KIO 1550/18 WYROK dnia 24 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1550/18 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Norbert Sierakowski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018  r. 

2018  r.    przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Konsorcjum  Firm:                 

1) Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o. (Lider), 2) Drukarnia POZKAL Sp. z o.o. 

Sp. Kom., 3) Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o., z adresem dla siedziby 

lidera:  ul.  Fort  Wola  22,  01-258  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  

Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. M. Edelmana 6, 00-190 Warszawa 

przy udziale wykonawcy Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  częściowo  odwołanie,  tzn.  częściowo  w  zakresie  obu  zarzutów 

zawartych 

w  odwołaniu  i  nakazuje  Zamawiającemu  odtajnienie  oferty 

Przystępującego,  czyli  Samindruk  Sp.  z  o.o.,  ul.  Gen.  Sikorskiego  37,  87-300 

Brodnica  z  12.07.2018  r.  w  zakresie  informacji  w  postaci  oznaczenia  podmiotu 

trzeciego,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Przystępujący:  w  zobowiązaniu  do 

udostępnienia  zasobów  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Przystępujący 

oraz  w  formularzu  JEDZ 

i  odpisie KRS  podmiotu,  na  którego zasoby  powołuje się 

Samindruk Sp. z o.o. 

. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.    

2.  koszta

mi postępowania obciąża Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 

Brodnica i:  

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Konsorcjum 

Firm:  1)  Woj

skowe  Zakłady  Kartograficzne  Sp.  z  o.o.  (Lider),  2)  Drukarnia 

POZKAL Sp. z o.o. Sp. Kom., 3) Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. 

z  o.o.,  z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Fort  Wola  22,  01-258  Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  Samindruk Sp.  z  o.o.,  ul.  Gen.  Sikorskiego 37,  87-300 Brodnica  

na  rzecz 

Konsorcjum  Firm:  1)  Wojskowe  Zakłady  Kartograficzne  Sp.  z  o.o. 

(Lider),  2)  Drukarnia  POZKAL  Sp.  z  o.o.  Sp.  Kom.,  3)  Toruńskie  Zakłady 

Graficzne ZAPOLEX Sp.  z o.o., z adresem dla siedziby  lidera: ul. Fort Wola 

22,  01-258  Warszawa 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  grosze)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z t

ytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1550/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na: 

"Druk i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia 

egzaminów  ogólnych  w  2019  i  2020  roku,  tj.:  egzaminu  ośmioklasisty,  egzaminu 

gimnazjalnego,  egzaminu  maturalnego,  centralnego  egzaminu  wstępnego,  egzaminu 

eksternistycznego"  (nr  CKE/3/2018)  , 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku 

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 077 - 171186 

z  20.04.2018  r.,  przez 

Centralną  Komisję  Egzaminacyjną,  ul.  M.  Edelmana  6,  00-190 

Warszawa zwany dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  25.07.2018  r.  (e-mailem)  Zama

wiający  poinformował  o  częściowym 

odtajnieniu  dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  złożonych  przez 

Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica zwany dalej: 

„Samindruk Sp. 

z  o.o.”  albo  „Samindruk”  albo  „Przystępującym”  -  m.  in.    Konsorcjum  Firm:  1)  Wojskowe 

Zakłady  Kartograficzne  Sp.  z  o.o.  (Lider),  2)  Drukarnia  POZKAL  Sp.  z  o.o.  Sp.  Kom.,  3) 

Toruńskie  Zakłady  Graficzne  ZAPOLEX  Sp.  z  o.o.,  z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Fort 

Wola 22, 01-

258 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum WZK” albo „Odwołującym”.  

W dniu 06.08.2018 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WZK wniosła 

odwołanie  na  czynność  z  25.07.2018  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

06.08.2018 r. (e-mailem). 

Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 

a) art. 8 ust. 1 i 3 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: 

„Pzp” w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 

11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.U.                     

z 2003r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm. dalej: „ustawa znk”), poprzez zaniechanie odtajnienia 

i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów 

złożonych  wraz  z  ofertą  Samindruk,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonej  części 

oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk; 

b) art. 7 ust. 1 

Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zasady  przejrzystości  postępowania,  w  szczególności 

poprzez  uniemożliwienie  wglądu  w  treść  oferty,  w  zakresie  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa Samindruk i poddanie ich treści weryfikacji przez Odwołującego; 

jak również poprzez: 

— 

nieuwzględnienie 

wyjątkowego 

charakteru 

możliwości 

utajnienia 

informacji                         

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  choć  podstawową  zasadą  tego 

postępowania jest jawność, co wynika również z potrzeby zachowania uczciwej konkurencji                    

i równego traktowania wykonawców, 

—  nieuwzględnieniu  charakteru  -  specyfiki  informacji,  jaką  zastrzegł  Samindruk  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  że  jest  to  nazwa,  dane  podmiotu,  na  którego  zasoby 

Samindruk  się  powołuje  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu                   

i  zakres  udostępnienia  tych  zasobów,  które  to  są  informacjami  podstawowymi,  kluczowymi  

w postępowaniu, w tym zgodności oferty z SIWZ, 

—  błędnym  uznaniu,  że  zastrzeżone  przez  Samindruk  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w  rozumieniu ustawy  znk,  bez  wskazania uzasadnienia  tego  stwierdzenia                 

i podczas gdy:  

