okolicznościach  przedłużającego  się przetargu, niewątpliwie informacja  ta miałaby  wpływ 

na  kalkulację  cenową  wykonawców  (treść  złożonych  ofert),  co  z  kolei  mogłoby  mieć  także 

wpływ na ostateczne wyniki przetargu. 

Nie  można  także  wykluczyć,  iż  wyznaczenie  odleglejszego  w  czasie  terminu  rozpoczęcia 

pobierania  opłat  umożliwiłoby  także  innym  wykonawcom  ubieganie  się  o  realizację 

przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  narzucone  przez  Zamawiającego  terminy  rozpoczęcia 

funkcjonowania SPP były bardzo krótkie biorąc pod uwagę skalę przedsięwzięcia, co mogło 

zniechęcić  potencjalnych  wykonawców  do  złożenia  oferty. Wyznaczenie  dłuższego  terminu 

dawałoby  zatem  więcej czasu  na  przygotowanie funkcjonowania SPP  oraz  mogło zachęcić 

szerszą grupę wykonawców do złożenia oferty, co z kolei mogło także mieć wpływ na wynik 

postępowania. 

Z powyższego wynika,  iż  dokonana  zmiana  wymogów  związanych z  realizacją zamówienia 

po  upływie  terminu  składania  ofert,  której  Zamawiający  wcześniej  nie  przewidział,  ma 

charakter  istotny,  albowiem  gdyby  były  one  znane  wykonawcom  na  etapie  składania  ofert, 

prowadziłyby  do  zmiany  ich  treści,  w  szczególności  w  zakresie  ceny  oferty  oraz  kręgu 

potencjalnych  wykonawców,  co  mogłoby  prowadzić  do  zmiany  wyników  prowadzonego 

postępowania.  Tym  samym  istnieje  realny  i  bezpośredni  związek  przyczynowo-skutkowy 

pomiędzy  naruszaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  postępowaniu  

a  wpływem  tego  naruszenia  na  wynik  postępowania.  Jeśli  zasady,  na  jakich  udzielane  jest 

zamówienie,  ulegają  zmianom,  które,  gdyby  były  znane  wszystkim  wykonawcom  na  etapie 

składania  ofert,  mogłyby  prowadzić  do  innych  jego  rezultatów,  postępowanie  należy 

powtórzyć.  

Dodatkowo 

umowa  zawarta  z  wykonawcą  z  terminem  1  września  2018  r.  jako  datą 

rozpoczęcia pobierania opłat, w tym w sposób bezgotówkowy, byłaby sprzeczna z normami 

prawa  lokalnego,  które  obecnie  przewiduje  możliwość  uiszczenia  opłaty  w  tej  formie  od  

8 kwietnia 2019 r.  

Powyższa wada w okolicznościach niniejszego postępowania nie może być usunięta zgodnie 

z  normami  prawnymi  przewidzianymi  w  przepisach 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Wadliwość  postępowania  wynika  przede  wszystkim  z  faktu,  iż  Zamawiający  wyłącznie  

z  przyczyn  od  siebie  zależnych  wykroczył  poza  termin  1  września  2018  r.,  w  którym  miało 

nastąpić  rozpoczęcie  płatnego  poboru  opłat. W związku  z  tym,  iż  czasu  nie  da  się  cofnąć, 

usunięcie  tej  wady  nie  jest  obiektywnie  możliwe.  Także  uchwały  Rady  Miejskiej  z  5  lipca 

2018 r., która dokonała zmian  w  załączniku nr 1b do opisu przedmiotu zamówienia, nie da 

się  usunąć  w  trybie  przewidzianym  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych,  a  uchylenie  tej 

uchw

ały  przez  Radę  Miejską  powodowałoby  obowiązek  Prezydenta  Miasta  Wrocławia 

umożliwienia mieszkańcom wnoszenia opłaty w sposób bezgotówkowy od 1 września 2018 

r., 

co nie jest już możliwe. 

Nie istnieją także prawne podstawy do zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w art. 

144  ust.  1 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych, gdyż  Zamawiający  w  § 12  ust. 1 projektu 

umowy  nie  przewidział  możliwości  zmiany  terminów  umowy  w  sytuacji,  gdy  dochowanie 

umownych  terminów  stanie  się  niemożliwe  z  powodu  wydłużenia  prowadzonego 

postępowania.  Z  uwagi  na  to,  iż  okoliczność  braku  możliwości  dochowania  umownych 

terminów  jest  znana  na  etapie  zawarcia  umowy,  nie  można  jej  przypisać  cech 

nieprzewidywalności  mogącej  uzasadniać  dokonanie  takiej  zmiany  w  oparciu  o  art.  144  

ust. 1 pkt 1 

(jako siła wyższa) czy art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Z

miany terminów realizacji umowy są także zmianami istotnymi, co czyni niedopuszczalnym 

dokonanie  zmian  w  umowie  na  podstawie  art.  144  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

. Także pozostałe okoliczności wskazane w art. 144 ust. 1 jako nieprzystające do 

opisanych  okoliczności  postępowania  nie  uzasadniają  dokonania  zmian  terminów  realizacji 

umowy.  N

ie  można  też  w  drodze  aneksu  do  umowy  konwalidować  umowy,  w  stosunku  do 

kt

órej  w  chwili  jej  zawarcia  zachodzą  ustawowe  przesłanki  unieważnienia,  o których  mowa  

w art. 146 ust. 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  wniesione  przez  Odwołującego  na  pierwotną  decyzję  

z  23  kwietnia  2018  r.  o  wyborze  oferty  KBU  Sp.  z  o.o. 

Zamawiający  uwzględnił  zarzut 

zaniechania  wezwania  wykonawcy  KBU  Sp.  z  o.o. 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

zakresu  wykonywanego  przez  KBU  Sp.  z  o.o. 

zamówienia  wskazanego  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  doświadczenia  oraz  zakresu  dostępnej  podmiotowi  trzeciemu  linii 

kredytowej oraz solidarnej odpowiedzialności innego podmiotu z wykonawcą. 

Zamawiający,  pismem  z  10  sierpnia  2018  r.  wezwał  KBU  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie określonym w uwzględnionym zarzucie odwołania oraz uzupełnienia dokumentów 

„w  przypadku gdy  przedstawione  dokumenty  nie  potwierdzą  spełniania  warunków  (...)  oraz 

wskazania innego zadania w Wykazie z

adań wykonanych przez Wykonawcę”. Zamawiający, 

wzywając  KBU  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentów,  wykroczył  poza  zakres  pierwotnie 

uwzględnionych przez siebie zarzutów odwołania, do czego był uprawniony. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  KBU  Sp.  z  o.o.,  pismem  z  16  sierpnia  2018  r., 

złożyła 

wyjaśnienia oraz, stosując się do wezwania o uzupełnienie dokumentów, pięć dokumentów 

dotyczących warunków udziału w postępowaniu. 

S

kładając  tak  liczne  dokumenty  na  wezwanie  Zamawiającego  KBU  Sp.  z  o.o.  słusznie 

oceniła,  iż  złożone  wyjaśnienia  są  niewystarczające  dla  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału,  zaś  złożona  oferta  wymaga  uzupełnienia.  Z  wyjaśnień  nie  wynika,  kto  jest 

leasingobiorcą/właścicielem  parkomatów,  a  zatem  który  z  członków  konsorcjum  faktycznie 

udostępnia parkomaty  Zarządu Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu w  Krakowie (ZIKiT). 

Powyższe  nie  pozwala  stwierdzić,  czy  wykonawca  spełnia  warunek  doświadczenia 

wskazany  w  punkcie  IV.2.3) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

dotyczącym  „udostępniania  urządzeń”.  Kwestionowanie  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  w  piśmie  

z  16  sierpnia  2018  r. 

charakteru  wezwania Zamawiającego jako  wezwania do  uzupełnienia 

dokumentów  pozostaje  niespójne  ze  złożeniem  pięciu  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  kwestionowanie  skuteczności 

wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Zamawiającego jest możliwe jedynie w drodze 

środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  ustawie,  czego  wykonawca  nie  uczynił  

w  terminie.  Tym  samym,  wobec  uznania  przez  KBU  Sp.  z  o.o.

,  iż  wyjaśnienia  są 

niewystarczające  dla  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wezwanie  do  złożenia 

dokumentów pozostawało skuteczne. 

KBU Sp. z o.o. 

w zakresie warunku doświadczenia złożyło jako załącznik nr 5 „oświadczenie 

Konsorcjum  dotyczące  zamówienia  dla  Zarządu  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  

w  Krakowie”.  Wobec  dokonanej  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  oceny,  iż  złożone  wyjaśnienia  są 

niewystarczające,  wykonawca  zobowiązany  był  wskazać  inne  zadanie  w  „Wykazie  zadań 

wykonanych  przez  Wykonawcę”.  Wykonawca  –  nie  stosując  się  do  wezwania  do  złożenia 

ww.  dokumentu 

–  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  dotyczącego  doświadczenia,  co 

stanowi  podstawę  prawną  do  jego  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  oraz  nie  przedstawił  wymaganych  dokumentów,  co  stanowi 

podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Nawet 

jeśli  wykonawca  w  ramach  uzupełnienia  uprawniony  był  do  złożenia  innych 

dokumentów niż wskazane w wezwaniu do uzupełnienia, KBU  Sp. z o.o. nie wywiązała się  

z tego obowiązku. Podstawowym zagadnieniem związanym z oceną doświadczenia KBU Sp. 

z  o.o.  jest  to, 

że  referencje  ZIKiT  nie  potwierdzają  doświadczenia  KBU  Sp.  z  o.o.,  lecz 

doświadczenie  wszystkich  członków  konsorcjum  bez  wskazania  czynności,  jakie  wykonują 

poszczególni  członkowie  konsorcjum  w  ramach  realizowanego  zamówienia.  Zgodnie  z  §  2 

ust.  2  pkt  4  rozporządzenia  w  sprawie  rodzaju  dokumentów....  oświadczenie  wykonawcy 

mogłoby  zastąpić  dokumenty  wystawione przez podmiot,  na rzecz  którego  są  wykonywane 

(referencje), jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest 

w stanie uzyskać tych dokumentów. W związku z tym KBU Sp. z o.o., składając w ramach 

uzupełnienia  dokumentów,  zamiast  referencji  wystawionych  przez  ZIKiT,  oświadczenie 

konsorcjum  jako  dowód  potwierdzający  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

powinien  jednocześnie  wykazać,  z  jakich  powodów  uzyskanie  referencji  potwierdzających 

zakres wykonania zamówienia przez KBU  Sp. z o.o. nie jest możliwe. KBU  Sp. z o.o. tego 

nie  uczyniła,  co  stanowi  naruszenie  cytowanego  przepisu  rozporządzenia,  zaś  braków 

formalnych  w  tym  zakresie  nie  można  już  naprawić  w  związku  z  przyjętą  zasadą 

j

ednokrotnego wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów. 

