KIO 1173/18 WYROK dnia 27 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1173/18 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Artur Szmigiel    

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  27  czerwca  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2018 r.  

przez  wykonawc

ę  AG-COMPLEX  Sp.  z  o.o.,  ul.  Płytowa  14,  03-046  Warszawa                            

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  M.  st.  Warszawa  Dzielnica  Praga-Południe,                       

ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  A.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Oskarbud  A.  S.,  ul.  Kordeckiego  11,  05-

230 Kobyłka  zgłaszającego  swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu: 

a)  zaniechania 

przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Oskarbud  A.  S.  mimo,  że 

złożona  przez  w/w  Wykonawcę  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,                          

a w złożonych wyjaśnieniach w/w Wykonawca nie potwierdził, że jego oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, 

b)  wyboru oferty Oskarbud A. S.

, która zawiera rażąco niską cenę, 

c) 

naruszenia  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, 

d) 

częściowo  -  zaniechania  odtajnienia  części  wyjaśnień  Oskarbud  A.  S.  w 

zakresie rażąco niskiej ceny, 

i 

nakazuje 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej z 08.06.2018 r., 

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego Oskarbud A. S. 

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, 

z uwagi na potwierdzenie się zarzutów wskazanych powyżej.   

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.    

kosztami  postępowania  obciąża  M.  st.  Warszawa  Dzielnica  Praga-Południe,                            

ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i: 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez AG-COMPLEX 

Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od M. st. Warszawa Dzielnica Praga-Południe, ul. Grochowska 274, 

03-841  Warszawa  na  rzecz    AG-

COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 

Warszawa 

kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero 

grosze

)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.    

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1173/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieogranic

zonego pn: „Bieżąca kontrola, konserwacja i naprawy wyposażenia placów zabaw 

będących  w  utrzymaniu  Dzielnicy  Praga-Południe  m.  st.  Warszawy,  zlokalizowanych  na 

terenie  Dzielnicy  Praga-

Południe  w  Warszawie  w  latach  2018-2020”,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 527183 - N - 2018, data zamieszczenia 

06.03.2018 r., przez M. st. Warszawy Dzielnica Praga-

Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 

Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  08.06.2018  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej A. S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Oskarbud A. S., 

ul. Kordeckiego 11, 05-

230 Kobyłka zwany dalej: „Oskarbud A. S.” albo „Przystępującym”, co 

nastąpiło po uprzednim wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny  nakazanym  wyrokiem  KIO  z  26.04.2018  r.,  sygn. 

akt:  KIO  707/18.  Drugą  pozycje  w 

rankingu  złożonych  ofert  dla  zajęła  oferta  -  AG-Complex  sp.  z  o.o.,  ul.  Płytowa  14,  04-046 

Warszawa zwana dalej: 

„AG-Complex sp. z o.o.” albo „Odwołujący”.  

W  dniu  13.06.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  AG-Complex  sp.  z  o.o.,  

wniosła odwołanie na w/w czynności z 08.06.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w  dniu  13.06.2018  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Kancelarii  Zamawiającego).  Zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Oskarbud A. S. 

mimo, że złożona przez w/w Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, 

a  w  złożonych  wyjaśnieniach  w/w  Wykonawca  nie  potwierdził,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, 

2) art. 91 ust. 1 Pzp w z w. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Oskarbud A. S., która 

zawiera rażąco niską cenę, 

3) art. 91 ust. 1 PZP w zw

. art. 8 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień 

Oskarbud A. S. 

w zakresie rażąco niskiej ceny mimo, że w/w Wykonawca podczas rozprawy 

przed  KIO  dniu  26.04.2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  707/18  przedstawiał  dowody 

próbując  wykaże  niezasadność  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  złożonej  oferty, 

przy  czym  w/w  dowody  podczas  rozprawy  nie  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i 

zostały ujawnione uczestnikom tego postępowania, w tym Odwołującemu. Zaniechanie przez 

Zama

wiającego  ujawnienia  wyjaśnień  opartych  na  ułożonych  dowodach  w  chwili  obecnej 

bezpośrednio wpłynęło na proces wyboru najkorzystniejszej oferty                               w 

postępowaniu,  bowiem  uniemożliwiło  Odwołującemu  wykazanie  nieprawidłowości                                   

w kalkulacji ceny oferty Oskarbud A. S., 

4)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

odtajnienia  w  całości  wyjaśnień  Oskarbud  A.  S.  w  zakresie  odnoszącym  się  do  rażąco 

niskiej ceny, 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności 

badania i oceny ofert, 

3)  pow

tórzenia czynności badania oferty złożonej przez Oskarbud A. S., 

4)  odrzucenia oferty Oskarbud A. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw.               z 

art.  90  ust.  3  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że  złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę, 

dokonania  czynności  oceny  ważnej  oferty  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi                 

w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. 

Uzasadniając  odwołanie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  Części  IV  pkt  22 

ppkt 1 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert, jakimi będzie się kierować dokonując 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: 

Cena brutto - 

ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto  - 55% 

Stawka  roboczogodziny  brutto  (stawka  roboczogodziny  netto  powiększona  o  narzuty 

kosztów pośrednich i zysku, bez podatku)  - 5% 

Czas reakcji - 20% 

Liczba  pracowników  bezpośrednio  wykonujących  przedmiot  zamówienia,  określony  w  §  1 

ust. 3 pkt 1, 3, 4, 9 i 10 - 20% 

Natomiast  w  Części  I  pkt  9  ppkt  3  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  podane  przez 

Wykonawcę  wynagrodzenie  miesięczne  ma  charakter  ryczałtowy,  obejmuje  koszty 

robocizny,  materiałów  i  sprzętu  oraz  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia. 

Wykonawca  składając  ofertę  i  przedstawiając  cenę  brutto  za  wykonanie  usługi  będącej 

przedmiotem  zamówienia  powinien  skalkulować  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zadania.  Do  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  zostały  złożone  następujące 

oferty: 

1)  Oskarbud A. S. 

z ceną brutto 2 656,80 zł, stawką robocizny - 31,25 zł, czasem reakcji 15 

minut oraz liczbą pracowników – 5. 

2)  AG-

Complex Sp. z o.o. z ceną brutto 10 000,00 zł, stawką robocizny - 18,17 zł, czasem 

reakcji - 

15 minut oraz liczbą pracowników – 5.  

Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 300.000,00 zł. 

W dniu 05.04.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej 

przez Wykonawcę Oskarbud A. S. . 

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty 

w  dniu  10.04.2018  r. 

W  dniu  16.04.2018  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności 

wyboru oferty Oskarbud A. S. 

wskazując na naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, art, 90 ust. 

1  oraz  art  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp.  Na  rozprawie  w  dniu  26.04.2018  r.  w 

sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  707/18  KIO  uwzględniła  odwołanie,  nakazując  Zamawiającemu 

dokonanie  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty,  poprzedzone 

wezwaniem Oskarbud A. S. 

do złożenia wyjaśnień w trybie art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. KIO w 

uzasadnieniu  wyroku,  podniosła  m.in.,  że  cena  oferty  Wykonawcy  Oskarbud  A.  S.  była 

niższa  o  58,02%  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  -  zatem  spełniona  została 

przesłanka  do  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  postępowania  wyjaśniającego  w 

przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez w/w ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a 

pkt  1  Pzp  (czynności  obowiązkowe  Zamawiającego).  Izba  wskazała  również,  że 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  zaszły  przesłanki 

uniemożliwiające  mu  odstąpienie  od  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  (za 

taką okoliczność nie można uznać faktu, że cena wynagrodzenia miesięcznego jest o 41% 

wyższa  od  miesięcznego  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  usługi  realizowane  przez 

Oskarbud  A.  S. 

w  latach  poprzednich,  jak  i  nie  można  uznać  faktu,  że  zdaniem 

Zamawiającego,  cena  wynagrodzenia  miesięcznego  zaoferowana  przez  Odwołującego  jest 

znacznie  zawyżona).  W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  winien  był 

zastosować  procedurę  przewidzianą  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp,  celem  wyjaśnienia,  czy 

zaoferowana przez Oskarbud A. S. 

cena nie jest rażąco niska. 

Dodatkowo  wnosił  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  postępowania               

w sprawie o sygn. akt: KIO 707/18 na okoliczność składanych w toku rozprawy przez strony 

dokumentów  i  dowodów  oraz  zajętych  stanowisk  co  do  realizacji  przez  Oskarbud  A.  S. 

niniejszego zamówienia oraz zatrudnienia do realizacji zamówienia określonej liczby osób. 

Odwołujący w wykonaniu wyroku z dnia 27.04.2018 r., w dniu 11.06.2018 r. wystąpił 

do  Zamawiającego  o  udostępnienie  załączników  do  protokołu  postępowania  w  zakresie: 

pisma  Zamawiającego  -  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  skierowanego  do  Wykonawcy 

Nr 

oferty 

Wykonawca 

Cena 

brutto 

Stawka 

robocizny 

Czas 

reakcji 

Liczba 

pracowników 

Suma pkt 

Oskarbud A. S. 

55 pkt 

2,90 pkt 

20 pkt 

20 pkt 

97,90 pkt 

AG-Complex Sp. z o.o. 

14,61 pkt 

5 pkt 

20 pkt 

20 pkt 

59,61 pkt 

Oskarbud  A.  S. 

oraz  wyjaśnień  udzielonych  przez  w/w  Wykonawcę.  Tego  samego  dnia 

(11.06.2018  r.)  Za

mawiający  udostępnił  Odwołującemu  wnioskowane  dokumenty.  

Stosownie  do  art.  7  ust  2  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie                  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie Wykonawców. 