•  Samindnik  nie  wykazał  spełnienia  przesłanek  wymaganych  dla  uznania  informacji  za 

tajemnice przedsiębiorstwa, lecz złożył jedynie oświadczenia w tym przedmiocie, 

•  dane  o  podmiocie,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca  w  ramach  zamówienia 

publicznego i zakresu tej pomocy stanowią informację publiczną, udostępnianą na podstawie 

przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej; 

•  informacje  dotyczące  profesjonalnych  podmiotów,  w  tym  ich  możliwości  produkcyjnych, 

zakresu  posiadanych  zasobów  produkcyjnych,  są  udostępniane  do  wiadomości  publicznej, 

m.in.  na  portalach  internetowych  przedsiębiorców,  zatem  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

• informacje dotyczące zasobów, jakimi dysponuje Samindruk, a które byłyby mu niezbędne 

do  wykonaniu  analogiczne  zamówienie  publiczne  na  rzecz  CKE,  czy  wykazania  się 

doświadczeniem  na  potrzeby  postępowania,  są  znane  Odwołującemu,  albowiem 

Odwołujący,  jak  i  Samindruk  złożyli  ofertę  w  ramach  zeszłorocznego  postępowania                        

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  rzecz  CKE  na  analogiczny  z  obecnym  przedmiot 

zamówienia oraz pozyskał te informacje w ramach postępowania w przedmiocie odwołania 

na treść  SIWZ ogłoszonego  w  tegorocznym  przetargu  CKE  na  druk  egzaminów  ogólnych  - 

zatem nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa; 

co  skutkowało  niezasadnym  nieodtajnieniem  oferty  Samindruk  z  12.07.2018  r.  złożonej                

w p

ostępowaniu - w zakresie informacji w postaci oznaczenia podmiotu trzeciego, na którego 

zasoby  powołuje  się  Samindruk  oraz  zakresu  udostępnienia  tych  zasobów  przez  podmiot 

trzeci. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192  Pzp, Odwołujący wnosi o uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  oferty  Samindruk  z  12  lipca  2018  r. 

złożonej w postępowaniu - w zakresie informacji w postaci oznaczenia podmiotu trzeciego, 

na którego zasoby powołuje się Samindruk oraz zakresu udostępnienia tych zasobów przez 

podmiot  trzeci  sformułowanych:  w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  podmiotu,  na 

którego zasoby powołuje się Samindruk oraz w formularzu JEDZ i odpisie KRS podmiotu, na 

którego zasoby powołuje się Samindruk. 

W  dniu  25.07.2018  r.  Zamawiaj

ący  przekazał  Odwołującemu  informację                             

o  nieodtajnieniu  w  części  oferty  Samindruk,  tj.  w  zakresie  umożliwiającym  identyfikację 

podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Samindruk  i  zakresu  udostępnionych  przez  ten 

podmiot  zasobów.  Zamawiający  uznał,  że  ww.  dane  posiadają  wartość  gospodarczą                                     

i spełniają przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie 

Zamawiający  wskazał,  że  ujawnia  treści  pisma  zawierającego  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy wyjaśniając, że zawiera ono „stwierdzenia odnoszące się do wykazania spełnienia 

przesłanek,  o których mowa w  art.  11  ust  4 ustawy  o  zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji  - 

sentencje wyroków, których treść jest powszechnie jawna i znana i ogólnikowe uzasadnienia 

niestanowiące  informacji  technicznych,  technologicznych  organizacyjnych  przedsiębiorstwa 

lub  innych  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą”.  Samindruk  w  piśmie                                 

z  12.07.2018  r.  przedstawi

ł  uzasadnienie  (zdaniem  Odwołującego  niewystarczające                             

i  niepotwierdzające  zaistnienie  przesłanek  określonych  w  ustawie  znk)  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując m.in., że: 

wystarczające jest oświadczenie, iż informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Samindruk  jest  jego  kontrahentem,                         

z  którym  wiążą  go  umowy  zawierające  klauzule  poufności  i  którego  dane  są  niejawne                       

i  przedstawione  wyłącznie  na  użytek  wykazania  spełnienia  warunków  udziału                                   

w postępowaniu, stąd zasadne jest utajnienie jego nazwy; 

współpraca  z  podmiotem  trzecim  i  jego  potencjał,  wiedza  i  doświadczenie  -  zdolności 

tec

hniczne  i  zawodowe,  nie  zostały  podane  do  publicznej  wiadomości,  a  informacje 

wskazywane w wykazach usług czy referencjach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

ujawnienie 

zastrzeżonych 

informacji 

skutkowałoby 

obnażeniem 

potencjału 

technologicznego, prod

ukcyjnego Samindruk i podmiotu, na którego zasoby się powołuje; 

podjął środki niezbędne do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.  

ZASADA JAWNOŚCI POSTĘPOWANIA 

1.  W  myśl  art.  7  ust.  1  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie                      

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców. Wedle treści art. 8 ust. 1-3 Pzp, postępowanie o udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych                  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Zamawiający  może  określić  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymogi 

dotyczące  zachowania  poufnego  charakteru  informacji  przekazanych  wykonawcy  w  toku 

postępowania.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa                         

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  Zgodnie z  art.  11  ust.  4 ustawy  znk,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich poufności. 