Dodatkowo 

złożone  przez  konsorcjum  oświadczenie  jest  nieważne,  bowiem  zostało 

podpisane  przez  p

anią  E.T.,  która  nie  posiada  upoważnienia  do  złożenia  oświadczenia  w 

imieniu  k

onsorcjum  wykonawców  KBU  Sp.  z  o.o.,  LICUAS  S.A.  z  siedzibą  

w  Madrycie  oraz  DROPEL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bolechowicach  w  niniejszym 

postępowaniu.  Oświadczenie  to  zostało  złożone  z  przekroczeniem  umocowania 

wynikającego  z  dołączonego  pełnomocnictwa  z  25  listopada  2013  r.,  które  przewiduje 

jedynie  możliwość  składania  oświadczeń  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  ZIKiT  oraz 

dokonywania wszelkich czynności  mających na celu prawidłową realizację  umowy  zawartej  

z  ZIKiT. 

Wada  ta  ma  charakter  nieusuwalny  z  uwagi  na  zasadę  jednokrotności  wezwania 

wykonawcy do uzupełnienia/złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

W  powyższych  okolicznościach,  pomimo  składanego  z  tzw.  „ostrożności  procesowej” 

żądania  wezwania do  uzupełnienia dokumentów  na  podstawie art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  w  ocenie  Odwołującego  umożliwienie  wykonawcy  złożenia  po  raz 

kolejny  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  doświadczenia  stanowiłoby 

naruszenie zasady jednokrotności wezwania oraz przejaw nierównego traktowania. 

Jednak 

w sytuacji odmiennej oceny Izby, żądanie Odwołującego wezwania do uzupełnienia 

dokumentów  jest  uzasadnione  wobec  faktu,  iż  wykonawca  nie  przedstawił  dowodu 

wystawionego przez ZIKiT, 

potwierdzającego wykonanie zamówienia przez KBU Sp. z o.o., 

lecz  przez  konsorcjum  trzech 

wykonawców,  bowiem  w  referencjach  brak  jest  wskazania, 

jakie  czynności  w  ramach  zamówienia  wykonuje  KBU  Sp.  z  o.o.  oraz  nie  przedstawił 

uzasadnienia,  co 

uniemożliwiało  mu  uzyskanie  takich  referencji,  a  także  nie  złożył 

skutecznego  oświadczenia  złożonego  przez  wszystkich  członków  konsorcjum  (wykonawcę 

zamówienia), które w uzasadnionych okolicznościach mogłoby zastąpić referencje ZIKiT. 

Tym  samym,  poza  oświadczeniami  własnymi  składanymi  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  

w  postępowaniu,  Zamawiający  nadal  nie  uzyskał  od  KBU  Sp.  z  o.o.  dokumentu 

potwierdzającego  należyte  wykonanie  referencyjnego  zamówienia  przez  tego  wykonawcę, 

które  odpowiadałoby  wymogom  §  2  ust.  2  pkt  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów… 

T

ak  liczne  wady  złożonych  dokumentów,  których  nie  dostrzegł  Zamawiający,  łącznie  

z pozostałymi zaniechaniami wskazywanymi w odwołaniu świadczą o pozorności weryfikacji 

dokumentów składanych w postępowaniu przez KBU Sp. z o.o. i dyskryminacji pozostałych 

uczestników postępowania. 

W  trakcie  posiedzenia  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  16  maja  2018  r.  Zamawiający 

doprecyzował  swoje  oświadczenie  o  częściowym  uwzględnieniu  zarzutów  wniesionego 

odwołania wskazując, iż uchyla decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Wszystkie  zarzuty  złożone  w  sprawie  o  sygn.  KIO  874/18  związane  były  z  czynnością 

wyboru oferty KBU  Sp.  z o.o. 

i zaniechaniem dokonania czynności wobec tego wykonawcy  

i  złożonej  przez  niego  oferty.  Stąd  też,  uchylając  wybór  oferty  najkorzystniejszej, 

Zamawiający  uchylił  podjęte  decyzje  poprzedzające  decyzję  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  zapadłe  w  odniesieniu  do  wykonawcy,  który  tę  ofertę  złożył.  Jak  wynika  

z orzecznict

wa Sądu Najwyższego, na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej składa się 

uznanie wybranej oferty za odpowiadającą wymogom oraz uznanie wykonawcy, który złożył 

ofertę, za wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu (uchwały SN sygn. akt III CZP 56/17,  

III CZP 58/17 oraz wyrok sygn. akt IV CSK 448/17). 

Zarzuty  w  zakresie  braku  odrzucenia  oferty  lub  wykluczenia  wykonawcy,  który  ją  złożył, 

składa  się  wraz  z  odwołaniem  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Nierozerwalny  charakter 

tych czynności, zapewnienie skutecznego stosowania przepisów o środkach odwoławczych 

gwarantujących prawa wykonawcom, jak i ekonomika postępowania o zamówienie publiczne 

oraz  postępowania  przez  Izbą  nakazują  jednoczesne  rozpatrywanie  zarzutów  dotyczących 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i oferty, która za taką została uznana. 

Odwołujący  mógł  nie  wycofywać  pozostałych  zarzutów,  niemniej  z  uwagi  na  integralny  ich 

związek  z  czynnością  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  została  przez  Zamawiającego 

uchylona, oraz wobec odwołania DLM Corporate Group S.A. na decyzję o odrzuceniu oferty, 

ich  rozpa

trywanie  stało  się  przedwczesne  wobec  braku  wiedzy  Odwołującego  o  zakresie 

nowych  czynności  dokonywanych  przez  Zamawiającego  w  ramach  ponownego  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Poddanie  ro

zstrzygnięciu  sporu,  który  stał  się  bezprzedmiotowy, 

wobec uchylenia decyzji  o  wyborze oferty  narażałby  Odwołującego  na  niepotrzebne  ryzyko 

poniesienia dodatkowych kosztów postępowania odwoławczego. 

Uprawnienie do wycofania zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego i dotyczących 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  do  ich  ponownego  złożenia  jest  szczególnie 

uzasadnione  wobec  tego,  iż  w  trakcie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający 

posiada uprawnienie do wykonania czynności, których pierwotnie zaniechał,  nawet jeśli  nie 

uznał  początkowo  zarzutów  pierwszego  odwołania.  Informację  o  zakresie  ponownie 

wykonywanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań  wykonawcy  otrzymują 

dopiero wraz z ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej

. Tym samym, jeśli Zamawiający 

po  uchyleniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  ponownie  podejmuje  decyzje  o  zaniechaniu 

czynności  poprzedzających  ponowny  wybór,  są  to  nowe  decyzje/zaniechania,  o  których 

dowiaduje  się  z  chwilą  ponownego  wyboru  i  od  których  przysługuje  prawo  wniesienia 

odwołania.  Ustawodawca  w  art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

przewiduje  w  takiej  sytuacji  przesłanki  odrzucenia  odwołania  –  odwołanie  jest  wnoszone  

w terminie, zaś zarzuty nie były przedmiotem wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę. 

Uprawnienie  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania  na  ponowne  zaniechanie  czynności,  do 

których  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  które  nie  były  przedmiotem 

wcześniejszego  rozstrzygnięcia  organów  odwoławczych,  wynika  także  z  norm  dyrektyw 

unijnych 

– art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG w brzmieniu nadanym dyrektywą 2007/66/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dni

a  11  grudnia  2007  r.  zmieniającą  dyrektywy  Rady 

89/665/EWG  i  92/13/EWG  w  zakresie  poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych  

w  dz

iedzinie  udzielania  zamówień  publicznych:  Zgodnie  z  tym  przepisem  państwa 

członkowskie  przedsiębiorą  niezbędne  środki,  aby  zapewnić  możliwość  skutecznego,  

a  w  szczególności  możliwie  szybkiego  odwołania  od  decyzji  podjętych  przez  instytucje 

zamawiające  z  powodu  naruszenia  przez  te  decyzje  prawa  wspólnotowego  w  dziedzinie 

zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. 

Stosownie  do  treści  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  żądania  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  kosztu  lub  ceny,  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  z

amówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W 

aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 dopuszczalne jest odrzucenie 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyniku 

negatywnej  oceny  przez  zamawiającego  otrzymanych  wyjaśnień  dotyczących  istotnych 

części składowych ceny oferty.  

Zgodnie z zasadami opisu sposobu obliczenia ceny przez wykonawców, ujętymi w rozdziale 

XIV  ust.  1  specyfikacji  istotnych  wa

runków  zamówienia,  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

podania ceny oferty złożonej z trzech części składowych:  

wynagrodzenia  netto  za  udostępnione  urządzenia  do  poboru  opłat  parkingowych  przez 

okres realizowania umowy, 

wynagrodzenia z tytułu opłat za postój wniesionych w parkomatach bilonem i zbliżeniową 

kartą płatniczą (oraz opcjonalnie blik) przez okres realizowania umowy, 

wynagrodzenia z tytułu opłat za postój wniesionych przy pomocy urządzeń mobilnych przez 

okres realizowania umowy. 

Wyodrębniając  ww.  części  składowe  ceny  oferty  Zamawiający  uznał  je  za  istotne  części 

składowe ceny oferty. O istotnym charakterze powyższych składowych ceny oferty świadczy 

także  treść  formularza  ofertowego,  którego  pkt  4.  wskazywał,  iż  cena  oferty  miała  być 

zgodna  z  „Zestawieniem  kosztów  zadania”.  Przygotowany  przez  Zamawiającego  wzór 

„Zestawienia kosztów zadania”, które było obowiązkowo składane wraz z ofertą (rozdział XII 

ust.  1  pkt  2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  wymagał  podania  przez 

wykonawców wszystkich trzech części składowych ceny oferty oraz wypełnienia trzech tabel 

z wyliczeniami poszczególnych trzech części składowych zestawienia kosztów zadania: 

- tabela 1. 