Odnośnie zarzutu 1. W wezwaniu Oskarbud A. S. do złożenia wyjaśnień                z 

dnia  25.05.2018  r.  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  cenę.  Zamawiający  zwrócił  się  również  o  złożenie 

dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,                                     

w szczególności m.in. w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  została  przyjęta  do  ustalenia 

ceny  oferty.  Zamawiający  wymagał,  aby  wyjaśnienia  wskazywały,  co  spowodowało 

możliwość  obniżenia  ceny  oraz  stopień,  w  jakim  cena  została  obniżona  dzięki  wskazanym 

czynnikom,  a  odpowiedź  nie  może  być  lakoniczna  i  powierzchowna,  powinna  natomiast 

zostać  udzielona  tak,  aby  można  ją  było  potraktować  jako  wyczerpującą  i  rozwiewającą 

wątpliwości. Wykonawca Oskarbud A. S. udzielając wyjaśnień w zakresie ceny oferty: 

odwołał  się  do  bogatego  doświadczenia  w  zakresie  realizacji  zamówień  o  podobnym 

charakterze,  jak  i  realizacji  na  rzecz  Zamawiającego  zamówienia  tożsamego  do 

przedmiotowego  zamówienia  (do  dnia  15.12.2017  r.)  przedstawiając  referencje  dot.  trzech 

zamówień,  wskazując  jednocześnie,  że  doświadczenie  umożliwia  zaoferowanie  usługi                   

o  najwyższym  standardzie  przy  jednoczesnym  zastosowaniu  możliwych  oszczędności  przy 

kalkulowaniu  ceny  ofertowej,  przy  czym  w  żaden  sposób  nie  wskazał  jakie  rodzaju  są  to 

oszczędności,  jak  zostały  one  ujęte  w  kalkulacji  w  jaki  sposób  miały  one  wpływ  na 

ostateczną cenę oferty, 

odwołał się do specyfiki tego zamówienia (z uwagi na jego realizację w latach ubiegłych) 

wskazując: 

a)  w

ypracowany efektywny model przemieszczania pracowników pomiędzy obiektami, lecz 

nie wskazał na czym ów model miałby polegać, 

b) 

znajomość  obiektów  i  ich  wyposażenia  przez  pracowników  -  co  skutkuje  szybkością                    

i sprawnością wykonywanych codziennych regularnych kontroli, podnosząc jednocześnie, że 

przy  realizacji  zamówienia  będą  brały  udział  osoby,  które  już  realizowały  dotychczasowe 

zamówienie oraz właściciel firmy, lecz nie wskazał w jaki sposób konkretnie przyczynia się to 

do ograniczenia 

kosztów przy realizacji zamówienia, 

c) 

znajomość  średniego  czasu,  jaki  należy  poświęcić  na  kontrolę  poszczególnych 

obiektów, lecz nie wskazał jaki to jest czas, 

d) 

znajomość  średniej  częstotliwości  drobnych  napraw,  o  których  mowa  w  pkt  1.4  OPZ, 

lecz nie w

skazał jaka to jest częstotliwość, 

e) 

wiedzę, jakie elementy placów zabaw najczęściej podlegają degradacji. Pozostała cześć 

wyjaśnień (str. od 3 do 7) została utajniona przez Wykonawcę, w tym kalkulacja składników 

cenotwórczych  (zał.  7  do  złożonych  wyjaśnień)  a  utajnienie  to  zostało  podtrzymane  przez 

Zamawiającego  (Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  złożonych  wyjaśnień  wraz                  

z załącznikami w całości). Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzo: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

Zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi                   

z  odrębnych  przepisów,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metodę  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  namówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

gadzinowej,  ustalonych  na  pods

tawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.                           

o minimalnym wynagrodzeniu na pracę (Dz. U, z 2017 r. po z 847); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w 

którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;   

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2712/12  - 

celem  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny 

jest  umożliwienie  Zamawiającemu  zweryfikowanie  poprawności  dokonanej  przez 

Wykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego  zapewnienia,  że  wykonawca  wykona 

zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę.  Dotychczasowe  orzecznictwo  KIO,  jak                              

i  sądów  powszechnych  wypracowało  cechy,  jakie  powinny  posiadać  składane  wyjaśnienia               

w zakresie rażąco niskiej ceny: 

•  powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki 

ce

notwórcze (wyrok KIO 716/13) 

•  winny  szczegółowo  przedstawiać  sposób  kalkulacji  ceny  (wyrok  SO  w  Częstochowie  VI 

Ca 464/05) 

•  winny  być  nie  tylko  konkretne  i  przekonywujące,  ale  również  poparte  stosownymi 

dowodami (wyrok KIO 1049/14) 

•  powinny wskazywać, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim 
stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona (wyrok KIO 109/12, KIO 125/12) 

Uwzględniając  zasady  logicznego  rozumowania,  jak  i  orzecznictwo  KIO  oraz  sądów 

powszechnych - 

przyjąć należy, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wówczas, gdy: 

•  cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia; 

•  zysk  upatrywany  jest  w  źródłach  nie  związanych  bezpośrednio  z  wykonywanym 
zamówieniem; 

•  cena nie zaistniałaby na wolnym rynku; 

•  cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia; 

•  cena  wskazuje  na  obniżenie  kosztów  wykonania  zamówienia  przez  nierespektowanie 
wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wymogów  prawa  czy  zasad  sztuki 

zawodowej; 

•  wyroku KIO 3012/13 - Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, 
że  przy  określonym  przedmiocie  zamówienia  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  za 

oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę; 

•  KIO  1287/14  -  Za  cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena  nierealistyczna,  niewiarygodna                
w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu 

Okręgowego w IC z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28 

marca 2013 r. KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że 

przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  za  podaną  cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). (...) Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp. 

Zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  poprzez  zsumowanie  podanych                 

w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń 

co  do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 

wynagrodzenia  oraz  do  realneg

o  kosztu  czynności  do  zrealizowania  celem  osiągnięcia 

przedmiotu zamówienia; 

•  KIO  741/16  -  Cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną 
odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi 

względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania 

zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to  wykonać. 

Reasumując,  cena  rażąco  niska  jest  więc  ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu                  

i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie 

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. 

generalnie  niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną 

sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno- 

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów racjonalnie na nim działających; 

•  KIO 32/14 - Na gruncie przepisów art. 89 i 90 p.z.p. niedopuszczalne jest oferowanie cen 
za  wykonanie  usługi  poniżej  kosztów  jej  świadczenia  (tym  właśnie  jest  rażąco  niska  cena 

oferty),  również  z  powołaniem,  że  straty  zostaną  pokryte  z  innej  działalności  lub  innego 

majątku firmy (wciąż jest to zaoferowanie usługi poniżej kosztów jej świadczenia); 

Niewątpliwie,  zgodzić  się  należy  z  orzeczeniem  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  392/17 

KIO  394/17,  w  którym  Izba  podkreśliła,  że:  Jeżeli  chodzi  o  wykazanie  istnienia  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy  dotyczących 

doświadczenia,  organizacji  i  logistyki  przedsięwzięcia należy  przyznać  racji  Odwołującemu. 

że informacje te watą charakter nazbyt ogólny. aby mogły wpływać na obniżenie ceny oferty. 

(…)Według  zapatrywania  Izby  celem  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art. 

90  ustany  Pzp,  jest  ustalenie  faktów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez 

wykonawców  cena  jest  nierealna,  niewiarygodna  i  nie  zapewni  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu namówienia. Odwołujący, z uwagi na fakt, że znaczna część wyjaśnień została 

utajniona nie może odnieść się merytorycznie do elementów cenotwórczych uwzględnionych 

w  szczegółowej  kalkulacji  ceny,  przedstawia  poniżej  niezbędne  elementy  cenotwórcze, 

wynikające wprost z OPZ oraz wzoru umowy, z uwzględnieniem informacji udzielonej przez 

Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.  -  wskazującej,  że  baza  w/w  Wykonawcy  jest  położona  w 

Warszawie, przy ul. Stalowej 28. 

Stosownie do treści Opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 10 do SIWZ pkt 1 ppkt 3 

Wymagań  dotyczących  kontroli  oraz  konserwacji  i  napraw  wyposażenia  placów  zabaw  i 

obiektów małej architektury) w cenie miesięcznej ryczałtowej należało uwzględnić: 

codzienne  kontrole  14  placów  zabaw  (kontrola  rutynowa,  w  trakcie  której  sprawdza  się 

ogólny stan urządzeń, umożliwia ujawnienie oczywistych zagrożeń mogących być wynikiem 

zużycia, wandalizmu lub warunków atmosferycznych), 

kontrole  funkcjonalne  wykonywane  z  częstotliwością  wskazaną  w  instrukcji  producenta, 

lecz nie 

rzadziej niż 1 raz na 3 miesiące (kontrola szczegółowa polegająca na sprawdzaniu 

funkcjonalności i stabilności sprzętu, głównie jego zużycia), 

drobne naprawy ogrodzeń, urządzeń zabawowych, nawierzchni sztucznych o powierzchni 

uszkodzenia do 2 m 2 i obiektów małej architektury wraz z zakupem materiałów potrzebnych 

do tych napraw w tym m.in.: 

skracanie i wygładzanie gwintów śrub, 

przybijanie desek w piaskownicach i w urządzeniach mających w swojej konstrukcji 

elementy drewniane, 

naprawa zamków furtkach i bramach, 

demontaż elementów stwarzających zagrożenie, 

uzupełnienie zaślepek plastikowych w słupkach ogrodzeniowych, śrub, nakrętek i 

podkładek, 

konserwacja i zabezpieczanie nóg huśtawek, podestów i innych elementów urządzeń, 

zabezpieczanie rantów i powierzchni płaskich siedzisk piaskownic, 

wygładzanie ostrych krawędzi metalowych, 

zasłanianie (zasypywanie) odsłoniętych fundamentów urządzeń, 

usuwanie z urządzeń zabawowych i obiektów małej architektury graffiti i napisów, 

poprzez ich czyszczenie lub zamalowywanie, 

mycie urządzeń zabawowych i obiektów małej architektury, 

usuwanie z urządzeń zabawowych i obiektów malej architektury zlegającego na nich 

piasku, żwiru i zanieczyszczeń, 

smarowanie  elementów  urządzeń  zabawowych  i  obiektów  małej  architektury,  bram                    

i furtek, 

regulacja naciągu lin; 

zabezpieczenia  i  wyłączenia  z  eksploatacji  celem  utrzymania  placów  zabaw  w  stanie 

zdatnym do użytku (eksploatacji): 

zabezpieczenia ogrodzeń, urządzeń zabawowych, obiektów malej architektury, 

nawierzchni  sztucznych  przed  ewe

ntualnymi  dodatkowymi  szkodami,  mogącymi  powstać                 

w następstwie wyeksploatowania lub zaistniałej dewastacji, 

niezwłoczne i trwałe wyłączenie z eksploatacji zdewastowanych lub wyeksploatowanych 

ogrodzeń, urządzeń zabawowych, obiektów małej architektury, stwarzających zagrożenie dla 

ich użytkowników, do czasu dokonania naprawy lub wymiany przez Wykonawcę, 

Ponadto,  wykonywanie  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  ma  nastąpić  przy 

pomocy  pracowników  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę  -  Wykonawca  Oskarbud  A.  S. 

zaoferował realizację przedmiotu umowy zatrudniając do tego celu 5 pracowników w pełnym 

wymiarze czasu pracy, którzy winni być dedykowani do realizacji tego zamówienia, zgodnie z 

zapisami zawartymi w SIWZ zarówno w kryterium oceny ofert, jak i wzorze umowy. 