2.  Z  powyższych  zapisów  Pzp  orz  ustawy  znk  wynika  niekwestionowana  podstawowa 

zasada  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czyli  zasada  jawności,  która 

posiada  fundamentalny  charakter  z  uwagi  na  potrzebę  zapewnienia  uczciwej  konkurencji                      

i  równości  wykonawców.  Natomiast  odstępstwo  od  niej  możliwe  jest  jedynie  na  zasadzie 

wyjątku  i  tylko  w  sytuacjach  określonych  w  ustawie.  W  podobnym  tonie  wypowiada  się 

judykatura  wskazując,  że:  „Możliwość  zastrzeżenia  niektórych,  załączonych  do  oferty 

informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  tej  zasady  musi  być 

interpretowana w bardzo 

ścisły i ostrożny sposób. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności 

muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione”  (wyrok  KIO  z  18.01.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO 

3.  Odnosz

ąc  powyższe  do  rozpoznawanej  sprawy  dostrzec  należy,  że  Zamawiający  nie 

uwzględnił wyjątkowego charakteru możliwości zastrzeżenia tajemnicy przez Samindruk i nie 

zbadał,  ani  specyfiki  informacji  zastrzeżonych,  ani  nie  odniósł  się  do  poszczególnych 

wymogów  ustawy  znk  (przewidzianych  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa),  dokonując  ich  oceny,  lecz  ograniczył  do  ogólnego,  niewyjaśnionego 

stwierdzenia, że posiadają one wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Niewątpliwie tak dalece lakoniczne uzasadnienie działania Samindruk, jak i Zamawiającego 

należy  uznać  za  nieprawidłowe,  albowiem  w  szczególności  utrudnia  sformułowanie 

konkretnych zarzutów stawianych zaskarżonemu rozstrzygnięciu. 

SPECYFIKA INFORMACJI ZASTRZEŻONYCH PRZEZ SAMINDRUK 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  każdy  wypadek  zastrzeżenia  tajemnicy  należy  oceniać  in 

concreto,  z  uwzględnieniem  okoliczności  rozpoznawanej  sprawy  i  niewątpliwie  także  przez 

pryzmat specyfiki zastrzeżonych informacji. 

2.  Samindruk  w  uzasadnieniu  za

strzeżenia  tajemnicy  przytacza  szereg  stanowisk 

wyrażanych  w  literaturze  i  orzecznictwie  w  sposób  wybiórczy  lub  przytacza  wypowiedzi, 

które nie pozostają one adekwatne do niniejszej sprawy. Dotyczą one bowiem zastrzegania 

danych zawartych w wykazach usług/danych, czy referencjach - nie dotyczących podmiotu, 

na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca.  Przy  czym  zaznaczyć  trzeba,  że                                 

w rozpoznawanej sprawie zastosowanie ma procedura odwrócona i Zamawiający nie wybrał 

jeszcze  najko

rzystniejszej  oferty.  W  związku  z  tym  nie  były  również  przedkładane  przez 

żadnego z wykonawców ani wykazy usług/dostaw. ani referencje, a postępowanie znajduje 

się  w  fazie  początkowej.  W  rozpoznawanej  sprawie  -  co  należy  uwypuklić  -  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  błędnej  ocenie  Samindruk,  ma  podlegać  nazwa  i  dane  podmiotu 

trzeciego,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Samindruk  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu oraz zakres udostępnienia przez ten podmiot zasobów. 

Podkreślenia  wymaga,  że  ranga  ww.  podmiotu  dla  oceny  spełnienia  warunków 

przewidzianych  w  SIWZ,  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego,  jest  kluczowa  i  dalece  większa  niż  rola  podwykonawcy,  czy  kontrahenta, 

którego  zamówienie  Samindruk  podaje  w  wykazach  usług/dostaw,  referencjach  wskazując 

na 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  razie  nawet  kumulacji  tych  ról, 

ewidentnym  jest,  że  podstawową,  najistotniejszą  „funkcją”  tego  tzw.  podmiotu  trzeciego                            

w  p

ostępowaniu  -  jest  „funkcja”  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Samindruk.  Ma 

ona  bowiem  w  pierwszym  rzędzie  decydujący  wpływ  na  rozstrzygnięcie  o  uzyskaniu 

zamówienia  i  jest  to  jedna  z  podstawowych  danych  zawartych  w  ofercie.  Jeśli  bowiem 

wykonawca  nie  posiada  odpowi

edniego  doświadczenia,  potencjału  oczekiwanego  przez 

zamawiającego,  potrzebnego  dla  wykonania  danego  zamówienia  i  nie  posiada  ważnego, 

skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów - nie może 

złożyć  oferty  zgodnej  z SIWZ,  co stanowi  zagadnienie badane  a priori. W razie zaistnienia 

takiej  sytuacji,  bez  znaczenia  jest,  z  pomocy  jakich  podwykonawców  zamierza  korzystać                       

i jakie usługi wskazuje w wykazie usług. 

Szczególna  pozycja  podmiotu,  o  którym  mowa,  wynika  wprost  z  ustawy,  która  statuuje 

względem  niego  pozycję  dalece  zbliżoną  do  pozycji  wykonawcy  -  członka  konsorcjum.                  

W  stosunku  do  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Samindruk,  Zamawiający  bada 

czy nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 

Pzp. Ocenia także, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne 

lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Istotna pozostaje także solidarna 

odpowiedzialność  Samindruk  i  podmiotu,  na  którego  zasoby  się  powołuje  określona  w  art. 

22a ust. 5 Pzp. 