„Obliczenie wartości wynagrodzenia z tytułu udostępnienia parkomatów”, 

-  tabela  2. 

„Obliczenie  wartości  wynagrodzenia  z  tytułu  opłat  za  postój  wniesionych  

w parkomatach bilonem oraz zbliżeniową kartą płatniczą”, 

-  tabela  3. 

„Obliczenie  wartości  wynagrodzenia  z  tytułu  opłat  za  postój  wniesionych  za 

pomocą urządzeń mobilnych”. 

F

akt  nałożenia  obowiązku  podania  przez  wykonawców  w  ofercie  poszczególnych 

sk

ładowych  ceny  oferty  wskazuje,  że  stanowią  one  istotną  część  składową  oferty,  a  brak 

ty

ch  części  składowych  ceny  w  ofercie  skutkowałby  koniecznością  odrzucenia  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu  jej 

niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

I

stotność poszczególnych części składowych ceny oferty wynika także z przyjętych w opisie 

przedmiotu  zamówienia  zasad  wypłaty  wynagrodzenia.  Stosownie  do  rozdziału  XV  ust.  1 

wypłata  wynagrodzenia  wypłacana  jest  co  miesiąc,  zaś  na  wynagrodzenie  składa  się 

wynagrodzenie  stałe  (za  ilość  udostępnionych  parkomatów  w  danym  miesiącu  po  cenie 

stałej wskazanej w tabeli 1. załącznika do oferty) oraz procentowe, uzależnione od wartości 

opłat  wniesionych  za  postój  wyliczane  na  podstawie  wskaźnika  podanego  w  tabeli  2.  i  3. 

oferty (roz

dział XV ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

R

elacja każdej z części składowych ceny netto do ceny całkowitej netto ma istotny charakter, 

co  obrazują  ceny  ofert  złożone  przez  wszystkich  wykonawców  w  przetargu.  Średnia 

wynagrodzenia z t

ytułu opłat bilonem i kartą (12.747.300 zł) w stosunku do średniej cen za 

wykonanie  całego  zamówienia  (22.886.911,67  zł)  stanowi  55,69  %.  Łącznie  średnia 

wynagrodzenia z tytułu opłat  za pomocą urządzeń mobilnych (1.449.360 zł) w stosunku do 

średniej  cen  za  wykonanie  całego  zamówienia  (22.886.911,67  zł)  stanowi  6,33  %.  Łącznie 

średnia wynagrodzenia z tytułu opłat stanowi 62,02% średniej cen netto wszystkich ofert, co 

wskazuje na to, iż wynagrodzenie z tytułu opłat stanowi istotną część składową ceny oferty. 

Wynagrodzenie  wykonawcy  KBU  Sp.  z  o.o. 

wydaje  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

Aby  ograniczyć  ryzyko  manipulowania  cenami  w  ofercie,  Zamawiający  wskazał  sposób 

wypełnienia  tabel,  który  był  wiążący  dla  wszystkich  wykonawców.  W  wyjaśnieniu  nr  2 

widniejącym  pod  tabelą  1.  Zamawiający  zastrzegł,  iż  w  kolumnie  [2]  należy  wskazać 

całkowity koszt udostępnienia 1 parkomatu, który jest tożsamy z całkowitym kosztem zakupu 

parkomatu  bądź  całkowitym  kosztem  leasingu  parkomatu.  Tym  samym  Zamawiający 

zastrze

gł,  by  wykonawcy,  kalkulując  swe  wynagrodzenie  za  udostępnienie  parkomatów, 

uwzględnili  w  tabeli  1.  wynagrodzenie,  które  pokrywa  jedynie  całkowity  koszt  zakupu 

parkomatu  lub  jego  leasingu. 

Wymóg  skalkulowania  ceny  z  tabeli  1.  uwzględniającej  – 

zgodnie  z  wymogiem  Zamawiającego  –  jedynie  koszt  zakupu/leasingu  parkometrów 

powoduje, iż z części wynagrodzenia skalkulowanego na podstawie obliczeń w tabeli 2. i 3. 

oferty 

wykonawca zobowiązany jest pokryć wszystkie inne koszty niezbędne dla należytego 

wykonywania usługi przez okres 7 lat. 

Wynagrodzenie  wykonawcy  KBU  Sp.  z  o.o. 

z  tytułu  pobierania  opłat  wynosi  łącznie 

.800  zł  netto,  a  średnia  wynagrodzenia  z  tytułu  pobierania  opłat  dla  wszystkich 

złożonych  ofert  w  przetargu  wynosi  14.196.660  zł  netto,  zatem  wynagrodzenie  KBU  Sp.  

z  o.o. 

jest  niższe  o  blisko  38%  od  średniej  cen  złożonych  w  przetargu  przez  wszystkich 

wykonawców. Tym samym, istotne części składowe ceny oferty KBU  Sp. z o.o. są cenami, 

które  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  średniej  ceny  rynkowej  przedmiotu 

zamówienia. 

Podana kwota wynagrodzenia KBU Sp. z o.o. 

z tytułu opłat (tabela 2. i 3.) budzi wątpliwości 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego. 

Ryzyko potwierdza kal

kulacja własna Odwołującego, która uwzględnia jedynie bezwzględne 

koszty  wynikające  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  które  wykonawca 

zobowiązany  jest  ponieść  w  okresie  7-letniego  wykonywania  zamówienia,  które  dodatkowo 

skalkulowane  zostały  na  minimalnym  poziomie.  Tym  samym,  wysokość  wynagrodzenia 

wykonawcy  uwzględniona  w  zestawieniu  kosztów  i  tabeli  2.  i  3.  nie  pokrywa  kosztów 

niezbędnych dla wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. 

Zatem 

spełnione  zostały  wszelkie  przesłanki  wynikające  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  kreujące  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  KBU  Sp.  

z  o.o. 

do  wyjaśnienia,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wysokości  wynagrodzenia. 

Odstąpienie  od  obowiązku  żądania  wyjaśnień  stanowi  nie  tylko  naruszenie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ale  jest  także  przejawem  nierównego  traktowania 

wykonawców  oraz  naruszenia  uczciwej  konkurencji.  Tolerowanie  kalkulacji  cenowej,  która  

w  skutkach  prowadzi  do  krótszego  wykonania  umowy  niż  w  okresie  7-letnim  stwarza 

nierówne  szanse  w  dostępie  do  zamówienia  publicznego  wykonawcom,  którzy  dokonali 

takiej  kalkulacji  rzetelnie  i  zgodnie  z  wymogami  ujętymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Wynagrodzenie KBU Sp. z o.o. 

z tytułu zapewnienia dostępności parkomatów wyliczone na 

podstawie  tabeli  1. 

jest  o  blisko  86%  wyższe  od  średniej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  

w postępowaniu w tej pozycji cenowej. 

Mając  na  względzie,  iż  kalkulacja  cenowa  KBU  Sp.  z  o.o.  wskazuje  na  wysokie 

prawdop

odobieństwo  zawyżenia  ceny  w  tabeli  1.,  co  jest  niedopuszczalne  w  świetle 

wymogów  wskazanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wyjaśnienie  nr  2 

widniejące  pod  tabelą  1.)  oraz  może  świadczyć  o  nieuczciwych  praktykach  stosowanych 

przez  KBU  Sp.  z  o.o.

,  zagadnienie  dotyczące  szczegółów  kalkulacji  cenowej  w  tabeli  1. 

powinno  stać  się  przedmiotem  szczególnego  zainteresowania  Zamawiającego. 

Podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  zapewnienie  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu,  zaś  prawdopodobne 

nieuprawnione zawyżenie ceny w tabeli 1. oraz zaniżenie ceny  w tabeli 2. i 3. prowadzi do 

naruszenia tych zasad. T

ak dokonana kalkulacja cenowa uniezależnia w znacznym stopniu 

wykonawców  od  ryzyka  niższego  dochodu  (lub  strat)  w  przypadku  mniejszej  liczby  godzin 

opłaconego postoju niż szacowana przez Zamawiającego. Powyższe przekłada się także na 

inne możliwości kalkulacji ceny całkowitej oferty. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może żądać od 

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Żądanie wyjaśnień dotyczących 

treści  oferty  realizuje  się  „w  toku  badania  i  oceny  ofert”,  a  więc  w  sytuacji,  gdy  w  trakcie 

badania  zgodności  oferty  z  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  treść 

oferty  wzbudza  obiektywne  i  istotne  wątpliwości  co  do  spełniania  wymogów  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Odstąpienie  od  żądania  wyjaśnień  w  okolicznościach 

istnienia obiektywnych i istotnych wątpliwości co do zgodności oferty ze specyfikacją należy 

odczytywać  jako  niedochowanie  należytej  staranności  przez  Zamawiającego  godzącej  

w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. 

Zamawiający  zastrzegł,  aby  wykonawcy,  kalkulując  swe  wynagrodzenie  za  udostępnienie 

parkomatów,  uwzględnili  w  tabeli  1.  wynagrodzenie,  które  pokrywa  jedynie  całkowity  koszt 

zakupu  parkomatu  lub jego  leasingu. 

W sytuacji, w której wyjaśnienia  KBU Sp. z o.o. wraz  

z  dostarczonymi  dowodami  nie  potwierdzą,  iż  w  cenie  za  udostępnienie  parkomatu  został 

uwzględniony  także  inny  koszty  niż  koszt  zakupu  lub  leasingu  parkomatów,  Zamawiający 

zobowiązany jest odrzucić ofertę złożoną przez KBU Sp. z o.o. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  poparł  wniosek  przystępującego  KBU  Sp.  z  o.o.  o  odrzucenie  zarzutów 

odwołania dotyczących podstaw do odrzucenia oferty KBU Sp. z o.o. oraz wniósł o oddalenie 

odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.  

Wskazał, że w swoim piśmie z 14 maja 2018 r., złożonym w postępowaniu sygn. KIO 874/18, 

uznał  odwołanie  jedynie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania  KBU  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie 

informacji z banku i wykazu usług i referencji, oświadczając, że wystąpi do KBU Sp. z o.o.  

z  wezwaniem  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu wykonywanego przez KBU Sp. z 

o.o.  zamówienia  na  potwierdzenie  posiadanego  doświadczenia  oraz  sytuacji  finansowej 

wykonawcy.  Oznacza  to,  że  w  pozostałym  zakresie  nie  zgodził  się  z  zarzutami 

Odwołującego. 