Przedkładając  powyższe  na  cenę  miesięczną  oferty  zaproponowaną  przez  Wykonawcę 

Oskarbud A. S. 

należy wskazać, co następuje. 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  codzienną  kontrolę  14  placów  zabaw.  Przyjąć  do  wyceny 

zatem  nale

ży  pokonanie  trasy  68,9  km  dziennie  na  dotarcie  do  wszystkich  placów  zabaw 

licząc od bazy Wykonawcy Oskarbud A. S. położonej w Warszawie, przy                      ul. 

Stalowej 28 - 

miesięcznie: =30 dni x 68,9 km = 2067 km. 

Zakładając,  że  jeden  z  zatrudnionych  pracowników  jest  osobą  nadzorującą,                         

a  codzienna  kontrola  każdego  z  14  placów  zabaw  zajmie  co  najmniej  30  min,  na  jednego 

pracownika  przypada  zatem  kontrola  co  najmniej  3,5  placów  zabaw.  Uwzględniając 

powyższe,  każdy  z  4  pracowników  musi  poświęcić  1,75  rbg  na  wykonanie  codziennej 

kontroli. 

Odnosząc  powyższe  na  cenę  zaoferowaną  przez  Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.  w 

wysokości  2  656,80  zł  cena  netto  miesięczna  wynosi:  2  160.00  zł.  w  w/w  cenie  należy 

uwzględnić: 

1)  koszt  miesięczny  pracy  5  pracowników  w  wysokości:  4  861.77  zł  zgodnie                             

z poniższym zestawieniem: 

Dowód: 

Tabela nr 2 – Koszt miesięczny pracy 5 pracowników 

L.p.

Pracownicy / 

Zakres

Ilość

Podstawa 

brutto (1 

miesiąc)

Wartość

ubruttowiona

Wartość

całkowita

Rzeczywisty czas pracy

Wartość 

końcowa 

miesięczna

Pracownik fizyczny

2 100,00 zł

2 535,54 zł

10142,16 zł

1,75 rbg dzienne 1 pracownik 
przez 30dni (52,50 rbg 
miesięcznie) - 52,50/168=0,31 
etatu

3 458,48 zł

Wynagrodzenie 
urlopowe dla tych 4 
osób (1/12 pensji)

175,00 zł

211,30 zł

845,18 zł

1,75 rbg dzienne 1 pracownik 
przez 30dni (52,50 rbg 
miesięcznie) - 52,50/168=0,31 
etatu

288,21 zł

Pracownik - nadzór

2 500,00 zł

3 018,50 zł

3 018,50 zł

1,75 rbg dzienne 1 pracownik 
przez 30dni (52,50 rbg 
miesięcznie) -52,50/168=0,31 
etatu

1029,31 zł

Wynagrodzenie 

urlopowe dla nadzoru 

(1/12 pensji) 

208,33 zł 

251,54 zł 

251,54 zł 

1,75 rbg dzienne 1 pracownik 
przez 30dni (52,50 rbg 
miesięcznie) - 52,50/168=0,31 
etatu 

85,78 zł 

suma:  4 861,77 zł 

2)  koszt  miesięczny  paliwa  na  dojazdy  w  wysokości:  1278.90  zł  zgodnie  z  poniższym 

zestawieniem: 

Mając  powyższe  na  uwadze,  uwzględnienie  jedynie  kosztów  zatrudnienia 

pracowników  oraz  kosztów  dojazdów  do  placów  zabaw  w  okresie  miesięcznym  ponad 

Dowód: 

Tabela nr 1 - Wyliczenie nakładów czasowych na wykonanie usługi 

1  Ilość placów zabaw 

2  Ilość placów do przeglądu przez 4 osoby 

3  Średni czas poświęcony na przegląd 1 placu przez 1 osobę (wraz z 

dojazdem) 

30 min. 

4  Całkowity czas na 1 osobę dziennie 

1,75 rbg 

Dowód: 

Tabela nr 3 - Koszt miesięczny paliwa na dojazdy do placów zabaw 

dzienna ilość przejechanych km a) BAZY 

ul. Stalowa 28 na teren Dzielnicy Praga 

Południe i z powrotem - 5,3 + 4,1 km ; b) 

jednokrotny objazd wszystkich placów - 

59,50 km (5,3+ 59,50 + 4,1 = 68,9 km) 

ilość km 1 

m-ąc 

norma spalania 

100 km 

cena paliwa 

wartość 

miesięczny koszt paliwa 

4,10 zł 

1 016,96 zł 

dwukrotnie  przekracza  wysokość  netto  ceny  miesięcznej  zaoferowanej  przez  Wykonawcę 

Oskarbud A. S.: 

cena  netto Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.:  2  160.00  zł  21  koszty  zatrudnienia  i  dojazdów 

łącznie: 5 878*73 zł różnica: 3 718.73 zł 

Jednocześnie  wskazać  należy,  iż  zgodnie  ze  wzorem  umowy  Zamawiający  wymagał  od 

wykonawców: 

ujęcia  w  cenie  ryczałtowej  miesięcznej  kosztów  materiałów  i  sprzętu  niezbędnych  do 

obsługi placów i obiektów malej architektury (§9 ust 3 zał. nr 9 do SIWZ) 

posiadania ubezpieczenia OC kontraktowej (§8 zał. nr 9 do SIWZ) 

wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  3%  wartości 

umowy (§12 zał. nr 9 do SIWZ). 

Ponadto,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  umowy,  zgodnie  z  przepisami  prawa  pracy 

Wykonawca  ma  obowiązek  wyposażenia  pracowników  w  narzędzia  i  materiały,  a  także                 

w odzież i obuwie robocze oraz w środki ochrony indywidualnej i higieny osobistej (art. 1041 

§1 KP). 

Cena  miesięczna  zaoferowana  przez  Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.  nie  dość,  że  nie 

uwzględnia podstawowych kosztów pracy i kosztów dojazdów (samego paliwa) to nie da się 

w  niej  „zmieścić”  pozostałych  kosztów  wynikających  wprost  z  umowy  i  przepisów  prawa 

powszechnie obowiązującego. 

Przyjmując  minimalne  wymogi  wynikające  z  OPZ  oraz  wzoru  umowy,  w  miesięcznej  cenie 

ryczałtowej należy również uwzględnić: 

1)  koszty  mater

iałów  i  sprzętu  -  co  najmniej  550  zł  netto  miesięcznie  na  wszystkie  place 

zabaw, 

2)  koszty ubezpieczenia w okresie realizacji umowy - 

co najmniej 70 zł netto miesięcznie, 

koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - co najmniej 80 zł netto miesięcznie 

(zakładając, że zabezpieczenie zostanie wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej), 

koszty utylizacji zużytych / wymienionych elementów placów zabaw  — co najmniej 60 zł 

netto miesięcznie, 

koszty ubezpieczenia pojazdów - co najmniej 25 zł netto miesięcznie 

6)  koszt

y przeglądów i napraw pojazdów - co najmniej 45 zł netto miesięcznie 

Uwzględniając  powyższe,  w  cenie  miesięcznej  oferty  Wykonawcy  Oskarbud  A.  S.  

dodatkowo nie uwzględniono kosztów w wysokości co najmniej 830 zł netto. 

Po

nadto  wskazać  należy,  że  w  chwili  obecnej  Wykonawca  Oskarbud  A.  S.  wykonuje  dla 

Zamawiającego  tożsame  zamówienie.  Wykonanie  dla  Zamawiającego  tożsamego 

zamówienia  pozostawia  wiele  do  życzenia  w  zakresie  jego  należytej  realizacji.  Odwołujący 

przed

stawia  w  załączeniu  do  odwołania  dokumentację  fotograficzną  sporządzoną  na 

następujących placach zabaw; 

Skwer ul. Mikołajczyka/Okulickiego 

1)  Park "Nad Balatonem" 

Skwer ul. Ateńska 

3)  Skwer ul. Arabska 

4)  Skwer ul. Olszynka Grochowska 

Park Polińskiego 

6)  Skwer Nizinna 

7)  Skwer Prochowa 

8)  Park Znicza 

Park "Leśnika" 

10)  Skwer 1831 r. 

Kamionkowskie Błonia Elekcyjne 

12)  Park im. Obwodu Praga AK 

Dokumentacja  fotograficzna  zawiera  zdjęcia  wraz  z  opisem  przykładowych 

nieprawidłowości  w  toku  realizacji  aktualnie  obowiązującej  umowy  obejmującej  tożsamy 

przedmiot  zamówienia  zawartej  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  Oskarbud  A.  S.  . 

Uwzględniając fakt,  że Zmawiający  akceptuje nienależytą realizację przedmiotu tożsamego 

zamówienia przez Wykonawcę Oskarbud A. S. - Wykonawca ten przyjął rażąco niską cenę 

miesięczną  wykonania  usług  z  uwagi  na  dotychczasową  współpracę  i  niestosowanie  kar 

umownych przez Zamawiającego. Wracając do w/w elementów, wynikających wprost z OPZ 

i  wzoru  umowy,  a 

mających  bezpośredni  wpływ  na  cenę  oferty,  podkreślenia  wymaga,  że 

Odwołujący tożsame argumenty podnosił podczas rozprawy przed KIO w dniu 26.04.2018 r. 

(sygn. akt: KIO 707/18). Wówczas Wykonawca Oskarbud A. S. podnosił, że: 

Odwołujący  do  porównania  przyjął  znaczną  ilość  kilometrów  do  przejechania  podczas 

codziennej kontroli placów zabaw, co wynikało z przyjęcia nieprawidłowej kolejności kontroli 

poszczególnych obiektów 

w tym miejscu należy wskazać, iż Wykonawca Oskarbud A. S. ani w toku rozprawy w dniu 

26.04.2018 r. a w złożonych wyjaśnieniach z dnia 30.05.2018 r. (ujawnionej ich części) nie 

przedstawił  kolejności  codziennej  kontroli  obiektów,  co  umożliwiłoby  porównanie  wyliczeń. 