Wnioski  analogiczne  do  powyższych  zostały  wyrażone  w  orzecznictwie,  gdzie  wskazuje 

się,  że:  „Brak  możliwości  zbadania  treści  zobowiązań,  które mogą  okazać  się wadliwe,  lub 

wykazów doświadczenia osób, co jest punktowane i przesądza o wyborze najkorzystniejszej 

oferty, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie 

pr

owadzenia postępowania. Podmiot trzeci, który udziela doświadczenia ma kluczową rolę w 

postępowaniu.  nie  mniejszą  niż  rola  partnera  konsorcjum.  Informacja  o  tum,  który  podmiot 

udzieli  doświadczenia  danemu  wykonawcy.  jest  informacją  kluczową.  która  co  do  zasady 

musi buc ujawniona, ponieważ stanowi element podstawowa związana z prymatem zasady 

jawności  w  postępowaniu.  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  ma  charakter  oświadczenia, 

które  należy  traktować  na  równi  z  oświadczeniami  o  niepodleganiu  wykluczeniu  oraz 

sp

ełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  kontekście  możliwości  jego  ujawnienia, 

które  co  do  zasady  nie  są  tajne.  Tak  jak  nie  powinien  być  tajny  JEDZ  podmiotów  trzecich                       

i  podwykonawców.  Użyte  przez  ustawodawcę  sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.” (wyrok KIO z 13.02.2017 r., sygn. akt: KIO 90/17; KIO 

NIE WYKAZANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA PRZEZ SAMINDRUK 

Przytoczona  na  wstępie  regulacja  art.  8  ust.  3  Pzp  jednoznacznie  stanowi  o  obowiązku 

wykazania,  czyli  udowodnienia  istnienia  przesłanek  uznania  konkretnej  informacji  za 

informację  niejawną  w  rozumieniu  ustawy  znk.  Twierdzenie,  iż  wystarczające  jest  w  tym 

zakresie bazowanie tylko na oświadczeniach wykonawcy, niepopartych żadnymi dowodami, 

stanowi wykładnię contra legem, sprzeczną z jasnym, literalnym brzmieniem przepisu. 

W  podobnym  tonie  stanowisko  wyraża  KIO:  „Aby  wykazać  zasadność  zastrzeżenia 

dany

ch informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać 

łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których mowa w  art.  u ust.  4 

ustawy  z  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Dla  owego  "wykazania"  nie 

wystarczą  same  deklaracje.  Wykonawca  winien  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić 

ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wbrew  twierdzeniom  Przystępującego  "wykazanie",  o  którym 

mowa 

w  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  oznacza  udowodnienie.  Pod  pojęciem  "wykazania"  należy 

rozumieć  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”.  

(wyrok Krajowej Izby Odwo

ławczej z 16 lutego 2018 r., KIO 200/2018). Szczególnie przy tym 

akcentuje się, że nietrudną możliwość dowiedzenia, że zostały podjęte niezbędne działania 

w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie 

polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie  klauzul  o  poufności  w  umowach                                     

z  pracownikami  lub kontrahentami  wykonawcy,  itp.).  (wyrok  KIO  z  16.02.2018  r.,  sygn.  akt:  

KIO 200/2018) 

Podkreśla się, iż ratio legis art. 8 ust. 3 Pzp, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia 

określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada 

obowiązek  w  postaci  wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie 

nadużywania  przez  wykonawców  ww.  instytucji  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez 

konkurentów  spełniania  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu                      

o udz

ielenie zamówienia publicznego. (wyrok KIO z 05.02.2018 r., sygn. akt: KIO 126/2018). 

W  powyższym  kontekście  należy  dojść  do  przekonania,  iż  Samindruk  nie  wykazało,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Samindruk  -  a  za  nim 

Zamawiający  -  bazują  wyłącznie  na  gołosłownych,  niepopartych  niczym  oświadczeniach 

doty

czących:  rzekomej  wartości  gospodarczej  danych,  niepodania  ich  do  wiadomości 

publicznej,  czy  podjęcia  środków  mających  na  celu  ochronę  tajemnicy.  Sam  Zamawiający                         

w  swoim  piśmie  zwrócił  uwagę,  że  pismo  Samindruk  zawiera  ogólnikowe  uzasadnienie.                            

W zaistniałym stanie rzeczy jedynie oświadczenia Samindruk, na potwierdzenie których nie 

przedstawia żadnych dowodów czy konkretnych faktów, nie mogą zostać za wystarczające 

dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  -  zwłaszcza  informacji  o  tak  fundamentalnym 

znaczeniu  dla  p

ostępowania.  Znaczenia  nie  powinna  mieć  bowiem  jedynie  obszerność 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  skoro  odnosi  się  do  nieadekwatnych  zapatrywań 

literatury i orzecznictwa lub przywołuje szereg okoliczności, które jednak nie zostały w żadnej 

mierze  udowodnione  czy  odniesione  do  konkretnego  stanu  faktycznego  p

ostępowania. 

Pozostaje to  o tyle znamienne,  że w  przypadku  wielu okoliczności  Samindruk  nie powinien 

mieć  trudności  z  przedstawieniem  odpowiednich  dokumentów  lub  chociażby  konkretnych 

wyjaśnień.  Co  więcej  Samindruk  wskazuje,  że  ma  posiadać  takie  dokumenty,  jednak  nie 

przedstawia  ich  ponieważ  zawierają  dane  objęte  tajemnicą.  Uwzględnienie  przedstawionej 

argumentacji oznaczałoby uznanie za właściwej absurdalnej tezy, iż dla wykazania tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odpowiednie  byłoby  przedstawienie  tylko  oświadczeń  i  zaniechanie 

przedstawienia  dowodów,  ponieważ  treści  z  nich  wynikające  są  objęte  tajemnicą. 