Co do uniewa

żnienia postępowania wyjaśnił, że data 1 września 2018 r. wynikała z ustaleń  

z  Odwołującym,  który  obecnie  prowadzi  obsługę  parkingów  –  zgodnie  z  obowiązującą 

umową ustalono, że koniec obsługi nastąpi 31 sierpnia 2018 r. ze względu na wyczerpanie 

się kwoty umowy . 

Zgodnie z  art.  13b ust. 4 pkt  3 ustawy  o drogach należy  określić  sposób pobierania opłaty  

i  może  to  uczynić  tylko  rada  miejska.  §  46  rozporządzenia  w  sprawie  „Zasad  techniki 

prawodawczej”  stanowi,  że  obowiązywania  aktu  prawnego  nie  uzależnia  się  od  zdarzenia 

przyszłego,  lecz  wymagane  jest  podanie  konkretnej  daty  –  dlatego  w  uchwale  

i  w  postępowaniu  pojawiła  się  data  1  września  2018  r.  Uchwała  z  20  grudnia  2017  r.  była 

ściśle  powiązana  z  rozpoczęciem  przetargu  22  grudnia  2017  r.  Zamawiający  zakładał,  że 

rozstrzygnie  postępowanie  w  ciągu  90  dni  i  pozostanie  5  miesięcy  na  wdrożenie  usługi. 

P

ostępowanie  jednak  przedłużyło  się,  a  ze  względu  na  zbliżający  się  okres  zimowy  termin 

rozlokowania  nowych  parkometrów  został  ustalony  na  wiosnę.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający zawarł nowe umowy z Odwołującym, tj. aneks nr 2 i nr 9 z 27 lipca 2018 r. do 

obecnie  obowiązującej  umowy  oraz  umowę  przedłużającą  realizację  usługi  przez 

Odwołującego do 30 listopada 2018 r.  

Pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia było zadane przed złożeniem ofert, 

a w tej dacie Zamawiający zakładał, że termin 1 września 2018 r. jest realny.  

Termin  rozpoczęcia  realizacji  całej  umowy  nastąpi  w  kwietniu  2019  roku  ze  względu  na 

nadchodzący okres zimowy, który utrudnia instalację parkomatów. 

Postanowienia specyfikacji dotyczące braku zmiany terminów rozpoczęcia usługi nie zostały 

zakwestionowane  na  etapie  specyfikacji.  Termin  ten  nie  był  kryterium  oceny  ofert,  nie 

wpływał na wysokość wynagrodzenia. Poza tym Zamawiający przewidział możliwość zmiany 

terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji umowy w § 12 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. 

Nie  jest  tak

,  że  rozpoczęcie  usługi  po  1  września  2018  r.  powoduje  bezprzedmiotowość 

świadczenia czy utratę znaczenia tej usługi dla Zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje 

się  możliwość  zmiany  terminu  realizacji  umowy  ze  względu  na  przedłużające  się 

postępowanie przetargowe. Nie jest to też zmiana istotna i mieści się w dyspozycji art. 144 

ust.  1  pkt  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ze  względu  na  to,  że  Zamawiający  nie 

mógł jej przewidzieć, a zmiana wartości nie przekracza 50% wartości zamówienia.  

KBU  Sp.  z  o.o. 

należycie  wyjaśniło  wątpliwości,  nie  zgadza  się,  że  nie  ma  referencji 

z

amawiającego  (ZIKiT),  są  one  dla  konsorcjum  i  dokładnie  potwierdzają,  że  konsorcjum 

zrealizowało zamówienie prawidłowo. Oświadczenie, który z członków konsorcjum realizował 

dany zakres usługi, jest oświadczeniem wiedzy i może być złożone przez konsorcjum, które 

posiada pełną  wiedzę o  tym,  jak  zakres  prac został  podzielony  pomiędzy  członków. Wyrok 

TSUE  nie  tworzy  dodatkowego  dokumentu  w  przypadku  takiej  sytuacji,  konsorcjum 

wykazało,  jaki  był  podział  zadań  pomiędzy  członków,  a  pełnomocnictwo  jest  prawidłowe, 

ponieważ  upoważnia  do  składania  oświadczeń  w  imieniu  konsorcjum  między  innymi  co  do 

realizacji  umowy. 

Postanowienie  rozdziału  XII  pkt  3  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  dotyczy  złożenia  oferty,  natomiast  sporny  dokument  jest  uzupełnieniem 

referencji, gdzie nie żąda się pełnomocnictwa dla pracownika ZIKiT;  pełnomocnictwo miało 

wykazać,  że  osoba  składająca  oświadczenie  posiada  wiedzę,  tak  jak  zakłada  się,  że 

pracownik ZIKiT taką wiedzę posiada. 

Nie ma też mowy o nierównym traktowaniu wykonawców, gdyż wszyscy złożyli oferty w tych 

samych warunkach, a to, że Odwołujący w innych warunkach mógłby złożyć ofertę z niższą 

ceną, nie może być przesłanką unieważnienia postępowania. Niezadowolenie Odwołującego 

nie jest to podstawą do unieważnienia postępowania.  

Odwołujący  zapoznawał  się  z  dokumentacją  postępowania  i  widział  czynności 

Zamawiającego,  to  jest  badanie  oferty  DLM  Corporate  Group  S.A.,  powołanie  biegłego, 

wezwanie  KBU  Sp.  z  o.o. 

do  wyjaśnień  i  wezwanie  do  przedłużenia  związania  ofertami  

i  wadium,  zatem  mógł  się  domyślić,  że  Zamawiający  nie  zamierzał  unieważnić 

postępowania. 

III Stanowisko przystępującego KBU Sp. z o.o. 

Przystępujący  wniósł  o oddalenie tego  odwołania całości  jako  bezzasadnego,  a  w  zakresie 

zarzutów  dotyczących  oceny  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  (tj.  zaniechanie 

wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  dotyczących 

wyliczenia  kosztów  z  tytułu  udostępnienia  parkomatów,  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  a  także 

naruszenie  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  wskazał,  że  zarzuty 

wymienione  w  punkcie  II  ust.  4,  5,  6  i  7  lit.  b-d  petitum 

odwołania  zostały  zgłoszone  po 

terminie, zatem nie powinny podle

gać rozpoznaniu w myśl art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  wykonawca  powinien  skorzystać  ze  środka  ochrony 

prawnej  w  odniesieniu  do  wyników  pierwszej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  o  której 

zamawia

jący poinformował wykonawców. Odwołanie wykonawcy podlega odrzuceniu, jeżeli 

korzysta  on  z  tego  środka  po  powtórnym  badaniu  i  ocenie  ofert,  gdy  jego  sytuacja  

w postępowaniu nie uległa żadnej zmianie.  

W  po

przednim  postępowaniu  odwoławczym,  sygn.  akt  KIO  874/18,  Zamawiający  pismem  

z  14  maja 

2018  r.  uwzględnił  odwołanie  Odwołującego  jedynie  w  zakresie  zarzutu 

zaniechania  wezwanie  KBU  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  3  i/lub  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  dokumentów:  informacja  z  banku  i  wykaz 

usług  wraz  z  referencjami,  wnosząc  jednocześnie  o  oddalenie  pozostałych  zarzutów. 

Zamawiający wyraźnie wskazał, jakich czynności dokona w następstwie ponownego badania 

oferty  KBU  Sp.  z  o.o

.  Czynność  Odwołującego  polegająca  na  wycofaniu  pozostałych 

zarzutów leżała zatem wyłącznie w jego dyspozycji i nie było żadnych przeciwwskazań, aby 

podtrzymać  pozostałe  zarzuty  nieuwzględnione  przez  Zamawiającego,  a  tym  samym 

doprowadzić  do  ich  rozpoznania  przez  KIO  (sam  Odwołujący  w  odwołaniu  zaznacza,  iż 

„mógł  nie  wycofywać  pozostałych  zarzutów”).  Wycofane  zarzuty  zostały  aktualnie 

powtórzone w identycznym brzmieniu.  

Unieważnienie  pierwszej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  ponowna  ocena  ofert 

są  czynnościami  dokonanymi  w  wyniku  rozstrzygnięcia  KIO  oraz  w  wyniku  uwzględnienia 

przez Zamawiającego niewycofanych przez Odwołującego zarzutów. Tym samym zgłaszanie 

obecnie  zarzutów  dotyczących  oceny  oferty  Przystępującego  pod  kątem  rzekomej  rażąco 

niskiej ceny oraz niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

są  zarzutami  spóźnionymi.  W  tym  zakresie,  w  stosunku  do  pierwotnej  oceny  ofert, 

Zamawiający  nie  dokonywał  żadnych  nowych  czynności,  zaś  uwzględniając  uprzednio 

jedy

nie  część  zarzutów  Odwołującego  wyraźnie  zaznaczył,  że  nie  zgadza  się  z  zarzutami 

nieuwzględnionymi  i  nie będzie w  tym  zakresie dokonywał  ponownego badania oferty  KBU 

Sp.  z  o.o. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  spór  w  tym  zakresie  nie  był  wówczas 

bezprzedmiotowy,  gdyż  Odwołujący  mógł  doprowadzić  do  ich  rozpoznania  przez  KIO,  

a  w  konsekwencji  (o  ile  zostałyby  uwzględnione)  do  poszerzenia  zakresu  czynności 

Zamawiającego  związanych  z  ponownym  badaniem  oferty  KBU  Sp.  z  o.o.  Odwołujący, 

wycofując  ww.  zarzuty,  dał  wyraz  rezygnacji  z  popierania  zarzutów  i  żądań  odwołania  

i akceptacji stanowiska Z

amawiającego i jednocześnie pozbawił się możliwości podniesienia 

tych  zarzutów  ponownie,  gdyż  w  tym  zakresie  Zamawiający  nie  dokonywał  już  żadnych 

czynności. 