Zwrócić należy uwagę, że na moment rozprawy w sprawie sygn. akt: KIO 707/18 Odwołujący 

nie miał wiedzy na temat bazy Wykonawcy położonej przy                        ul. Stalowej 28 (nie 

wskazano  miejscowości,  jednakże  Odwołujący  przyjmuje,  że  baza  ta  położona  jest  w 

Warszawie  pod  w/w  adresem) 

—  uwzględniając  powyższe,  Odwołujący                                      w 

wyliczeniach obwodu trasy codziennej kontroli placów zabaw przyjął, że wyjazd pracowników 

Wykonawcy będzie następować z bazy w Warszawie przy ul. Stalowej 28. Powyższe, poza 

tym,  że  zmieniło  ilość  zakładanych  kilometrów  z  101  na  68  —  nie  skutkuje  znacznym 

zmniejszeniem  elementu  cenotwórczego  w  postaci  transportu  pracowników  -  koszt  tego 

transportu  wynosi  868  zł,  co  stanowi  40%  ceny  netto  wynagrodzenia  miesięcznego  (cena 

netto: 2160 zł) przyjętego przez Wykonawcę Oskarbud A. S., 

Odwołujący do porównania przyjął nieprawidłową liczbę osób - 5, ponieważ zatrudniona 

będzie  jedna  osoba,  a  Zamawiający  nie  wymagał,  aby  wszystkie  osoby  wskazane                                

w formularzu ofertowym były zatrudnione na pełen etat na podstawie umowy o pracę 

w tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający w pkt 13 SIWZ wymagał zatrudnienia do 

realizacji zamówienia co najmniej 1 osoby na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze 

czasu  pracy,  osoby  świadczącej  pracę  związaną  z  realizacją  zamówienia  w  zakresie 

wskazanym w § 1 ust. 3 pkt 1, 3, 4, 9 i 10 wzoru umowy (z wyłączeniem kadry kierowniczej 

oraz  pracowników  administracji).  Następnie  w  pkt  22  ppkt  1  lit  d  SIWZ  Zamawiający  jako 

jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  przyjął  „Liczba  pracowników  bezpośrednio  wykonujących 

przedmiot zamówienia, określony w § 1 ust. 3 pkt 1, 3. 4, 9 i 10 wzoru umowy” dając temu 

kryterium  wagę  20%.  Zamawiający,  zgodnie  z  treścią  ppkt  2  wskazał,  że  w  w/w  kryterium 

punkty zostaną przyznane w następujący sposób: 

-  1 pracownik - 

0 punktów 

2 pracowników - 5 punktów 

3 pracowników - 10 punktów 

4 pracowników — 15 punktów 

5 pracowników i więcej — 20 punktów 

Zgodnie  z  zasadami  logicznego  rozumowania,  Zamawiający  postanowił  nie 

punktować wymaganego w pkt 13 SIWZ zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jednego 

pracownika, a punktuje dopiero od 2 zaoferowanych przez potencjalnego wykonawcę — przy 

czym każdy z nich ma być zatrudniony na podstawie umowy o pracę. 

Gdyby  jednak  Wykonawca  Oskarbud  A.  S. 

planował  przyjąć  inaczej,  winien  wziąć  pod 

uwagę treść wzoru umowy (zał. 9 do SIWZ). Stosownie do zał. 9 do SIWZ (wzór umowy) w § 

6 ust. 1 Zamawiający ustalił następujące zobowiązanie Wykonawcy: 

Wykonawca  przez 

cały  okres  wykonywania  przedmiotu  umowy  zobowiązany  jest 

zatru

dniać na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustany z dnia 26 czerwca 

1974 r. - 

Kodeks pracy (D% U. z 2016 r., poz 1666 z póżn. zm.), w pełnym przeliczeniowym 

wymiarze  czasu  pracy, 

osoby  świadczące  pracę  związaną  z  realizacją  zamówienia                        

w  zakresie  wskazanym  w  §  1  ust.  3  pkt  1,  3

t

9  i  10,  spełniające  wymogi  określone                       

w 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  liczbie  osoby.  Zgodnie  z  ofertą 

Wykonawcy. 

Powyższe postanowienie umowne jednoznacznie wskazuje, że liczba osób wskazana 

przez  Wykonawcę  w  formularzu  ofertowym  (liczba,  która  jest  punktowana  w  ramach 

kryterium oceny ofert) jest liczbą, która zostanie „przepisana” do § 6 ust. 1 wzoru umowy — 

zatem liczba 5 osób wskazana w formularzu ofertowym, za którą to Wykonawca Oskarbud A. 

S. 

otrzymał  20  pkt  jest  liczbą  osób,  którą  zobowiązał  się  do  zatrudnienia  na  podstawie 

umowy o pracę i dodatkowo w pełnym przeliczeniowym wymiarze czasu pracy. 

Zatem  uzasadnione  są  przedstawione  przez  Odwołującego  powyższej  koszty 

zatrudnienia  5  osób.  Koszty  zatrudnienia,  wynikające  WPROST  z  oferty  Wykonawcy 

Oskarbud  A.  S. 

wynoszą  4  861,77  zł  co  dwukrotnie  przewyższa  cenę  tj.  wynagrodzenie 

miesięczne  zaoferowane  przez  w/w  Wykonawcę  w  kwocie  2  160  zł.  Nie  jest  tym  samym 

możliwe przyjęcie innej niż w/w koszty zatrudnienia wskazane przez Odwołującego, bowiem 

przyjęcie  mniejszych  kosztów  byłoby  wprost  sprzeczne  z  treścią  oferty  Wykonawcy 

Oskarbud A. S.

, treścią kryterium oceny ofert, jak i treścią postanowień wzoru umowy. 

3)  Odwołujący  skupił  się  na  wyliczeniu  potencjalnego  miesięcznego  wynagrodzenia 

pomijając fakt,  ze potencjalnemu  wykonawcy  będą  zlecane  dodatkowe prace  - tym  samym 

Wykonawca Oskarbud A. S. w wynagrodzen

iu miesięcznym uwzględnił zatrudnienie jedynie 

jednego  pracownika  na  podstawie  umowy  o  pracę  natomiast  zatrudnienie  pozostałych  4 

pracowników w/w Wykonawca uwzględni! w stawce roboczogodziny brutto 

> wskazać, że Zamawiający w §1 ust. 5 zał. 9 do SIWZ (wzór umowy) określił wprost zakres 

OPZ, który należało wycenić w „stawce roboczogodziny brutto”: 

„Coroczne  kontrole,  malowanie  urządzeń  zabawowych,  naprawy  i  wymiany  wymienione                 

w ust. 3 

pkt 2, 7 i 8, naprawy nawierzchni sztucznych, o których mowa w ust. 3 pkt 3, oraz 

wykonanie prac konserwacyjnych nawierzchni bezpiecznych placów zabaw oraz konserwacji 

nawierzchni  poliuretanowej  z  natryskiem  strukturalnym  boiska  wielofunkcyjnej)  znajdującej) 

się  w  Parku  OPAK,  o  których  mowa  w  ust,  3  pkt  6,  będą  realizowane  przez  Wykonawcę                

w 

ramach  odrębnych  zleceń  do  umowy.  Podstawą  przystąpienia  do  wystawienia  plecenia 

będzie  protokół  oględzin  placu  zabaw  lub  protokół  powstania  szkody,  stanowiące  kolejno 

załączniki nr 5 i 6 do niniejszej umowy. ” 

Z

akres  przedmiotu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  §1  ust.  5  wzoru  umowy  nie  jest 

nawet  zbieżny  z  zakresem  przedmiotu  zamówienia,  do  którego  każdy  z  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu miał zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę 

na pełen etat. 

P

ostanowienie §6 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca przez cały okres wykonywania 

przedmiotu umowy zobowiązany jest zatrudniać na podstawie umowy o pracą w rozumieniu 

przypisów  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1666                   

z  pózn.  zm.)  w  pełnym  przeliczeniowym  wymiarze  czasu  pracy,  osoby  świadczące  pracą 

związaną  z  realizacją  zamówienia  w  zakresie  wskazanym  w  §  1ust.  3  pkt  1,  3,  4,  9  i  10, 

spełniające  wymogi  określone  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  liczbie 

osoby, zgodnie z ofertą Wykonawcy.”. 

Pracownicy  do  realizacji  umowy  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze 

czasu pracy w ilości 5 osób mają być zatrudnieni do realizacji czynności określonych w § 1 

ust. 3 pkt 1, 3, 4, 9 i 10 wzoru umowy. Czy

nności wskazane w § 1 ust. 3 pkt 2, 5, 7 i 8 - które 

będą  zlecane  na  podstawie  odrębnych  zleceń  -  nie  wchodzą  w  stały  i  pewny  zakres 

przedmiotu zamówienia, zatem koszty zatrudnienia 4 osób, wyszczególnionych w formularzu 

ofertowym,  za  które  to  Wykonawca  otrzymał  najwyższą  w  ostatnim  kryterium  oceny  ofert 

punktację,  nie  mogą  być  uwzględnione  w  „stawce  roboczogodziny  brutto”  ponieważ 

Wykonawca  miał  OBOWIĄZEK  uwzględnić  te  koszty  w  „cenie  brutto  ryczałtowego 

wynagrodzenia miesięcznego”. Zatem jakiekolwiek próby „wliczenia” kosztów zatrudnienia 4 

osób  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  do  „stawki 

roboczogodziny brutto” są niezgodne z OPZ oraz przyjętym przez Zamawiającego sposobem 

wynagrodzenia. 

Nadmienić ponadto należy, że podczas rozprawy przed KIO w dniu 26.04.2018 r. (sygn. akt: 

KIO 707/18) Wykonawca Oskarbud A. S. 

podnosił, że koszty zatrudnienia 4 osób wliczył w 

„stawkę  roboczogodziny  brutto”  ponieważ  zna  „specyfikę”  zamówienia  oraz  „skalę” 

dodatkowych  zleceń  —  powyższa  znajomość  pozwoliła  mu  przyjąć  właśnie  takiej  stawki. 

Powyższe  twierdzenia  w/w  Wykonawcy  popierał  sam  Zamawiający  przedstawiając  jako 

dowód przed KIO „skalę” tych dodatkowych 2leceń. Przypomnieć w tym miejscu należy, że 

stawka roboczogodziny brutto w ofertach o

bu Wykonawców kształtuje się następująco: 

Nr oferty  Wykonawca 

Stawka robocizny 

Oskarbud A. S. 

1,25 zł 

AG-Complex Sp. z o.o. 