Tymczasem nie ulega wątpliwości, że Samindruk jest zorientowany w tym, iż może zastrzec 

tajemnicę przedsiębiorstwa również treść dokumentów przedkładanych na potwierdzenie jej 

istnienia. 

Samindruk wskazał, że zastrzega tajemnicę co do nazwy podmiotu, na którego zasoby się 

powołuje,  albowiem  jest  to  podmiot  prywatny,  jest  kontrahentem  Samindruk  i  zawarł  z  nim 

umowę  zawierającą  klauzulę  poufności.  Samindruk  nie  przedłożył  żadnego  dowodu  na  tę 

okoliczność,  lecz  po  raz  wtóry  posiłkuje się wyłącznie swoim  jednostronnym  oświadczenie. 

Zwrócił uwagę na specyficzną pozycję podmiotu, na którego zasoby powołuje się Samindruk 

i  wskazać  jak  nieskuteczne  jest  umowne  wyłączenie  jawności  co  do  nazwy  np.  jednego                     

z wykonawców wspólnie ubiegających się o wykonanie zamówienia, tak i nie powinno być to 

uznawane za skuteczne w wypadku podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, 

zwłaszcza  że  podmiot  ten  składa  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  na  potrzeby 

konkretnego  postępowania,  zatem  tak  on,  jak  i  Samindruk  winni  liczyć  się  z  tym,  że  dane                  

o  ich  współpracy  i  jej  zakresie  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego  zostaną 

ujawnione. 

Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  informacje  odnoszące  się  do  przebiegu 

realizacji zamówienia publicznego oraz z zakresu gospodarowania środkami publicznymi, są 

informacjami  publicznymi  podlegającymi  udostępnieniu.  [„Stosownie  do  treści  art.  1  ust.  1                     

i  art.  6  u.i.d.p.,  informacją  publiczną  jest  każda  informacja  o  sprawach  publicznych,                                   

a 

w  szczególności  o  sprawach  wymienionych  w  art.  6  u.d.i.p.  Zatem  ustawowe  ujęcie 

"informacji  publicznej”  zawarte  w  tych  przepisach  jest  bardzo  szerokie.  Uwzględniając 

konstrukcję ustawową "informacji publicznej" oraz kierując się wyrażoną w art. 61 Konstytucji 

RP  gwarancją  do  uzyskania  tej  informacji,  powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacją 

publiczną w rozumieniu ustawy jest każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz 

publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje 

publiczne  w  zakresie  wykonywania  przez  nie  zadań  władzy  publicznej  i  gospodarowania 

mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa.” (wyrok NSA z 05.07.2017 r., sygn. akt: 

I  OSK  2693/15)]. 

Co  znamienne,  Samindruk  nie  zastrzegł  danych  żadnego  ze  swoich 

p

odwykonawców,  ani  zakresu  prac,  jakie  mieliby  wykonać  w  razie  uzyskania  zamówienia 

publicznego. 

DOSTĘP DO INFORMACJI ZASTRZEŻONYCH 

Samindruk  uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy  wskazał,  że  jest  ono  niezbędne  w  celu 

uniemożliwienia  ustalenia  przez  konkurencję  zasobów,  jakimi  dysponuje  Samindruk                          

i podmiot, na którego zasoby się powołuje. 

Informacje  te  nie  stanowią  informacji  niejawnych,  albowiem  wynikają  z  danych 

uwidocznionych  na  stronach  internetowych  przedsiębiorców.  Samindruk  prowadzi  własny 

portal  internetowy,  na  którym  obszernie  informuje  o  wykonywanych  przez  siebie  usługach, 

wobec  czego  nietrudne  jest  ustalenie,  jakiego  rodzaju  prace  mogą  nie  być  przez  niego 

wykonywane i jakiego doświadczenia nie posiada. 

W tym kontekście trzeba zaznaczyć, że od zeszłego roku Odwołujący wraz z Samindruk 

składają oferty w tym samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na druk 

egzaminów ogólnych na rzecz CKE. W ramach tych postępowań Zamawiający kierował do 

Samindruk  liczne 

wezwania  do  wyjaśnień  i  Samindruk  nie  zastrzegał  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w stosunku do treści podawanych w wyjaśnieniach. Kilkukrotnie kierowano 

także  do  KIO  odwołania  od  czynności  Zamawiającego.  W  ramach  tych  postępowań 

Odwołujący  pozyskał  wiedzę  o  podwykonawcach  Samindruk  z  których  korzysta  w  ramach 

realizacji  tego zamówienia,  jego potencjale technologicznym,  produkcyjnym, możliwościach 

wykazania  się  doświadczeniem  oczekiwanym  przez  CKE  w  ramach  tegorocznego 

postępowania. Wiedzę na ten temat Odwołujący czerpał w szczególności z: 



w odniesieniu do zamówienia zeszłorocznego - umowy konsorcjum, oferty Samindruk 

i załączników do niej - zwłaszcza wykazu usług/dostaw, referencji, a także wyjaśnień 

Samindruk  i  załączników  do  nich  oraz  oświadczeń  i  dowodów  przedkładanych  na 

rozprawie  przed  KIO  o  sygn.  akt: 