Podniesienie  ponownie  tych  samych  zarzutów  wobec  czynności  powtórnego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

będącej jedynie następstwem wyłącznie czynności ograniczających się do 

wykonania  wyroku  KIO  oraz  czynności  wskazanych  w  uwzględnieniu  poprzedniego 

odwołania, stoi w sprzeczności z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Za działanie 

sprzeczne  z  tą  zasadą  i  prowadzące  do  nieuzasadnionego  przedłużenia  postępowania 

przetargowego  KIO  uznaje 

działania  polegające  na  składaniu  oświadczenia  o  wycofaniu 

odwołania  i  rezygnacji  z  dalszego  popierania  zarzutów  pomimo  jedynie  częściowego 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  żądań,  a  następnie  składanie  nowego  odwołania,  

w którym powiela się zarzuty uprzednio podniesione. 

Tym samym, gdyby zarzuty wymienione w punkcie II ust. 4, 5, 6 i 7 lit. b-d petitum 

odwołania 

były  jedynymi  podniesionymi  w  obecnym  odwołaniu,  odwołanie  to  podlegałoby  odrzuceniu  

w  całości  jako  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych

.  Ze  względu  jednak  na  okoliczność,  iż  aktualnie  Odwołujący  podniósł  również 

zarzuty dotycz

ące czynności dokonanych pomiędzy pierwszym a ponownym wyborem oferty 

najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania unieważnienia postępowania, nie ma możliwości 

odrzucenia  odwołania  w  całości  –  zarzuty  dotyczące  badania  oferty  KBU  Sp.  z  o.o.  pod 

kątem  rażąco  niskiej  ceny  oraz  niezgodności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia powinny zostać pozostawione bez rozpoznania. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 

pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 oraz w związku z art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych wskazał, że w niniejszym postępowaniu nie miało miejsce naruszenie 

przepisów prawa, które uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, które 

dodatkowo jest nieusuwalne. 

Można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  terminy  realizacji  umowy,  w  tym  termin  rozpoczęcia 

pobierania opłat, mają charakter  istotny.  Natomiast  nie jest  prawdą,  że mają  one  charakter 

niezmienny.  W  odniesieniu  do  terminu  zakończenia  realizacji  umowy,  został  on  wskazany 

jako maksymalnie okres 7 lat od rozpoczęcia pobierania opłat za postój. Termin 31 sierpnia 

2025  r.  nie  jest  terminem  wynikającym  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

a jedynie został określony pomocniczo, na potrzeby przygotowania i wypełnienia formularza 

ogłoszenia o zamówieniu. 

Na niezmienność terminów absolutnie nie wskazują również odpowiedzi Zamawiającego na 

pytania zadane do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywistym bowiem 

jest, iż w przypadku, gdy terminy te nie ulegną zmianie odpowiednią zmianą treści umowy, 

Zamawiającemu  przysługiwałyby  uprawnienia  takie  jak  naliczenie  kar  umownych  

w  przypadku  niedotrzymania  terminów  umownych,  czy  nawet  odstąpienie  od  umowy. 

Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w sposób oczywisty wskazują jedynie na brak 

możliwości  powoływania  się  przez  wykonawcę  na  przedłużający  się  proces  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  jako  okoliczność  wyłączającą  odpowiedzialność  wykonawcy,  nie  zaś  na 

brak możliwości zmiany treści umowy. 

Zamawi

ający  w  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia  przewidział  możliwość zmiany 

terminów umownych w przypadku zmiany przepisów prawa, w tym prawa miejscowego (§ 12 

ust.  1  lit  b  wzoru  u

mowy).  Skoro  zatem  zmianie  uległa  uchwała  Rady  Miejskiej  we 

Wrocławiu,  wyznaczająca  termin  rozpoczęcia  poboru  opłat  bezgotówkowych,  doszło  do 

zmiany prawa miejscowego mającego istotne znaczenie dla terminów realizacji zamówienia, 

a w konsekwencji zachodzi postawa do zmiany terminów realizacji umowy. W konsekwencji 

nie  dochodzi 

do  sytuacji  obiektywnej  niemożności  dotrzymania  terminów  umownych,  

a  przynajmniej  niemożność  tę  można  usunąć  poprzez  dopuszczalną  w  świetle  przepisów 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych zmianę umowy. 

Odwołujący, wykazując brak możliwości usunięcia wady, analizuje przesłanki zmian umowy 

wynikające  z  art.  144  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  pomijając  całkowicie 

okoliczność,  iż  już  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  we  wzorze  umowy, 

dopuszczono  możliwość  zmian  poszczególnych  terminów  realizacji  umowy,  chociażby  

z uwagi na powołany powyżej (§ 12 ust. 1 lit b wzoru umowy). 

Twierdzenie Odwołującego, iż doszło do naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

poprzez  zmianę  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  po  upływie 

terminu  składania  ofert,  jest  absurdalne.  Załącznikiem  do  specyfikacji  jest  tekst  uchwały 

Rady  Miasta  w  brzmieniu  według  stanu  prawnego  aktualnego  na  dzień  ogłoszenia 

zamówienia.  Zmiana  prawa  miejscowego  nie  powoduje  automatycznie  zmiany  treści 

specyfi

kacji istotnych warunków zamówienia. Uwzględnienie zmian wynikających ze zmiany 

ww. uchwały wymaga wprowadzenia zmian do treści umowy, co przewiduje projekt umowy. 

Omawiany  zarzut  należy  rozpatrzyć  również  w  kontekście  interesu  Odwołującego  oraz 

szkody, ja

ką mógłby ponieść. Zarzut ten powinien zostać oddalony także z uwagi na fakt, iż 

Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu w tym zakresie odwołania ani szkody, jaką 

mógłby  ponieść  w  wyniku  rzekomego  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Z całą pewnością 

bowiem  okoliczność  zmiany  terminu  rozpoczęcia  poboru  opłat  na  skutek  zmiany  uchwały 

Rady  Miasta  nie  stanowi  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  nie  skutkuje  powstaniem  szkody  po  stronie  Odwołującego. 

Odwołujący podniósł, iż mając wiedzę na etapie składnia ofert o innym terminie rozpoczęcia 

poboru  opłat,  złożyłby  inną  ofertę,  na  innych  warunkach  finansowych  –  korzystniejszą  dla 

Zamawiającego.  Abstrahując  od  faktu,  iż  w  podobnej  sytuacji  mogliby  się  znaleźć  również 

inni wykonawcy, a także od tego, czy faktycznie Odwołujący mógłby wykorzystać parkomaty 

z  innych  miejsc  (np.  Odwołujący  ponownie  ubiega  się  o  zamówienie  udzielane  na  obsługę 

SPP P

uck, a zatem istnieje prawdopodobieństwo, iż parkomaty zastosowane w tym mieście 

dotychczas  zostałyby  wykorzystane  tam  ponownie,  nie  zaś  na  potrzeby  niniejszego 

zamówienia), Odwołujący nie wskazuje na okoliczność poniesienia przez siebie szkody, ale 

przez 

Zamawiającego  (twierdząc,  iż  oferta  mogłaby  być  bardziej  korzystna  finansowo  dla 

Zamawiającego).  Dążenie  do  unieważnienia  postępowania  tylko  dlatego,  iż  w  kolejnym 

Odwołujący mógłby złożyć korzystniejszą ofertę (jak również inni wykonawcy), nie może być 

ce

lem  samym  w  sobie  i  przeczy  istocie  udzielania  zamówień  publicznych.  Unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dopuszczalne  jest  jedynie  

w  wyjątkowych  przypadkach,  enumeratywnie  wymienionych  w  art.  93  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Przesłanki  unieważnienia,  jako  wyjątek  od  zasady  udzielenia 

zamówienia, powinny być interpretowane wąsko, zaś u podstaw decyzji o unieważnieniu nie 

mogą leżeć jedynie względy ekonomiczne (szczególnie tak hipotetyczne, na jakie wskazuje 

Odwołujący) oparte o zmianę sytuacji zaistniałą w toku postępowania. Wszyscy wykonawcy 

składali oferty posiadając taki sam zakres wiedzy o warunkach realizacji, a także w sposób 

równy dla wszystkich zmieniła się sytuacja związana z realizacją zamówienia. Okoliczności 

podnos

zone przez  Odwołującego nie  świadczą zatem  o  posiadaniu  interesu  w  zaskarżeniu 

b

raku  unieważnienia  postępowania  ani  o  możliwości  poniesienia  szkody  na  skutek 

zaniechania  tej  czynności.  Pomimo  aktualnie  podnoszonych  twierdzeń  o  braku  możliwości 

realizacji z

amówienia, istnieniu przesłanek unieważnienia postępowania, a także możliwości 

złożenia  korzystniejszej  oferty,  Odwołujący  przedłużył  termin  związania  ofertą,  pomimo  iż 

czynność  ta  była  dyspozytywna,  zależna  jedynie  od  jego  woli.  Skoro  zatem  Odwołujący 

prz

edłużył termin związania ofertą, to należy uznać, iż zrobił to świadomie, deklarując wolę 

realizacji przedmiotowego zamówienia, a twierdzenia o wadliwości postępowania pozostają 

w sprzeczności z decyzją o przedłużeniu terminu związania ofertą. 

Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  16  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…, 

przy  czym  dookreślił,  iż  naruszenia  tego  dokonał  Przystępujący  poprzez  „bezpodstawne 

niezast

osowanie się  do  żądania Zamawiającego  z  10  sierpnia  2018 r.  Zarzut  taki  powinien 

zostać  oddalony  już  chociażby  z  tego  względu,  że  przedmiotem  odwołania  mogą  być 

naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dokonane  przez 

Zamawiającego,  nie  zaś przez  poszczególnych wykonawców  ubiegających się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Ponadto  wezwanie  z  10  sierpnia 

2018  r.  obejmowało  żądanie  złożenia  wyjaśnień,  nie  zaś 

uzupełnienia  dokumentów,  czemu  Przystępujący  zadośćuczynił.  Ostatni  akapit  pisma 

zawierał  żądanie  uzupełnienia  dokumentów  jedynie  warunkowo,  tj.  w  przypadku,  gdyby 

przedstawione  przez  Przystępującego  dokumenty  nie  potwierdzały  spełniania  warunku 

doświadczenia.  Tymczasem  przedstawiony  przez  Przystępującego  wykaz  doświadczenia 

oraz  związane  z  nim  referencje  potwierdzały  spełnianie  ww.  warunku,  złożone  wyjaśnienia 

jedynie prowadziły do usunięcia wątpliwości Zamawiającego bez konieczności dokonywania 

jakichkolwiek  zmian  w  treści  uprzednio  złożonych  dokumentów.  Przystępujący  m.in. 

potwierdził,  że  zakres  prac  wskazanych  w  wykazie  był  wykonywany  samodzielnie  przez 

Przystępującego  w  ramach  realizacji  ujętego  w  tym  wykazie  zamówienia.  Tym  samym 

również z tego względu zarzut Odwołującego jest niezasadny. 