18,17 zł 

Przypomniał  również,  że  Zamawiający  w  OPZ  nie  wskazał  jakiejkolwiek  ilości  godzin,  na 

podstawie  której  potencjalny  Wykonawca  mógłby  przyjąć  możliwość  zlecenia  dodatkowych 

prac. Z treści OPZ, jak i wzoru umowy wynika, że prace dodatkowe, niewchodzące w zakres 

miesięcznego wynagrodzenia,  mogą ale nie muszą być przez Zamawiającego zlecone.  To, 

że  Wykonawca  Oskarbud  A.  S.  miał  zlecane  prace  dodatkowe  w  ramach  poprzednio 

obowiązującej  umowy  o  tożsamym  przedmiocie  nie  świadczy  w  żadnym  wypadku  nawet  o 

możliwości  zlecenia  przez  Zamawiającego  prac  dodatkowych  w  takiej  samej  ilości.  Aby 

ogółem miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy Oskarbud A. S. (tj. suma wynagrodzenia za 

prace określone w § 1 ust. 3 pkt 1, 3, 4, 9 i 10 wzoru umowy oraz suma wynagrodzenia za 

czynności wskazane w § 1 ust. 3 pkt 2, 5, 7 i 8) pozwalała na pokrycie jedynie miesięcznych 

kos

ztów  zatrudnienia  wszystkich  5  osób,  Zamawiający  musiałby  zlecić  każdego  miesiąca 

(dodatkowo) ponad 146 roboczogodzin: 

Dowód: 

Tabela nr 4 - 

Koszt miesięczny zatrudnienia 5 pracowników: 

koszt zatrudnienia 5 pracowników 

4 861,77 zł 

stawka miesięczna ryczałtowa netto Wykonawcy Oskarbud A. 
S. 

2 160,00 zł 

różnica: 

3 718,73 zł 

stawka netto roboczogodziny prac dodatkowych Wykonawcy 
Oskarbud A. S. 

25,41 zł 

ilość roboczogodzin niezbędna do zlecenia prac dodatkowych 
celem pokrycia miesięcznych kosztów zatrudnienia wszystkich 

5 pracowników 

3 718,73 zł/25,41 zł = 146 rbg 

Raz  jeszcze  należy  podkreślić,  że  nie  jest  możliwe  „przewidzenie”  skali  zleceń  na 

prace  dodatkowe,  gdyż  sam  Zamawiający  nie  podał  nawet  szacunkowej  ilości 

roboczogodzin. 

Jeżeli  Zamawiający  przyjmuje  za  prawidłowe,  że  Wykonawca  Oskarbud  A.  S., 

zgodnie  z  OPZ  i  wzorem  umowy,  mógł  przyjąć  do  wyceny  wynagrodzenia  ponad  146  rbg 

prac  dodatkowych  każdego  miesiąca  obowiązywania  umowy  to  stwierdzić  należy,  że 

pomiędzy  Zamawiającym  a  w/w  Wykonawcą,  doszło  do  zawarcia  porozumienia 

ograniczającego  konkurencję  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Potwierdza  to  przede 

wszystkim  fakt,  że  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  podlegała  jedynie  „cena  brutto 

ryczałtowego  wynagrodzenia  miesięcznego”  -  którą  to Wykonawca  Oskarbud  A.  S.  zaniżył 

celem uzyskania w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, natomiast koszty zatrudnienia 

pracowników  wymaganych  do  realizacji  prac,  zgodnie  z  OPZ  i  wzorem  umowy,  w  ramach 

„ryczałtowego  wynagrodzenia  miesięcznego”  w/w  Wykonawca,  za  pozwoleniem 

Zamawiającego,  uwzględnił  w  „stawce  roboczogodziny  brutto”,  która  nie  podlegała  ocenie              

w  żadnym  z  kryteriów  oceny  ofert.  „Zezwolenie”,  które  udzielił  Zamawiający  Wykonawcy 

Oskarbud A. S. nie wynika z OPZ ani wzoru umowy - 

wręcz jest nimi jawnie sprzeczne. 

Niewątpliwie  zaoferowanie  znacznie  niższej  ceny  od  cen  innych  ofert  może  być 

efektem  świadomego  działania  wykonawcy  albo  nierzetelnej  kalkulacji  ceny,  co  w  obu 

przypadkach  zagraca  nienależytym  wykonaniem  lub  niewykonaniem  zamówienia.  Przypisy 

ustawy  Pzp  nakładają  na  zamawiających  obowiązek  przystrzygania  przy  udzielaniu 

zamówień publicznych zasady zachowania uczciwej konkurencji, a istotnym naruszeniem tej 

zasa

dy są działania wykonawców polegające na składaniu ofert zawierających rażąco niskie 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  Zamówienia  (tak  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1056                          

i 1059/2014). 

Zgodnie  z  wyrokiem  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1049/2014: 

„Ceną  rażąco  niską                   

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  cena  odbiegająca  od  jego  rzeczywistej 

wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami 

pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych 

źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, ceną rażąco niską 

jest więc cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na 

dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych 

kosztów i w takim sensie nie jest cena rynkowa, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na 

którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarcza panująca w danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność               

i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających...  etc. 

Definicja  tego  typu  została  wypracowana  w  orzecznictwie  i  nie  występują  w  tym  zakresie 

kontrowersji. 

Natomiast  zgodnie  z  wyrokiem  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  302/15: 

„Co  do  zasady, 

informacje winny potwierdzać poprawność ustalenia cen za cały przedmiot zamówienia, nie 

zaś  cen  poszczególnych  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia,  ponieważ 

każdorazowo  należy  brać  pod  uwagę  charakter  zamówienia,  w  tym  przewidziany  sposób 

obliczenia jego ceni.

”. 

Zamawiający  ma  wiedzę  na  temat  charakteru  zamówienia  oraz  sposobu  obliczenia 

jego ceny - 

podziału wynagrodzenia na dwie niezależne od siebie stawki - zatem świadome 

przyjmow

anie 

nierealnych, 

pozbawionych 

zdrowego 

rozsądku/Niemożliwych 

do 

urzeczywistnienia wyjaśnień Wykonawcy Oskarbud A. S. (wliczających koszt zatrudnienia 5 

osób w stawce roboczogodziny za prace dodatkowe, których to Zamawiający zlecić nie musi) 

wpływa na zaniżenie wartości ekonomicznych poszczególnych elementów (głownie kosztów 

zatrudnienia)  mających  wpływ  na  oferowaną  cenę  tj.  stawkę  miesięczną  ryczałtową, 

podlegającą  ocenie  w  kryterium  oceny  ofert  i  będącą  podstawą  wyboru  oferty  Wykonawcy 

Oskarbud A. S.

, co jest rażącym naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp. 

Uwzględniając  powyższe,  zarzut  jest  w  pełni  uzasadniony  mając  na  uwadze 

wymagania  Zamawiającego  co  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  uwzględnione  w  OPZ 

jak  i  we  wzorze  umowy.  Już  sam  Zamawiający  mógł  dokonać  podstawowych  obliczeń                    

w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników jak i kosztów dojazdów do placów zabaw co 

potwierdziłoby  bezsprzecznie  rażąco  niską  miesięczną  cenę  realizacji  usług.  Zamawiający 

oceniając  ofertę  Wykonawcy  Oskarbud  A.  S.  nie  uwzględnił  żadnych  swoich  wymagań. 

Akceptacja jakiekolwiek ceny przez Zamawiającego jest co najmniej nierozsądna. 

Odnośnie zarzutu 2. Przywołał postanowienia art. 91 ust 1 Pzp Zamawiający wybiera 

ofertę  najkorzystniejszy  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 7 ust 3 PZP: Zamówienia udziela 

się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy. Powoła się na wyrok KIO 

669/16,  wyrok  KIO  2430/17  oraz  wyroku  KIO  2045/17. 

Uwzględniając  powyższe,  jak 

stwierdził, zarzut jest w pełni uzasadniony - w przedmiotowym postępowaniu do etapu oceny 

ofert  Zamawiający  dopuścił  udział  oferty  Wykonawcy  Oskarbud  A.  S.,  którego  złożone 

wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  potwierdzają,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem oferta ta podlega odrzuceniu - mamy w 

tym  przypadku  do  czynienia  z  naruszeniem  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych. 

Odno

śnie  zarzutu  3  -  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  „uzasadnienie 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  złożoną  przez 

Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.  .  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca Oskarbud A. S. wskazał, że zastrzeżeniu podlega: 

koncepcja wykonania zamówienia, 

szczegółowa kalkulacja ceny oferty, 

przykładowa umowa o pracę osoby skierowanej do realizacji zamówienia, 

dane dotyczące dostawców, cen i rabatów, 

5)  opi

s sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. 

W tym miejscu należy podnieść, że podczas rozprawy przez KIO w dniu 26.04.2018 r. 

(sygn.  akt;  KIO  707/181  Wykonawca  Oskarbud  A.  S. 

przedstawiał  Izbie  własne  wyliczenia 

ceny  ofertowej  NIE  DOKONUJĄC  UTAJNIENIA  ŻADNYCH  DOWÓDÓW  złożonych  w  toku 

rozprawy. 

Z uwagi na fakt, że sprawa zawisła przed KIO w dniu 26.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 

707/18)  jest  tożsamą  sprawą,  w  jakiej  Odwołujący  wnosi  odwołanie,  nie  sposób  uznać,  że 

Wykonawca Oskarbud A. S. 

na poczet wyjaśnień po wydaniu wyroku przez Izbę przygotował 

inną kalkulację cen niż przedstawiona na rozprawie w dniu 26.04.2018 r. Nie sposób również 

przyjąć,  że  Wykonawca  „odnalazł”  nowe  elementy  mające  wpływ  na  zaoferowaną  przez 

niego  cenę.  Mamy  do  czynienia  z  tym  samym  przedmiotem  zamówienia  —  nie  logiczne 

byłoby  uznanie,  że  na  potrzeby  tego  jednego  konkretnego  zamówienia,  Wykonawca 

Oskarbud  A.  S. 

inne  argumenty  na  odparcie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  przyjmuje  w  toku 

rozprawy,  a  inne  w  tok

u  udzielanych  wyjaśnień,  do  których  formalnie  został  wezwany.  Co 

prawda,  zarzut  odwołania  (sygn.  akt:  KIO  707/18)  dotyczył  zaniechania  wezwania 

Wykonawcy  Oskarbud  A.  S. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  to 

niemniej  jednak  w  to

ku  rozprawy  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący  -  Wykonawca 

Oskarbud  A.  S. 

byli  mocno  zaangażowani  w  odparciu  zarzutów  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny, co skutkowało tym, że Wykonawca Oskarbud A. S. przedstawiał dowody na poparcie 

s

woich argumentów. 