KIO  2722/17  (tj.  wykaz  usług/dostaw  i  referencje, 

wyjaśnienia  Konsorcjum  Samindruk/CZG  sp.  z  o.o.  składane  na  wezwania 

Zamawiającego, odwołanie Odwołującego wraz z załącznikami, pisma Odwołującego 

składane  przed  KIO  wraz  z  załącznikami,  protokół  rozprawy  przed  KIO  wraz                             

z dowodami z dokumentów przedkładanymi na rozprawie przed KIO); 



w  odniesieniu do  zamówienia tegorocznego  -  odwołania Samindruk  od treści  SIWZ, 

oświadczeń  i  dowodów  przedkładanych  na  rozprawie  przed  KIO  w  sprawie  o  sygn. 

akt  829/18,  (tj.  odwołanie  Samindruk  oraz  pismo  złożone  przed  KIO  przez  to 

Konsorcjum,  a  także protokół  rozprawy  przed  KIO  wraz  z  dowodami z  dokumentów 

przedkładanymi na rozprawie przed KIO). 

Samindruk  ni

e  podjął  wystarczających  kroków,  w  celu  ochrony  informacji  dotyczących  tzw. 

podmiotu  trzeciego  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Stąd  też  informacje  dot.  potencjału 

Samindruk  i  podmiotu,  na  którego  zasoby  się  powołuje  nie  mogą  uchodzić  za  tajemnice 

przedsiębiorstwa. (dowód: informacje znane z urzędu - dokumenty znajdujące się w aktach 

postępowań prowadzonych pod sygn. akt: KIO 829/18, KIO 2167/17, KIO 2722/17) 

Konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania 

z  naruszeniem  z

asady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji, 

w

yrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  bowiem  tylko  prawidłowe  stosowanie  wszystkich  przepisów 

Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. 

Zamawiający w dniu 06.08.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  07.08.2018  r.  (

wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Samindruk  Sp.  z  o.o., 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania odwoławczego  po  stronie Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  

z 

p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  

i  stanowisk  stron 

oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  Niezasadne  uznanie  przez  Zamawiającego  za  skuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  sformułowanego  przez  Samindruk  co  do  nazwy,  danych  podmiotu,  na 

którego  zasoby  się  powołuje  i  zakresu  jego  pomocy,  wpływa  na  możliwość  zbadania, 

kontestowania poprawności oferty konkurencyjnego podmiotu. Co istotne, podmiot trzeci, na 

którego  zasoby  powołuje  się  Samindruk  został  wskazany  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nieuzyskanie  informacji  o  danych  identyfikujących  ten 

podmiot i zakresie udostępnionych przez niego zasobów utrudnia Odwołującemu wykazanie 

niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niespełnienia  przez  Samindruk  warunków  udziału                                  

w  p

ostępowaniu,  czy  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  Samindruk.  Tym  samym, 

Zamawiający  naruszył  interes  Odwołującego  w  postępowaniu,  ponieważ  zaniechanie 

odtajnienia  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  elementów  oferty  uniemożliwia 

Odwo

łującemu  realizację  podstawowego  uprawnienia  wykonawców  biorących  udział                           

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  prawo  do  kontroli 

prawidłowości  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego.  Jak  wskazano  w  wyroku 

KIO  z  01.03.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP 

6/10,  naruszenie  zasady  jawności  postępowania,                     

w  tym  prawa  wglądu  do  pełnej  treści  oferty  powoduje  uszczerbek  prawny  w  uzyskaniu 

zamówienia lub zagraża jego powstaniem, a tym samym w świetle orzecznictwa naruszenie 

zasady  jawności  skutkuje  naruszeniem  interesu  w  rozumieniu  art.  179  ust  1  Pzp    i  może 

stanowić podstawę do skorzystania przez wykonawcę z przysługujących mu w tym zakresie 

środków ochrony prawnej. 

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie:  dowody  z 

całej  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej  

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym                        

z 

treści  postanowień  SIWZ,  treści  oferty  Przystępującego,  JEDZa-a  Przystępującego, 

uzasadnienia 

Przystępującego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  12.07.2018  r., 

zobowiązania  do  udostepnienia  zasobów  z  11.07.2018  r.  (częściowo  tajemnica 

przedsiębiorstwa  –  co  do  oznaczenia  podmiotu  trzeciego  oraz  zakresu  udostępnionych 

zasobów),  JEDZ-a  podmiotu  trzeciego  z  12.07.2018  r.  (częściowo  tajemnica 

przedsiębiorstwa  –  co  do  oznaczenia  podmiotu  trzeciego  oraz  zakresu  udostępnionych 

zasobów)  oraz  KRS-u  –  podmiotu  trzeciego  (w  całości  tajemnica  przedsiębiorstwa),  jak                    

i  pisma  Zamawiającego  skierowanego  do  Odwołującego  z  25.07.2018  r.  (do 

Przystępującego  20.07.2018  r.)  o  częściowym  odtajnieniu  dokumentów  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez Samindruk Sp. z o.o.  

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 



protokół z posiedzenia i rozprawy w sprawie o sygn. akt: KIO 829/18. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwołanie,  przystąpienie,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępującego  złożone 

ustnie do protokołu.  

Jednocześnie,  podczas  posiedzenia  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu.  Z  kolei,  Przystępujący  po  stronie 

Zamawiającego  –  w  odpowiedzi  na  uwzględnienie  w  całości  –  złożył  na  posiedzeniu 

sprzeciw.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.  