Zarzut  postawiony  jako  ewentualny,  tj.  naruszenia  art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

w  zw.  z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów… 

poprzez  zaniechanie  skutecznego  wezwania  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunku doświadczenia, jest także niezasadny z przyczyn wskazanych powyżej. 

Przystępujący wyjaśnił, jaki zakres prac był wykonywany samodzielnie przez KBU Sp. z o.o. 

w  ramach  realizacji  zamówienia  ujętego  w  wykazie  doświadczenia,  potwierdzając 

jednocześnie,  że  całość  prac  wskazanych  w  tym  wykazie,  a  niezbędnych  dla  wykazania 

spełniania warunku doświadczenia, wykonana została samodzielnie przez Przystępującego. 

Treść udzielonych wyjaśnień nie może budzić żadnych wątpliwości  – są one jednoznaczne  

i  wyczerpujące,  stąd  nie  było  podstaw  do  wzywania  do  uzupełniania  jakichkolwiek 

dokumentów. 

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej, 

pomimo  iż  KBU  Sp.  z  o.o.  nie  wykazała  spełniania  warunku  doświadczenia  określonego  

w  pkt  IV.2.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Przystępujący  wskazał,  że 

Odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, 

tym  samym  nie może skutecznie kwestionować czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej. 

Nieprawdziwe  jest 

też  twierdzenie,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełniania  ww.  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Do  wyjaśnień  z  16  sierpnia  2018  r.  załączonych  zostało  sześć  dokumentów,  z  których 

jedynie  jeden 

dotyczył  kwestii  doświadczenia.  Dokumenty  te  złożone  zostały  nie  jako 

uzupełnienie  brakujących  dokumentów,  ale  celem  potwierdzenia  prawdziwości  twierdzeń 

zawartych  w  wyjaśnieniach  (Przystępujący  zobowiązany  był  jedynie  do  złożenia  wyjaśnień, 

Zamawiający nie oczekiwał składania dodatkowych dowodów, dokumenty te zostały złożone 

jedynie pomocniczo, aby udokumentować twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach). Dlatego też 

działanie  takie  nie  świadczy,  że  wyjaśnienia  miałyby  być  niewystarczające  dla  wykazania 

spełniania  warunku.  Potwierdzeniem  spełniania  warunku  jest  wykaz  doświadczenia  wraz  

z  referencjami.  Wyjaśnienia  Przystępującego  wykazały,  że  dokumenty  te  potwierdzają 

posiadanie  wymaganego 

doświadczenia. Dlatego twierdzenie, iż KBU Sp. z o.o. uznało,  że 

nie  posiada  doświadczenia  i  dlatego  powinno  wskazać  inne  zadanie  w  wykazie 

doświadczenia,  jest  niezrozumiałe  i  oderwane  od  treści  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  doświadczenia  oraz  związanych  

z  nimi  wyjaśnień.  Wobec  faktu,  że  zadanie  wskazane  w  wykazie  odpowiadało  zakresem 

wymaganemu  doświadczeniu,  brak  było  podstaw  do  wykazywania  jakiegokolwiek  innego 

zadania. 

Odwołujący  twierdzi,  iż  z  wyjaśnień  nie  wynika,  kto  jest  leasingobiorcą/właścicielem 

parkomatów,  a  zatem  który  z  członków  konsorcjum  udostępnia  parkomaty.  Tymczasem  

w  piśmie  z  16  sierpnia  2018  r.  wyraźnie  wskazano,  że  „parkomaty  zostały  nabyte  na 

podstawie  umowy  leasingu  i  udostępnione  zamawiającemu  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia przez KBU Sp. z o.o.” Tym samym bezsprzecznie KBU Sp. z o.o. posiada w tym 

zakresie 

własne 

doświadczenie, 

nabyte 

samodzielnie, 

co 

zostało 

wykazane  

w przedmiotowym postępowaniu za pomocą wymaganych dokumentów. 

Niezrozumiałe  jest  również  kwestionowanie  referencji  ZIKiT  oraz  twierdzenie,  iż 

oświadczenie konsorcjum zostało złożone w miejsce tych referencji. Odwołujący myli funkcje 

ww.  dokumentów.  Referencje  są  bowiem  dokumentem,  który  ma  służyć  potwierdzeniu 

należytego  wykonania  zamówienia,  na  którego  realizację  powołuje  się  wykonawca. 

Dokument  taki  powini

en  zatem  pozwalać  na  identyfikację  zamówienia  wskazanego  

w wykazie usług i potwierdzać jego należyte wykonanie. Jego funkcją nie jest szczegółowe 

określanie  zakresu  zrealizowanych  prac,  bowiem  do  tego,  tak  jak  w  niniejszym  przypadku, 

służy  wykaz  usług.  Tym  samym  okoliczność,  że  referencje  te  wystawione  są  dla  całego 

konsorcjum, nie powoduje, iż nie mogą być złożone przez Przystępującego celem wykazania 

należytego  wykonania  zamówienia  wskazanego  w  wykazie.  Skoro  referencje  potwierdzają 

należyte wykonanie całego zamówienia (czego Odwołujący nie kwestionuje), to tym samym 

zadań  realizowanych  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  Natomiast  zakres  zadań  realizowanych 

samodzielnie przez KBU Sp. z o.o. 

w ramach tego zamówienia został wskazany w wykazie 

doświadczenia.  Oświadczenie  konsorcjum  miało  jedynie  służyć  potwierdzeniu  podziału 

obowiązków wskazanego w wykazie i w wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2018 r., a nie zastąpić 

referencje. 

Przystępujący  nie  miał  obowiązku  składania  żadnych  dowodów  na  poparcie 

składanych  wyjaśnień,  tym  samym  dokument  oświadczenia  konsorcjum  ma  jedynie 

poboczne  znaczenie.  Niezależnie  od  tego,  iż  nie  jest  o  dokument  niezbędny  do  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  jest  on  podpisany  prawidłowo  w  imieniu 

wszystkich  członków  konsorcjum  –  zgodnie  z  udzielonym  przez  te  podmioty 

pełnomocnictwem załączonym do wyjaśnień z 16 sierpnia 2018 r. Zakres umocowania ujęty 

w  treści  pełnomocnictwa  uprawnia  panią  E.T.  m.in.  do  dokonywania  wszelkich  czynności 

mających  na  celu  prawidłową  realizację  umowy  zawartej  z  ZIKiT,  w  tym  składania 

oświadczeń  w  imieniu  konsorcjum,  wykonywania  czynności  wynikających  z  tej  umowy, 

wprowadzania zmian  do  umowy,  a także reprezentowania przed  sądami i  innymi  organami  

w sprawach związanych z tą umową. Tym samym p. T. jako pełnomocnik konsorcjum mała 

pełne  kompetencje  do  składania  oświadczeń  związanych  z  realizacją  ww.  umowy  

z  ZIKiT,  w  tym  także  do  wskazania,  jak  został  ustalony  podział  obowiązków  pomiędzy 

konsorcjantami. 

Przystępujący  wykazał  spełnianie  warunku  doświadczenia,  w  tym  wskazał  w  wykazie 

doświadczenia  (który  zawsze  jest  oświadczeniem  własnym  wykonawcy)  zakres  prac 

realizowanych  samodzielnie  w  ramach  zamówienia  dla  ZIKiT  oraz  przedstawił  dowód,  iż 

zamówienie  to  zostało  zrealizowane  należycie.  W  konsekwencji  złożone  dokumenty 

potwierdzają,  że  Przystępujący  wykonał  zamówienie  wskazane  w  wykazie  zadań 

samodzielnie  w  stopniu  pozwalającym  na  wykazanie  spełnienia  warunku  doświadczenia,  

a zatem brak jest podstaw do wezwania do uzupełnienia jakichkolwiek innych dokumentów. 

IV Ustalenia Izby  

Izba  stwierdziła,  że Odwołujący  ma  interes we wniesieniu odwołania oraz  –  w  stosunku  do 

odwołania  –  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakkolwiek przesłanka taka 

zachodzi w odniesieniu do zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako punkt II ppkt 4, 5, 6 i 7 

lit. b), c) i d), a wniosek p

rzystępującego KBU Sp. z o.o. i Zamawiającego o odrzucenie tych 

zarzutów  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jako 

spóźnionych jest zasadny.  

Zgodnie z art. 189 ust. 

2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, 

jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Terminy  na  wniesienie  odwo

łania  zostały  ustalone  w  art.  182  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  I tak, zgodnie z ust. 1-

3 tego artykułu, gdy wartość zamówienia jest równa lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  wnosi  się  odpowiednio  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  – 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 

15  dni 

–  jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób;  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia na stronie internetowej;  10 dni  od  dnia,  w którym  powzięto  lub  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanow

iących podstawę jego wniesienia.  

Datą, od której należało liczyć termin na wniesienie zarzutów, był zatem 23 kwietnia 2018 r. 

Przedmiotowe  zarzuty 

zostały podniesione w odwołaniu z 4 maja 2018 r. (pismo  datowane 

na 2 maja 2018 r.) o sygn. akt KIO 874/18

, a następnie powtórzone w niniejszym odwołaniu. 

Zamawiający  nie  uznał  odwołania  oznaczonego  jako  KIO  874/18  w  tym  zakresie  i  nie 

deklarował  wykonania  jakichkolwiek  czynności  dotyczących  odrzucenia  oferty  KBU  Sp.  

z o.o

., tym samym Odwołujący nie miał żadnych podstaw do oczekiwania, że Zamawiający 

takich  czynności  dokona  (Zamawiający  uwzględnił  jedynie  zarzuty  w  części  dotyczącej 

naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Tym samym  wycofanie 

odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych było wyłącznym ryzykiem Odwołującego.  

Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  regulacją  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  in  fine 

nie  dokonuje  się  uzupełnienia  dokumentów,  jeżeli  mimo  ich  złożenia, 

u

zupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  Gdyby  zarzuty  Odwołującego  wobec 

oferty  KBU  Sp.  z  o.o.  potwierdziły  się,  skutkowałyby  odrzuceniem  tej  oferty,  a  tym  samym 

dokonywanie czynności, które zadeklarował Zamawiający, byłoby bezzasadne.  

Kwestia  unieważnienia  czynności  wyrobu  oferty  najkorzystniejszej  z  23  kwietnia  2018  r. 

(poprzez  dokonanie  nowego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej)  w  niniejszym  stanie 

faktycznym nie ma istotnego znaczenia 

– w omawianej części nie była to bowiem czynność 

nowa co do swojej istoty 

– jest to więc ten sam zakres decyzji Zamawiającego i stosuje się tu 

termin 10 dni, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie ust. 3 pkt 1 ) ustawy Prawo 

zamówień publicznych, liczony od pierwotnej decyzji z 23 kwietnia 2018 r., a unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  przy  jej  takim  samym  zakresie  22  sierpnia  2018  r.  nie  powoduje 

przywrócenia terminu do wniesienia odwołania co do czynności, które nie były czynnościami 

nowymi. 

W związku z powyższym Izba, zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

per  analogiam

,  nie  odrzuciła  odwołania,  ale  uznała  wskazane  zarzuty  za  podlegające 

odrzuceniu 

(wnioskowanie z większego na mniejsze – skoro można odrzucić całe odwołanie, 

to  można  także  odrzucić  jego  niektóre  zarzuty),  a  tym  samym  niepodlegające 

merytorycznemu rozpoznaniu. 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  Izba  stwierdziła,  że  stan  faktyczny  sprawy  

w  szczególności  przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  treść 

specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia  wraz  z  wyjaśnieniami  oraz  treść  złożonych 

ofert

) nie jest sporny pomiędzy Stronami.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  po  pierwsze,  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  

z 

art. 146 ust. 6 oraz w zw. z art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  pomimo  spełnienia  ustawowych 

przesłanek  obligujących  Zamawiającego  do  dokonania  takiej  czynności  z  uwagi  na 

nieusu

walną  wadę  postępowania  polegającą  na  nieprzewidzianym  zapisami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  dopuszczeniu  do  rozpoczęcia  pobierania  opłaty  za  postój 

po 1 września 2018 r. (w odniesieniu do płatności bezgotówkowych od 8 kwietnia 2019 r.), co 

s

tanowi  nieprzewidzianą,  a  zatem  niedopuszczalną  zmianę  warunków  udzielanego 

zamówienia  dokonaną  po  upływie  terminu  składania  ofert,  mającą  wpływ  na  treść 

składanych ofert oraz mogącą mieć wpływ na wynik postępowania. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  opisuje  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień  publicznych  stanowiąc,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w uzasadnionych przypadkach 

zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

Art.  9

3  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawi

e zamówienia publicznego. 

Za  „wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy”  uważa  się 

stwierdzenie  na  etapie  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (przed 

zawarciem  tej  umowy) 

wystąpienie  co  najmniej  jednej  z  przesłanek  powodujących 

nieważność  lub  możliwość  unieważnienia  zawartej  umowy  i  najczęściej  odnosi  się  ją  do 

okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie 

z którymi umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1)  z  naruszen

iem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki, 

nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, 

3)  zaw

arł  umowę  z  naruszeniem  przepisów  art.  94  ust.  1  albo  art.  183  ust.  1,  jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, 

uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie 

zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem,  

uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie  ofert  

w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile 

nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej, 

z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę, 

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

Umowa  może  zostać  unieważniona  także  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego 

czynn

ości lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało 

lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  (art.  146  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). 

Nieważność  umowy  lub  podstawy  do  jej  unieważnienia  mogą  wynikać  także  z  innych 

okoliczności,  np.  wskazanych  w  art.  58  Kodeksu  cywilnego  (nieważna  jest  czynność 

sprzeczna  z  ustawą  lub  mająca  na  celu  obejście  ustawy),  art.  70

  Kodeksu  cywilnego 

(można  żądać  unieważnienia  umowy  ze  względu  na  sprzeczny  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami 

wpływ  na  wynik  przetargu),  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego  (umowa  

o świadczenie niemożliwe jest nieważna). 

W  niniejszym  stanie  faktycznym  przesłanki  z  art.  146  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  czy  Kodeksu  cywilnego  nie  zachodzą,  nie  stwierdzono  działań  sprzecznych  

z  ustawą  lub  mających  na  celu  obejście  ustawy  mogących  skutkować  stwierdzeniem 

nieważności  umowy,  a  sama  umowa,  pomimo  opóźnienia  jej  rozpoczęcia  i  tym  samym 

dezaktualizacji niektórych postanowień, nie jest umową o świadczenie niemożliwe.   

Odwołujący  wskazał na wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 146 ust. 6 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, tj. dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania 

dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na 

wynik  postępowania,  którymi  to  czynnościami  (zdarzeniami)  są  upływ  określonego  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia  – 

1  września  2018  r.  i  zamiar  przesunięcia  terminu  pobierania  opłat  w  zakresie  płatności 

bezgotówkowych od 8 kwietnia 2019 r., co miało wpływ na treść składanych ofert oraz mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania (podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że ze względu 

na  nadchodzący  okres  zimowy  mogący  uniemożliwić  instalację  parkomatów  faktycznie 

zamierza przesunąć  rozpoczęcie realizacji  całej umowy  –  pobierania  wszystkich opłat  –  na  

8 kwietnia 2019 r.) 

Jednak zgodnie z ustalonym i jednolitym w tym zakresie orzecznictwem, co do zasady (poza 

ewentualnymi  specyficznymi  przypadkami  wynik

ającymi  ze  stanu  faktycznego)  opóźnienie  

w  planowanym  rozpoczęciu  realizacji  zamówienia,  gdy  celowa  jest  jego  realizacja,  nie  jest 

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy – dotyczy to w szczególności usług, które są 

tzw.  usługami  powtarzającymi  się  okresowo,  świadczeniami  ciągłymi  lub  okresowymi,  np. 

usługi sprzątania, usługi pocztowe, bieżąca obsługa. Ich rozpoczęcie w późniejszym terminie 

nie  zmienia  faktu,  że  przez  okres  pozostały  do  końca  realizacji  umowy,  ich  uzyskanie  jest 

pożądane  przez  zamawiającego.  Tak  też  jest  w  przedmiotowym  przypadku  –  nawet  jeśli 

świadczenie  usługi  nie  rozpocznie  się  1  września  2018  r.,  zamawiający  wciąż  uzyska  7  lat 

obsługi strefy płatnego parkowania.  

Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  jako  zaplanowany  termin  rozpoczęcia  realizacji  umowy  i  zawarcia  umowy  po 

tym  terminie,  nie  uważa  się  za  zmianę  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w rozumieniu art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – przede wszystkim nie jest 

to  bowiem  czynność  zamawiającego,  lecz  zdarzenie,  które  następuje  niezależnie  

i  samoistnie  (upływ  czasu),  chociaż  oczywiście  może  być  spowodowane  pewnymi 

działaniami  lub  zaniechaniami  uczestników  postępowania  przetargowego.  Naturalną 

kon

sekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się 

w terminie późniejszym.   

Okoliczności  wskazywane  przez  Odwołującego,  jak  to,  czy  Zamawiający  pobierze  kary 

umowne, 

czy  też  nie,  czy  pewne  elementy  umowy  (np.  foldery  informacyjne, 

przeprowadzenie  testu  rozruchu  urządzeń)  zostaną  wykonane  terminowo,  czy  zmieniono 

uchwałę Rady Miejskiej we Wrocławiu, opóźnienia w spełnieniu świadczenia albo nawet, że 

Zamawiający  w  przyszłości  może  chcieć  rozwiązać  zawartą  umowę  lub  zmienić  pewne  jej 

postanowienia 

nie powodują nieważności samej umowy. Poza tym, zgodnie z art. 144 ust. 2  

i  art.  144a  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  przypadku  zmiany  umowy  

z  naruszeniem  przepisu  art.  144,  unieważnieniu  podlega  nie  cała  umowa,  lecz  jej 

pojedyncze, zmienione postanowienia. 

Również  przekonanie  Odwołującego,  że  w  innych  warunkach  (przy  terminie  rozpoczęcia 

pobierania  opłat  liczonym  od  9  kwietnia  2019  r.)  jego  oferta  byłaby  korzystniejsza  i  tym 

samym  dawałaby  mu  większe  szanse  na  wygraną,  nie  jest  wystarczające  dla  stwierdzenia 

wady  postępowania  skutkującej  niemożliwością  zawarcia  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu.  Przede  wszystkim  to,  że  w  innym  terminie  Odwołujący  potencjalnie  mógłby 

złożyć  lepszą  ofertę,  nie  oznacza,  że  również  inni  wykonawcy  nie  złożyliby  ofert 

korzystniejszych niż obecnie i korzystniejszych od oferty Odwołującego. A nawet gdyby tak 

było,  nie  jest  to  wadą  postępowania  (takiej  „wady”  można  by  było  doszukać  się  w  niemal 

każdym  postępowaniu  –  gdyby  było  ono  prowadzone  w  innym  terminie  lub  innych 

okolicznościach, jego wynik mógłby być inny…). 

Nie  ma 

też  dowodu  na  to,  że  Zamawiający  w  celowy  sposób  ustalił  pierwotne  warunki 

realizacji zamówienia w sposób pozorny, tak, aby w dany sposób ukształtować warunki ofert 

i  ab

y  najkorzystniejszą  została  akurat  oferta  najbardziej  przez  niego  pożądana.  Także 

wszyscy wykonawcy złożyli oferty w tych samych warunkach – w tym samym terminie i przy 

tych  samych  założeniach  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Nie 

można  więc  mówić  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  uczciwej  konkurencji  czy  równego 

traktowania wykonawców.  