Przypomniał,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8 ust. 1 PZP). Jej ograniczenie może być 

uzasadnione  jedynie  ochroną  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej konkurencji.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  w/w  ustawy 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  są:  nie  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne,  technologiczne,  handlowe  lub  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  W  związku  ze  wskazaniem  w  ustawie  iż  są  to 

informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej, nie można za tajemnicę uznać informacji 

powszechnie znanej, do której dostęp ma szeroki krąg osób. 

Skoro Wykonawca Oskarbud A. S. podczas rozprawy w dniu 26.04,2018 r. (sygn. akt: 

KIO  707/18)  przedstawiał  dowody  stanowiące  niejako  uzasadnienie przyjęcie zaoferowanej 

ceny 

dla przedmiotowego zamówienia, nie sposób uznać, że raptem miesiąc po rozprawie te 

same dane, przedstawione w formie pisemnej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, 

podlegają zastrzeżeniu i stanowią tym razem tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Podkreślił  również,  że  Wykonawca  Oskarbud  A.  S.  argumentując  uzasadnienie 

zastrzeżenia poszczególnych elementów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał 

m.in.  że  nie  ujawniał  do  wiadomości  publicznej  szczegółowej  kalkulacji  ceny.  Powyższe 

twierdzenie  zdaj

e  się  przeczyć  temu,  co  Wykonawca  przedstawił  przed  KIO  w  dniu 

26.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 707/18). 

Dla  uwiarygodnienia  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności 

zastrzeżonych informacji, Wykonawca Oskarbud A. S. przedstawił bodajże pierwszą stronę 

dokumentu  zatytułowanego  „Polityka  bezpieczeństwa  informacji  niejawnych”,  Podkreślenia 

wymaga,  że  brak  jest  informacji  w  jaki  sposób  „Polityka”  została  wprowadzona  -  brak 

zarządzenia  wprowadzającego  „politykę”.  Z  treści  tego  dokumentu  wynika,  że  zasady  te 

wprowadzone  zostały  z  dniem  07.05.2018  r.  a  zatem  po  rozprawie  przed  KIO  w  dniu 

26.04.2018  r.,  sygn..  akt:  KIO  707/18.  Ponadto,  z  treści  dokumentu  wynika,  że  obejmuje 

nieujawnione  przez  Wykonawcę  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  i  inne  posiadające  wartość  gospodarczą  –  zatem  nie 

uwzględnia informacji i dowodów przedstawionych przez w/w Wykonawcę podczas rozprawy 

w dniu w dniu 26.04,2018 r. (sygn. akt: KIO 707/18) w zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny 

dokumenty  te  oraz  wyjaśnienia  ustnie  składane  przez  Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.  nie 

korzystają z żadnej ochrony. 

Uwzględniając powyższe, dokonane przez Wykonawcę Oskarbud A. S. uzasadnienie 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  którą  składają  się 

elementy  uzasadniające  przyjęcie  ceny  miesięcznej  na  poziomie  2.160  zł  netto  jest 

całkowicie  nieskuteczne.  Wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  Oskarbud  A.  S.  w  dniu 

30.05.2018  r.  winny  być  w  całości  odtajnione  z  uwagi  na  fakt,  że  dowody                                w 

zakresie  uzasadniającym  zaoferowanie  ceny  na  tym  poziomie  były  przez  w/w  Wykonawcę 

przedstawiane przed KIO w dniu 26.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 707/18) - zatem raz ujawnione 

informacje nie mogą w żadnym wypadku zasługiwać na ochronę, w rozumieniu przepisu art. 

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Uwzględniając powyższe, zarzut jest 

w  pełni  uzasadniony  -  w  przedmiotowym  postępowaniu  do  etapu  oceny  ofert  Zamawiający 

dopuścił udział oferty Wykonawcy Oskarbud A. S., którego złożone wyjaśnienia                w 

zakresie rażąco niskiej ceny zostały utajnione pomimo faktu, że zostały ujawnione podczas 

rozprawy przed KIO w dniu 26.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 707/18) co bezpośrednio wpłynęło 

na  proces  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  bowiem  uniemożliwiło 

Odwołującemu  wykazanie  nieprawidłowości  w  kalkulacji  ceny  oferty  Wykonawcy  Oskarbud 

A. S. - mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem podstawowych zasad udzielania 

zamówień publicznych. 

Odnośnie  zarzutu  4  -  podkreślił,  iż  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  takiego 

działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które to działanie doprowadzi do 

obiektywnie  najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania  a  jego  działanie  zapewni 

jednocześnie  poszanowanie  zasad  PZP  oraz  interesów  uczestników  procesu  udzielania 

zamówień publicznych. Zamawiający poprzez wybór oferty Wykonawcy Oskarbud A. S., bez 

uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty,  co  bezpośrednio  przekłada  się  na  postanowienia  wzoru  umowy  -  naruszył 

podstawowe zasady PZP, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców. Z 

tych  wszystkich  względów  biorąc  pod  uwagę  przedstawione  zarzuty  powyżej  należy 

wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego                           w 

postępowaniu  realizowana  za  pomocą  środków  ochrony  prawnej  winna  zapewnić  udział                 

w  postępowaniu  w  warunkach  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się 

naruszenia powyższych zasad. 

Zamawiający w dniu 14.06.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  ustawy    z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24 

sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  zwanej  dalej:  „Pzp”,  wezwał  uczestników  postępowania 

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  18.06.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Oskarbud  A.  S.,  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc                          

o oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  26.06.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oddala  w  całości  odwołanie.  Kopia  została  przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującemu.  Podkreślił,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  z  27.04.2018  r. 

KIO,  sygn.  akt.  707/18,  Zamawiający  unieważnił  w  dniu  18.05.2018  r.  czynność  wyboru 

oferty najkorzystniejszej z dnia 05.04.2018 r., czynność badania i oceny ofert oraz powtórzył 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzony wezwaniem Wykonawcy Oskarbud 

A.  S. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1a  pkt  Pzp.  W  dniu  25.05.2018  r. 

Zamawiający wezwał Wykonawcę Oskarbud A. S. do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a 

pkt  1  Pzp.  Wykonawca  Oskarbud  A.  S.  w  dn.  30.05.201

8  r.  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie 

okoliczności mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający w oparciu o posiadaną 

dokumentację,  wyjaśnienia  Wykonawcy  i  przedstawione  przez  niego  dokumenty,  ocenił  w 

kontekście właściwości przedmiotu zamówienia, że cena oferty Wykonawcy Oskarbud A. S. 

nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  Komisja przetargowa w dniu 

07.06.2018  r.  przyjęła  jednogłośnie  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę.  W  związku  z 

powyższym,  Zamawiający  uznał,  że  Wykonawcy  Oskarbud  A.  S.  udowodnił  w  złożonych 

wyjaśnieniach,  iż  jego oferta nie zawiera  rażąco  niskiej ceny. W  związku z  przyjęciem  w/w 

wyjaśnień przez Zamawiającego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający 

dokonał  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  08.06.2018  r.  po  uprzednim 

wezwaniu  Oskarbud  A.  S. 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  oraz  po  ocenie 

tych wyjaśnień wraz                                z dostarczonymi dokumentami, w których w ocenie 

Zamawiającego wykazał brak rażąco niskiej ceny w ofercie. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  dokonał  naruszenia  Pzp  we  wskazanym 

przez Odwołującego zakresie, ponieważ cena oferty Wykonawcy Oskarbud A. S. nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert określonych w SIWZ oraz zgodnie z literą przepisu zawartego w art. 7 ust. 3 Pzp. 

Część  wyjaśnień  Oskarbud  A.  S.  dotyczących  ceny  oferty  (od  strony  3  -  od  punktu  II 

wyjaśnień  do  strony  7  wraz  z  załącznikami  nr  3-7)  zostało  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.                 o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  2018  r.,  poz.  419).  Wykonawca  wraz                         

z  wyjaśnieniami  przedstawił  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  na  podstawie  w/w  uzasadnienia  oraz  przedstawionych 

informacji  objętych  zastrzeżeniem  zakazu  udostępniania  postanowił  o  nieujawnianiu  tych 

danych.  Ponadto  Zamawiający  miał  wątpliwości,  czy  udostępnienie  informacji,  które  objęte 

były  zastrzeżeniem  zakazu  udostępniania,  tj.  m.in.  przykładowa  umowa  o  pracę  osoby 

skierowanej  do realizacji  zamówienia oraz  dane  dot.  dostawców,  cen  i rabatów,  nie będzie 

naruszało  Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/679  z  dnia  27 

kwietnia  2016  r.  w  sprawie  ochrony  osób  fizycznych  w  związku  z  przetwarzaniem  danych 

osobowych  i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  oraz  uchylenia  dyrektywy 

95/46/WE.  Wskazanie  przez  Odwołującego,  że  dowody  przestawione  przez  Wykonawcę 

Oskarbud  A.  S. 

objęte  w  wyjaśnieniach  zastrzeżeniem  tajemnicą  przedsiębiorstwa  były 

ujawnione  uczestnikom  postępowania  odwoławczego  nie  jest  zasadne.  Zamawiający  nie 

udostępnił  Odwołującemu  informacji  objętych  przez  Wykonawcę  Oskarbud  A.  S. 

zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wobec  czego  nie  można  stwierdzić,  że  dowody 

ujawnione  podczas  postępowania  odwoławczego  pokrywają  się  z  dowodami 

przedstawionymi  w  wyjaśnieniu  dot.  ceny  oferty  Oskarbud  A.  S.  .  Zamawiający  nie  ma 

możliwości  ustalenia,  czy  informacje  przedstawione  podczas  posiedzenia  KIO  przez 

Przystępującego  są  tożsame  z  informacjami  zawartymi  w  wyjaśnieniach  w  części 

zast

rzeżonej, gdyż w wyroku z 27.04.2018 r. KIO, sygn. akt. 707/18, brak jest jakichkolwiek 

informacji  przekazanych  podczas  posiedzenia  przez  Przystępującego.  Zamawiający  uznał, 

że  Wykonawca  Oskarbud  A.  S.  wykazał  okoliczności,  z  których  wynika,  że  przekazane 

informacje  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Do  oceny  Zamawiającego  należy  stwierdzenie, 

czy zastrzeżone informacje stanowią mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku 

z  powyższym  Zamawiający  uznał,  że  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  dotyczące 

tajemnicy przedsiębiorstwa są wystarczające                                i potwierdzające spełnienie 

przesłanek  określonych  w  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wobec 

powyższego Zamawiający nie zaniechał odtajnienia części wyjaśnień Wykonawcy Oskarbud 

A. S. 

w zakresie rażąco niskiej ceny.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  Odwołującego, 

Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

całkowicie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności i przejrzystości.  