 
Odwołujący  sformułowała  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

a) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk, poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  Samindruk,  pomimo  że  informacje 

zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

ustawy znk; 

b) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej 

konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zasady  przejrzystości  postępowania,  w  szczególności 

poprzez  uniemożliwienie  wglądu  w  treść  oferty,  w  zakresie  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa Samindruk i poddanie ich treści weryfikacji przez Odwołującego. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego odwołania. Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale 

dopuszczalności  jedynie  częściowego,  a  nie  całkowitego  odtajnienia  przez  Zamawiającego 

dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  a  złożonych  przez  Samindruk 

Sp. z o.o. wraz z oferta z 12.07.2018 r. 

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach 

rozpatrywania poszczególnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie  zarzutu  pierwszego,  Izba  uznała  niniejszy  zarzut  częściowo  zasadny,  co 

skutkowało uwzględnieniem całego odwołania.  

W pierwszej kolejność, Izba podkreśla, że w pełni podziela stanowisko prezentowane 

w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  16

53)  gdzie  wskazano,  m.in.:  „Mimo  zasady 

jawno

ści  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są podawane  do 

publicznej  wiadomo

ści.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadu

żywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstaw

ą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymaga

ń  zamawiającego.  Realizacja  zadań publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  St

ąd  te  dane,  które  są podstawą do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla  przedsi

ębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,                        

a przede wszystkim sprzeczne z zasad

ą jawności realizacji zadań publicznych.” 

Nadto, Izba wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 15.05.2015 r. 

(sygn.  akt:  KIO  907/15):  "(...)  aktualne  brzmienie art.  8  ust.  3  P.z.p.  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  inicjatywa  w  tym  zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  ma 

obowiązek  zarówno  wskazać  zakres informacji  niepodlegających  udostępnieniu,  jak 

i 

wykazać,  że  informacje  te  mają  walor tajemnicy przedsiębiorstwa."  Jednocześnie,  w  tym 

samym  wyroku  -  w 

zakresie  konieczności wykazania przez  Wykonawcę,  że  zastrzeżone 

informacje,  niepodlegające  ujawnieniu,  mają  walor tajemnicy przedsiębiorstwa  Izba 

podkreślała,  że: "poprzestanie  przez  wykonawcę  na wskazaniu informacji niepodlegających 

ujawnieniu, 

przy 

braku 

jednoczesnego wykazania

że 

stanowią 

one  

tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.  Zamawiający  w  takiej  sytuacji  ma obowiązek 

udostępnienia  zainteresowanym  tych  informacji,  niezależnie od  tego,  czy  stanowiłyby 

one 

tajemnicę przedsiębiorstwa w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  rozpatrywanego  w 

oderwaniu  od  art.  8 ust. 3  P.z.p. Niewykazanie 

przez wykonawcę  zasadności poczynionego 

zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie 

podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego 

wartość  gospodarczą,  które  uprzednio  nie  były  ujawnione  do  wiadomości  publicznej. 

Niedochowanie aktu  staranności wymaganego na mocy  art.  8  ust.  3 P.z.p.  oznacza,  że de 

facto  wykonawca 

rezygnuje  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  chronienia 

informacji

, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. U ust. 

4 u.z.n.k". 

Podobnie Izba stwierdzała w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(…) 

zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez 

danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka 

argumentacja winna  być  poparta  dowodami,  gdyż  wykazanie  z  tym  się  niewątpliwie wiąże.                 

A  przynajmniej  jeśli  istnieją  określone  ograniczenia  /okoliczność  takich  ograniczeń 

przywołana/  co  do  możliwości  dowodowych  w  tym  zakresie,  winny  być  one,  tj.  określone 

dowody  także  przywołane  z  nazwy  w  uzasadnieniu  –  np.  dany  dokument,  regulacja, 

zarządzenie, polityka bezpieczeństwa – w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja 

jest  wiarygodna,  a  dany  dokument  rzeczywiście  istnieje.  Albo  złożony  w  ograniczonym 

zakresie 

– fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych osobowych, z klauzulą 

poufności.  Izba  podnosi  za  wyrokiem  KIO  z  10.03.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  223/16,  KIO 

224/16,  KIO  225/16,  KIO  228/16:  „Dla  prawidłowego  wykazania,  o  którym  mowa  w  tym 

przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do 

konkretnych  faktów,  działań  itd.  Na  konieczność  wykazania  jednoznacznie  wskazywano                 

w  toku  prac  nad  znowelizowaniem  tego  przepisu  m.in.  podczas  prac  podkomisji 

nadzwyczajnej  do  rozpatrzenia:  poselskich  projektów  ustaw  o zmianie  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r.”.” 

Z  tych  względów  Izba  uznał  przykładowo  w  wyroku  KIO  z  27.06.2018  r.,  sygn.  akt: 

1173/18,  że:  „Wykonawca  wykazał  zasadność  dokonanego  zastrzeżenia.  Dołączył  także 

dowody w  zakresie podjęcia w stosunku do nich niezbędnych działania w celu  zachowania 

poufności.”.  

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  danych  informacji,  Przystępujący 

zobowiązany  był  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,                          

o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  jeśli  można  uznać  wykazanie  dwóch 

pierwszych przesłanek, to biorąc pod uwagę konieczność  wymiernego udowodnienia, które 

nie  ma  charakteru  gołosłownego  -  podjęcia  w  stosunku  do  danej  informacji  niezbędnego 

działania  w  celu  zachowania  poufności,  Izba  nie  utrzymała  w  całości  stanu  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdzonego przez Zamawiającego w piśmie z 25.07.2018 r.  