Po drugie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy 

Prawo zamówień  publicznych w  zw.  z  § 2 ust. 4 pkt  2  rozporządzenia w  sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  poprzez  bezpodstawne  niezastosowanie  się  przez  KBU  Sp.  z  o.o.  do  żądania 

Zamawiającego z 10 sierpnia 2018 r. uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunku  doświadczenia,  ewentualnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w  zw. 

z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów...  poprzez 

zaniechanie  skutecznego  wezwania  KBU  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  dotyczącego  doświadczenia,  pomimo  iż  wyjaśnienia 

złożone przez  KBU  Sp. z  o.o.  nie mogą  zostać uznane  za wystarczające  dla uznania KBU 

Sp. z o.o. za wykonawcę posiadającego wymagane doświadczenie oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  KBU  Sp.  z  o.o. 

pomimo braku wykazania spełnienia warunku doświadczenia określonego w punkcie IV.2.3) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

p

ublicznych  poprzez  naruszenie  zasad  równego  traktowania,  uczciwej  konkurencji  

i przejrzystości polegające na bezpodstawnym odstąpieniu od rzetelnej weryfikacji spełniania 

przez KBU Sp. z o.o. warunków przyjętych przez Zamawiającego w postępowaniu 

Art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy:  1)  nie  podlegają 

wykluczeniu; 2) 

spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania 

(art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub 

złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 

1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  jak  też  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawie

niu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  „kryteriami  selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 

24 u

st. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  (art.  26  ust.  4 

ustawy Prawo zamówień publicznych). 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może 

żądać  wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 2 ust. 4 pkt 4 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). 

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  pkt  2  ppkt  3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

o zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który wykaże m.in., że wykonał, a w przypadku 

świadczeń  ciągłych  wykonuje,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co 

najmniej jedno zamówienie w zakresie pobierania przez okres minimum 24 miesięcy opłat za 

parkowanie  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych  w  strefie  płatnego 

parkowania  za  pomocą  minimum  200  urządzeń  udostępnionych  przez  wykonawcę, 

służących do pobierania opłat. 

W złożonym wykazie usług („Wykazie zadań wykonanych przez wykonawcę”) Przystępujący 

pod

ał  jedno  zamówienie  polegające  na  wyposażeniu  w  urządzenia  do  poboru  opłat  za 

parkowanie (parkomaty) oraz 

obsłudze strefy płatnego parkowania w Krakowie, wykonywane 

na  rzecz  Zarządu  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w  Krakowie,  obejmujące 

udostępnienie  281  parkomatów  w  okresie  od  1  lutego  2014  r.  do  31  stycznia  2019  r.  

Z 

załączonych  referencji  ZIKiT  wynika  jednak,  że  zamówienie  jednak  wykonywane  było  

w ramach konsorcjum trzech spółek, z których jedną była KBU Sp. z o.o. 

Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., w sprawie 

C-

387/14 (odpowiedź na pytanie 3.) „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 

lit. 

a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej 

dy

rektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący 

indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na 

doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, 

jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. 

Odwołujący,  w  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  874/18  podniósł  wątpliwość,  czy,  z  związku  

z  realizacją  zamówienia  przez  konsorcjum,  KBU  Sp.  z  o.o.  może  legitymować  się  tym 

doświadczeniem.  

Zamawiający, po uwzględnieniu zarzutu dotyczącego tej kwestii, pismem z 10 sierpnia 2018 

r.  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  wskazanie  zakresu 

zamówienia  wykonywanego  przez  KBU  Sp.  z  o.o.,  a  w  przypadku,  gdy  przedstawione 

dokumenty  nie 

potwierdzą spełniania  warunków,  stosownie do  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, 

tj. wskazanie innego zadania w 

„Wykazie zadań wykonanych przez wykonawcę”. 

W odpowiedzi na wezwanie, pismem z 16 sierpnia 2018 r., Przystępujący złożył wyjaśnienia, 

w których wskazał, że zakres czynności i prac wykonywanych samodzielnie przez KBU Sp. z 

o.o.  obejmuje  m.in. 

pobieranie  opłat  za  parkowanie  za  pomocą  281  parkomatów; 

udos

tępnianie  ww.  parkomatów  polegające  na  dostawie  i  montażu  parkomatów  oraz 

sys

temu  do  zarządzania  parkomatami;  kontrolę  wnoszenia  i  poboru  opłat  za  parkowanie, 

dostawę  sprzętu  –  wszystkie  obowiązki  wynikające  z  kontraktu  z  wyłączeniem  prac 

serwisowych przy parkomatach, które wykonywane są wspólnie ze spółką Dropel; parkomaty 

zostały  nabyte  na  podstawie  umowy  leasingu  i  udostępnione  ZIKiT  przez  KBU  Sp.  z  o.o.; 

natomiast spółka LICUAS jedynie finansuje realizację. 

Na potwierdzenie takiego podziału prac Przystępujący przedłożył w załączeniu oświadczenie 

złożone  przez  p.  E.T.  w  imieniu  konsorcjum  wraz  z  pełnomocnictwem  dla  tej  osoby 

udzielonym przez wszystkich członków konsorcjum oraz wskazał, że na żądanie jest gotów 

przedłożyć inne dokumenty, np. umowy. 

Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. 

Powyższe 

oświadczenie 

Przystępującego 

nie 

zostało 

zakwestionowane 

przez 

Zamawiającego  ani  Odwołującego  w  zakresie  prawdziwości  (poza  przywołaniem  

w  zarzutach  odwołania  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

w  odwołaniu  nie  przedstawiono  żadnej  argumentacji  w  tym  zakresie  ani,  tym  bardziej, 

żadnych dowodów), zatem Izba uznała, że oświadczenie jest zgodne ze stanem faktycznym.  

W  okolicznościach  sprawy  Izba  uznała  oświadczenie  własne  Przystępującego  za 

wystarczające  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  KBU  Sp.  z  o.o. 

zajmuje  się świadczeniem  usług  polegających na obsłudze stref  płatnego  parkowania,  była 

pierwszym wymienianym konsorcjantem, czyli potencjalnie najważniejszym dla konsorcjum, 

co, w ocenie Izby, uprawdopodobniało to oświadczenie.  

Ma 

też rację strona zamawiająca, że ani w wyroku C-387/14, ani w przepisach ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  i  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów…  nie  zawarto 

innych  niż  wykaz  wykonanych  usług  dokumentów,  które  w  tym  zakresie  powinien  złożyć 

wykonawca  na  potwierdzenie,  że  to  on  wykonywał  daną  część  zamówienia  (choć  nie 

wyklucza to faktu, że w przypadku zaistnienia wątpliwości co do rzetelności czy dokładności 

informacji,  zamawiający  może  zażądać  dowodu  potwierdzającego  tę  okoliczność,  czy  też 

sprawdzić  ten fakt  u  usługobiorcy  lub  podmiotu trzeciego).  Również  Zamawiający  w  swoim 

wezwaniu  nie  zawarł  żadnych  wytycznych,  w  jaki  sposób  fakt  ten  ma  zostać  potwierdzony 

ani nie wymagał dowodów na tę okoliczność.  

Takim  dowodem,  przedstawionym  z  inicjatywy  Przystępującego,  było  oświadczenie  wiedzy 

p.  T.

,  która  jest  pełnomocnikiem  konsorcjum,  wraz  z  załączeniem  pełnomocnictwa  dla  tej 

osoby  wystawionego  przez  konsorcjum. 

Jak  wyjaśnił  Przystępujący,  oświadczenie  p.  T. 

złożył  dlatego,  że  –  jako  pełnomocnik  –  jest  to  osoba  dobrze  zorientowana  

w 

szczegółach realizacji przedmiotowego zamówienia, a pełnomocnictwo miało potwierdzać, 

że  rzeczywiście  tak  jest.  Fakt  ten  nie  był  kwestionowany,  a  przedmiotowy  dokument  jest 

jedynie  środkiem  dowodowym,  który  podlega  ocenie  pod  względem  m.in.  wiarygodności. 

Zatem  to

,  czy  zgodnie  z  udzielonym  pełnomocnictwem,  dana  osoba  może  reprezentować 

konsorcjum, ma znaczenie drugorzędne – może świadczyć o sile dowodu.  

Nie  budzi  również  wątpliwości  poprawność  referencji  wystawionych  w  imieniu  ZIKiT  

w Krakowie 

– potwierdzają one należyte wykonanie usługi. Są one „dowodem określającym 

czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”, o którym mowa w § 2 ust. 4 pkt 

2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów…  w  postaci  „referencji  bądź  innego 

dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego usługi były lub są wykonywane”, 

nie  zachodz

i  więc  tu  sytuacja  przedstawienia  przez  Przystępującego,  o  której  mowa  

w  dalszej  części  tego  przepisu,  tj.  nieuzyskania  takiego  dokumentu  i  zastąpienia  go 

oświadczeniem  własnym  wykonawcy.  Referencje  takie  nie  muszą  (choć  mogą  

i z praktycznego punktu widzenia 

mogłoby to być korzystne) zawierać informacji o sposobie 

podziału  realizacji  zamówienia  pomiędzy  konsorcjantów,  uzyskanym  doświadczeniu 

poszczególnych  konsorcjantów  oraz  potwierdzenia  należytego  wykonania  usługi  przez 

każdego z konsorcjantów, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawiono 

takiego wymogu 

(wymogu, aby którąś z tych informacji zawierały).  

Przystępujący  udzielił  żądanych  wyjaśnień  wskazując,  który  z  podmiotów  wspólnie 

realizujących  umowę  był  odpowiedzialny  za  zakres  realizacji  odpowiadający  postawionemu 

warunkowi. 

Ze  względu  na  to,  że  Przystępujący  swoje  działania  nakierował  na  usługę  wskazaną  już 

wcześniej  i  nie  powoływał  się  na  inne  usługi,  nie  zrealizowała  się  część  wezwania 

związanego  z  uzupełnieniem  dokumentów  o  wskazanie  innego  zadania,  co  zostało 

pozostawione  woli  wykonawcy 

–  mógł  on  bowiem  oprzeć  się  na  usłudze  już  wskazanej, 

przywołać  nową  usługę  lub  też  jednocześnie  wyjaśnić  wątpliwości  co  do  pierwszej  usługi 

oraz wskazać nową.  

Tym  samym  nie  potwierdził  się  zarzut  Odwołującego,  jakoby  wyjaśnienie  i  uzupełnienie 

dokumentów  zostało  dokonane  w  sposób  nieprawidłowy,  a  badanie  spełnienia  warunków 

zostało przeprowadzone w sposób nierzetelny. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………..…