W  odniesieniu  do  wskazania,  iż  Odwołujący  posiada  interes 

prawny,  Zamawiający  stoi  na  odmiennym  stanowisku,  tj.  braku  po  stronie  Odwołującego 

posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie jest możliwe rozstrzygnięcie 

postępowania                                    w  interesie  i  na  korzyść  Odwołującego,  a  co  za  tym  idzie 

Odwołujący  nie  poniesie  uszczerbku  majątkowego  lub  niemajątkowego  jakiego  dozna 

p

oszkodowany  wykonawca                                    w  wyniku  określonego  działania  lub  zaniechania 

Zamawiającego,  gdyż  oferta  Odwołującego  znacznie  przekracza  środki  finansowe 

zabezpieczone  przez  Zamawiającego.  Zamawiający                                      w  kalkulacji  w  sprawie 

ustal

enia  wartości  zamówienia  ustalił  na  podstawie  poniesionych  dotychczas  wydatków  i 

nakładów, iż ryczałt będzie stanowił nie więcej niż 20% wartości zamówienia, tj. około 18 tys. 

zł,  natomiast  prace  naprawcze  w  ramach  dodatkowych  zleceń  do  umowy  będą  stanowiły 

pozostałą  wartość  zamówienia,  tj.  około  80.000,00  zł  rocznie.  Środki  zabezpieczone  przez 

Zamawiającego na realizację zamówienia w okresie trzech lat wynoszą 300.000,00 zł brutto, 

co daje kwotę 100.000,00 zł brutto rocznie, uwzględniając ryczałt oraz dodatkowe naprawy. 

Z uwagi na fakt, że urządzenia na placach zabaw ulegają coraz większemu zużyciu, wartość 

dodatkowych napraw stanowi rok rocznie coraz większy udział w wartości zamówienia. Cena 

oferty  Odwołującego  przy  założeniach  zawartych  we  wzorze  umowy,  która  stanowi,  iż 

wykonanie przedmiotu umowy odbywa się przez osiem miesięcy w roku, wynosi 80.000,00 zł 

za  sam  ryczałt  rocznie.  W  takim  przypadku  Zamawiający  nie  posiada  już  środków  na 

niezbędne do wykonania prac naprawczych                     w ramach dodatkowych zleceń. Co 

więcej  po  zsumowaniu  rocznych  kosztów  ryczałtu  zaoferowanych  przez  Odwołującego  w 

okresie trzyletniej realizacji umowy, kwota, która pozostaje do dyspozycji Zamawiającego nie 

wystarczy na jeden rok prac naprawczych                 w r

amach dodatkowych zleceń. 

Podkreślił,  że  Zamawiający  nie  ma  możliwości  zwiększenia  kwoty  zabezpieczonych 

środków za wyjątkiem sytuacji przewidzianej we wzorze umowy, tj. w przypadku, gdy pojawi 

się  zmiana  zakresu  wykonywanych  prac  wynikających  ze  zmiany  liczby  obiektów/placów 

zabaw  będących  w  utrzymaniu  Dzielnicy  Praga-Południe.  Na  marginesie  wskazał, 

orzeczeniu  wydanym  w  sprawie  C-

689/13  Trybunał  Sprawiedliwości  wyraził  pogląd  ,iż 

wykonawcy  są  uprawnieni  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  nawet  w  sytuacji,  gdy 

skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania. Trybunał 

uznał,  że  wykonawcy  mogą  się  wówczas  ubiegać  o  to  zamówienie  publiczne  w  kolejnym 

postępowaniu,  w  którym  każdy  z  oferentów  mógłby  wziąć  udział  i  ten  sposób  pośrednio 

otrzymać  zamówienie.  Istota  tego  poglądu  sprowadza  się  do  utożsamiania  zamówienia 

publicznego z umową na określony przedmiot przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia 

w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. 

Skład  orzekający 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  

z 

p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  

i  stanowisk  stron 

oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych 

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

W  tym  kontekście  Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  ewentualne 

unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  brak  środków  stanowi  zdarzenie  przyszłe                             

i  niepewne.  W  tym  zakresie  Izba  wskazuje  dodatkowo  za  wyrokiem  KIO  z  29.03.2017  r., 

sygn.  akt:  KIO  512/17: 

„Odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego  z  jego  pisma  co  do 

braku  interesu  w  u

zyskaniu  zamówienia  po  stronie Odwołującego,  z  uwagi  na 

brak 

środków finansowych  na  wybór oferty Odwołującego,  na  co  wskazywał  Przystępujący   

w  swoim  piśmie  procesowym  złożonymi  na  posiedzeniu,  Izba  wskazuje  na  następujące 

okoliczności. Po pierwsze takie stanowisko, co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia, 

po  stronie  Odwołującego  ma  charakter  przedwczesny.  Nie  złożono  na rozprawie  żadnych 

dokumentów potwierdzających brak środków, sam protokół postepowania w tym zakresie nie 

jest  niepodważalnym  dowodem.  Nawet,  gdyby  taki  dokument  przedstawiono  można  by 

jedynie  rozpatrywać  go  jako  wstępną  deklarację  wymagającą  potwierdzenia                                   

w 

sytuacji 

zaistnienia 

sytuacji, 

gdy 

jedyną 

ważną ofertą w 

postępowaniu 

będzie oferta przekraczające środki przeznaczone  przez Zamawiającego.  Należy  zauważyć, 

że  Wykonawca  ma prawo  domagać się  przeprowadzenia  czynności  oceny  złożonych ofert, 

jak  i  samego  wyboru oferty najkorzystniejszej  zgodnie  z  przepisami  Pzp.  Ewentualne 

unieważnienie 

postępowania, 

byłoby natomiast 

czynnością 

następczą, 

po 

wyborze oferty 

najkorzystniejszej  i  podlegałoby  kontroli  ze  strony  Wykonawców,                               

w ramach 

środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku KIO z 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 

1338/13, czy też wyroku KIO  z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14. Dodatkowo, działania 

Przystępującego  może  w  aktualnej  sytuacji  procesowej  rodzić  wątpliwości,  czy  nie  jest 

przejawem  taktyki  procesowej,  tym  bardziej  że  Przystępujący  wiedział  o  terminie  rozprawy 

i 

mógł  uzyskać  stosowny  dowód  od  Zamawiającego,  po  którego  stronie  przystąpił.  W tym 

bowiem  wypadku,  należy  także  wziąć  pod  uwagę,  daleko  idące  skutki,  ewentualnego 

uznania  braku  interesu,  w  tym  brak  rozpatrzenia  merytorycznego  zarzutów  odwołania. 

Podobnie  w  wyroku  KIO  z  26.05.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  983/15.  (za  wyrokiem  KIO                           

z 14.12.2015 r., sygn. 

akt: KIO 2622/15).”.  

Przy  czym,  zgodnie  ze 

stanowiskiem  ETS,  Wykonawcy  mają  także  interes                     

w unieważnieniu postępowania. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO o sygn. akt: 

KIO 1251/17: 

„Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku sprawy rozpoznawanej pod 

sygn..  akt  KIO  1556/16,  gdzie 

akt  KIO  1556/16,  gdzie:  "Izba  stwierdziła,  że w świetle 

aktualnej  wykładni  prounijnej  art.  179  ust.  1  ustawy w odniesieniu  do  art.  1  ust.  1  i  3 

dyrektywy  Rady  89/665/EWG  z dnia  21  grudnia  1989  r. w 

sprawie  koordynacji  przepisów 

ustawowych,  wykonawczych 

i  administracyjnych  odnoszących się  do  stosowania  procedur 

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 

(Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 

dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać, 

że pojęcie interesu w  uzyskaniu danego  zamówienia musi  być  wykładane w ten  sposób,  że 

dane  zamówienie  publiczne  nie  oznacza  konkretnego postępowania o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  ale odpowiada  definicji  zamówienia  publicznego  z  art.  2  pkt.  13 

ustawy  tj.  należy  przez  to  rozumieć  umowy  odpłatne  zawierane  między  zamawiającym,  a 

wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy lub  roboty  budowlane.  Tym  samym 

interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  trwa  co najmniej  do  czasu  zawarcia  umowy  (co 

najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także 

po  zawarciu  umowy),  która  dotyczy  nabywanego  przez  zamawiającego  przedmiotu 

zamówienia.  Jeśli  istnieje  tożsamość  przedmiotu zamówienia,  to  niezależnie  od 

liczby 

postępowań o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które są  prowadzone  przez  tego 

samego  zamawiającego,  dopóki  nie zostanie  zawarta  umowa,  to  jest  to,  ubieganie się o to 

samo - 

dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką 

wykładnią powyższego  przepisu przemawia  wykładnia  poczyniona  przez  TSUE w motywie 

27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco. 

Popiera  ją  także  motyw  49  opinii  Rzecznika  Generalnego  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  z dnia  23  kwietnia  2015  r. w sprawie  sygn.  akt  C  689/13  -  odwołanie 

główne i 

odwołanie 

wzajemne 

tworzą 

uzasadniony interes w ponownym 

wszczęciu postępowania przetargowego  oraz  pkt  33  wyroku  Fastweb  C-100/12  (EU:C 

2013:448), który stanowi że "odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić 

do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów 

jest 

zakwestionowana w ramach 

tego 

samego 

postępowania i  na  takich  samych 

podstawach",  "[w

]  takiej  sytuacji  […]  każdy  z  konkurentów może  powołać  się  na 

uzasadniony interes w postaci  wykluczenia  ofert  innych,  co 

może  prowadzić  instytucję 

zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty".  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie:  dowody  z 

całej  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej  

przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy  o  sygn.  akt:  KIO  707/18  oraz  KIO  1173/18  w  kopii 

potwie

rdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

postanowień  SIWZ,  zbiorczego  zestawienia  ofert  z  20.03.2018  r.,  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 05.04.2018 r., potwierdzenia otrzymania informacji o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  przez  Odwołującego  (wydruk  e  -  mail  z  dnia  10.04.2018  r.),  

o

dwołania  AG-Complex  Sp,  z  o.o.  z  16.04.2018  r.,  protokół  z  posiedzenia  i  rozprawy  KIO 

707/18  z  26.04.2018  r.,  pisma  Przystępującego  z  26.04.2018  r.  złożonego  na  posiedzeniu               

w sprawie o sygn. akt: KIO 707/18, wezwania Oskarbud A. S. 

do złożenia wyjaśnień z dnia 

25.05.2018 r., w

yjaśnień Oskarbud A. S. z 30.05.2018 r.                          z załączonymi 

dowodami  (tajemnica  przedsiębiorstwa)  oraz  uzasadnieniem  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 08.06.2018 r. oraz  e-mail 

Odwołującego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania z dnia 11.06.2018 r.  