Uznając,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  że  podjął  w  stosunku  do  oznaczenia 

podmiotu  trzeciego

,  na  którego  zasoby  powołuje  się  niezbędnego  działania  w  celu 

zachowania poufności.  

Przystępujący  w  ramach  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                        

z  12.07.2018 

r.  stwierdził,  że  podjął  następujące  działania  w  zakresie  informacji  objętych 

tajemnica przedsiębiorstwa: ” (…) 

1)  zastrzeganie  i

ch  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  we  wszystkich  postępowaniach                         

o udzielenie zamówienia, w których Spółki biorą udział; 

ograniczenie  kręgu  osób,  które  mają  dostęp  do  ww.  informacji  do  niezbędnego 

minimum; 

zobowiązanie pracowników do zachowania poufności; 

przypomnienie  osobom  zatrudnionym  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych  o  celu 

zawartych  umów,  a  także  o  tym,  iż  „ważne  powody"  wypowiedzenia  umowy  zlecenia                     

w  rozumieniu  art.  746  §  1  Kodeksu  cywilnego,  to  przede  wszystkim  utrata  zaufania 

potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania 

uzasadniają; 

5)  szkol

enie  nowo  przyjmowanych  pracowników  pod  kątem  postępowania  z  informacjami 

opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa"; 

wprowadzenie specjalnej procedury postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa"; 

7)  ustanowienie wys

okich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności.”.  

Jednakże,  nie  załączono  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                        

z  12.07.2018 r. 

żadnego dokumentu z załączonej listy działań. Nawet, pobieżna ich lektura 

pozwala  dostrzec,  iż  np.  ewentualne  załączenie  programu  szkolenia  pod  kątem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  powinno  stanowić  większego  problemu.  W  ocenie  Izby  było  możliwe 

załączenie wyciągu z umowy  łączącej Przystępującego zawierającej klauzule poufności lub 

fragmentu 

dotyczącego  kar  umownych,  czy  też  wprowadzenie  specjalnej  procedury 

postępowania  odnośnie  informacji  objętych  klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa".  W  tym 

ostatnim  wypadku    - 

w  sposób  pozwalający  na  uznanie  że  ta  informacja  jest  wiarygodna,                   

a dany dokument rzeczywiście istnieje.    

W  konsekwencji  Izba  nakazał  w  sentencji  -  odtajnienie  oferty  Przystępującego                      

w zakresie informacji w postaci oznaczenia podmiotu trzeciego

, na którego zasoby powołuje 

si

ę Przystępujący: w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów podmiotu, na którego zasoby 

powołuje  się  Przystępujący  oraz  w  formularzu  JEDZ  i  odpisie  KRS  podmiotu,  na  którego 

zasoby powołuje się Samindruk Sp. z o.o. 

Izba  utrzymała  tajemnice  przedsiębiorstwa  –  w  zakresie  udostępnienia  zasobów 

przez podmiot trzeci na rzecz Przystępującego -  z uwagi na literalną treść klauzuli poufności 

znajdującej  się  na  str.  2  –  zobowiązania  do  udostepnienia  zasobów  z  11.07.2018  r.:  

„Niniejszym  oświadczamy,  iż  informacje  dotyczące  współpracy  pomiędzy  Wykonawcą                           

a  Podmiotem  w  ramach  Postępowania  oraz  informacje  dotyczące  udostępnionych 

dokumentów przekazane Wykonawcy przez Podmiot w związku z Postępowaniem stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  związku  z  czym  przeznaczone  są  wyłącznie  do  wiadomości 

Zamawiającego  i  nie  mogą  być  ujawniane  oraz  nie  mogą  być  udostępniane  innym 

wykonawcom i podmiotom trzecim. W związku z powyższym Wykonawca jest zobowiązany 

do zastrzeżenia i przestrzegania ich poufności.”.  

Izba  podkreśla,  że  w  treści  klauzuli  nie  ma  ani  jednego  słowa  o  objęciu  poufnością 

oznaczenia  podmiotu  trzeciego. 

Z  uwagi  na  daleko  idące  konsekwencje  wynikające                           

z tajemnicy przedsiębiorstwa Izba nie będzie dokonywała wykładni rozszerzającej z dalszej 

części  klauzuli  która  odnosi  się  do  informacji  dotyczących  udostępnionych  dokumentów 

przekazanych  Wykonawcy  przez  p

odmiot  w  związku  z  postępowaniem.  Wykonawcy  są 

profesjonalistami  i  nie  pierwszy  raz  uczestniczą  w  postępowaniu  o  zamówienia  publiczne. 

Użyte  ogólne  sformułowania  odnoszą  się  do  dokumentów  a  nie  ściśle  do  oznaczenia 

podmiotu trzeciego.      

Jednocześnie  decydujące  znaczenie  klauzuli  poufności  –  Izba  przyjęła  z  uwagi  na 

stanowisko  doktryny 

–  Stanisława  Sołtysińskiego,  (Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): 

„Posługiwanie się 

klauzulami  poufności  przez  dysponenta  tajemnicy  (przedsiębiorcę)  stanowi  również  dowód 

dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu 

tajemnicy.".  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie  zarzutu  drugiego,  Izba  uznała  go  za  częściowo  zasadny,  z  uwagi  na 

częściową zasadność pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 

Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp 

oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust

.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie  (§  3  pkt  2  lit.  b  w/w 

rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………