Izba wzięła także pod uwagę i zapoznała się z wyrokiem KIO z 27.04.2018 r., sygn. 

akt: KIO 707/18.   

Nadto,  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  odtajnione  na  posiedzeniu                 

i 

przekazane Odwołującemu pewne wybiorcze fragmenty wyjaśnień w zakresie ceny rażąco 

niskiej (dalsza 

część str. 3 tych wyjaśnień, ponadto fragmenty wyjaśnień ze str. 5 w ramach 

jednostki 

redakcyjnej III z wyłączeniem fragmentu z ppkt. 1. Dodatkowo fragmentów ze str. 6 

oraz fragmentów ze str. 7) – w aktach postępowania. 

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  odwołania  przez 

Odwołującego: 

1) Zestawienie przygotowane przez 

Odwołującego – dane wyjściowe w zakresie miesięcznej 

wartości  ryczałtowej  –  wyliczenie,  w  tym  także  wyliczenie  nakładów  czasowych  na 

wykonanie usługi,  

2)  Mapa  - 

lokalizacje  placów  zabaw;  lokalizacja  najbliższego  placu  zabaw  w  stosunku  do 

siedziby Oskarbud A. S., 

) Wykaz placów zabaw i odległości. 

Dokumentacja  fotograficzna  zawierająca  zdjęcia  wraz  z  opisem  przykładowych 

nieprawidłowości  w  toku  realizacji  aktualnie  obowiązującej  umowy  obejmującej  tożsamy 

przedmiot zamówienia zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Oskarbud A. S. .  

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 

1)  mapka  złożona  do  odwołania  z  lokalizacją  14  placów  zabaw  wraz  raportem  GPS                        

z  przejazdu 

samochodem  zaznaczonego  fragmentu  na  mapce  obejmującym  przejazd 

pomiędzy wszystkimi 14 placów zabaw; 

2)  Z

djęcia  14  placów  zabaw  objętych  zamówieniem,  które  przedstawiają  aktualny  stan 

techniczny (na dzień 17.06.2018 r.). 

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Przystępującego: 

1)  mapa 

przedstawiająca  dojazd  z  bazy  Przystępujący  do  placu  zabaw  przy                                 

ul. Podskarbińskiej,  

2)  mapa przedstawia

jąca rzeczywisty szlak przejazdu pomiędzy 14 placami zabaw.  

pięć ponumerowanych dowodów złożonych na rozprawie o sygn. akt: KIO 707/18. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  odwołanie,  przystąpienie,  odpowiedź  na 

odwołanie Zamawiającego, jak i pismo procesowe Przystępującego złożone na posiedzeniu, 

stanowiska 

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.  

 
Odwołujący  sformułowała  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Oskarbud A. S. 

mimo, że złożona przez w/w Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, 

a  w  złożonych  wyjaśnieniach  w/w  Wykonawca  nie  potwierdził,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, 

2) art. 91 ust. 1 Pzp w z w. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Oskarbud A. S., która 

zawiera rażąco niską cenę, 

3) art. 91 ust. 1 PZP w zw. art. 8 ust 3 Pzp poprzez za

niechanie odtajnienia części wyjaśnień 

Oskarbud A. S. 

w zakresie rażąco niskiej ceny mimo, że w/w Wykonawca podczas rozprawy 

przed  KIO  dniu  26.04.2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  707/18  przedstawiał  dowody 

próbując  wykaże  niezasadność  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  złożonej  oferty, 

przy  czym  w/w  dowody  podczas  rozprawy  nie  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i 

zostały ujawnione uczestnikom tego postępowania, w tym Odwołującemu. Zaniechanie przez 

Zamawiającego  ujawnienia  wyjaśnień  opartych  na  ułożonych  dowodach  w  chwili  obecnej 

bezpośrednio wpłynęło na proces wyboru najkorzystniejszej oferty                               w 

postępowaniu,  bowiem  uniemożliwiło  Odwołującemu  wykazanie  nieprawidłowości                                   

w kalkulacji ceny oferty Oskarbud A. S., 

4)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W zakresie zarzutu pierwszego, drugiego oraz czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za 

zasadne. 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma 

procesowego  Przystępującego.  Uznając,  że  nie  było  sporu  co  do  zaistniałego  stanu 

faktycznego,  ale  dopuszczalności  zaoferowania  przez  Przystępującego  ceny  ryczałtowej 

miesięcznej  na  określonym  poziomie,  co  było  przedmiotem  nakazanego  wyrokiem  o  sygn. 

akt:  KIO  707/18  wezwana  do  wyjaśnień,  jak  i  samych  wyjaśnień,  jako  takich.  Sporne  było 

także,  czy  zasadnie  Zamawiający  utrzymał  tajemnice  przedsiębiorstwa    w  odniesieniu  do 

szczegółowej  kalkulacji  i  innych  dowodów  załączonych  do  wyjaśnień,  w  kontekście 

u

zasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstw,  jakim  pierwotnie  dysponował  oraz 

dowodów  i  stanowisk  zaprezentowanych  na  potrzeby  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  707/18. 

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego i czwartego, Izba uznała niniejsze zarzuty za 

zasadne, co 

skutkowało uwzględnieniem całego odwołania.  

Izba  przeanalizował  stanowiska  stron  i  Przystępującego  oraz  dowody  złożone  na 

rozprawie także w zakresie sprawy o sygn. akt: KIO 707/18 i uznała generalnie konieczność 

uwzględnienia  odwołania.  Jednocześnie,  Izba  biorąc  pod  uwagę  treść  oferty 

Przy

stępującego i złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny 

wraz  z  dowodami,  uznała  co  następuje.  Z  zebranych  dowodów,  a  dokładnie  z  kalkulacji 

załączonej  do  wyjaśnień  nie  wynikają  okoliczności  wskazane  w  samych  wyjaśnieniach,              

a dokładnie kluczowa kwestia do której Izba odniesie się w dalszej części. Przy czym, Izba 

za rozstrzygającą uznała kwestie tego rodzaju, że z kalkulacji nie wynika, że Wykonawca ujął 

w cenie ryczałtu miesięcznego wszystkich zadeklarowanych pracowników zatrudnionych na 

umowę o prace w pełnym wymiarze (zgodnie z klauzulą społeczną z pkt 13 SIWZ).  

Przy czym, Izba wzięła pod uwagę, że pracownicy mają być zatrudnieni na pełny etat, 

ale sama realizacji zamówienia dla Zamawiającego, czyli jej świadczenie będzie uzależnione 

od uwarunkowań wynikających z przedmiotu zamówienia. Jednakże, jeśli nawet jest tak, że 

1 pracownik  będzie wykonywał  na  rzecz  Zamawiającego  prace codziennie przez  określony 

wymiar  czas,  a  pozostali  sporadycznie.  To  koszt  pozostałych  4  pracowników  winien  być 

także  ujęty  w  kalkulacji.  Ze  złożonej  kalkulacji  to  nie  wynika.  Wręcz  przeciwnie,  to,  że  4 

pracowników  będzie  świadczyć  usługi  na  rzecz  tego  Zamawiającego  sporadycznie,                           

a w pozostałym wymiarze na rzecz innego Zamawiającego, lub przy innej umowie winno być 

ujęte w kalkulacji. W tym zakresie winny być przedstawione stosowne wartości, za gotowość, 

tudzież  oszczędność  wynikającą  z  równoległego  realizowania  innej  umowy.  Jest  jednak 

inaczej  kalkulacja  w  zestawien

iu  z  wyjaśnieniami  potwierdza  zarzut  Odwołującego,  że 

zadeklarowano 5 osób celem  lepszej  punktacji, a realizować będzie tylko jedna (naturalnie  

w kontekście wyceny, tj. przedstawionej wyceny miesięcznego ryczałtu). 

Jednocześnie  z  prostego  wyliczenia  przedstawionego  w  zakresie  stawki 

roboczogodziny  nie  można  w  żaden  sposób  –  w  sposób  wiarygodny  -  wywieść,  że  ujęto                

w  niej  różnego  rodzaju  koszty  wskazywane  w  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  rażąco 

niskiej, w tym także koszty np. owych 4 pracowników. Jeżeli nawet uznać hipotetycznie, że           

z  uwagi  na  proporcje/wielkość  stawki  tak  jest  w  rzeczywistości  (co  do  różnych  kosztów 

wskazanych w 

wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej), to nadal kalkulacji załączona 

do  wyjaśnień  wskazuje  na  1  pracownika,  postanowienia  SIWZ  wskazywały  zaś 

jednoznacznie  - 

§  6  ust.  1  projektu  umowy,  że  owi  zadeklarowani  pracownicy  mają 

realizować  zadania  w  zakresie  objętym  ryczałtem  miesięcznym,  a  nie  stawką  za 

roboczogodzinę.      

Izba rozumie argumentację Przystępującego i podziela jego stanowisko, co do trasy 

objazdu  i  kont

roli  codziennej  14  placów  zabaw,  i  neguje  w  tym  zakresie  dowody 

Odwołującego.  Także  koszt  paliwa  uznaje  za  realny  i  wiarygodny  oraz  wykazany                            

w  kontekście  złożonych  wyjaśnień  przez  Przystępującego.  Nie  zmienia  to  jednak 

okoliczności,  która  ma  charakter  przeszkadzający.  Jednocześnie,  jeśli  Zamawiający  nie 

określił  wielkości  napraw  przypisanych  stawce  roboczogodziny,  to  każdorazowo  każdy 

Wykonawca,  w  tym  zakresie  dokonywa

ł  własnych  ustaleń,  także  Odwołujący  dokując  wizji 

lokalnej  (jak  potwierdził  na  rozprawie)    14  placów  zabaw,  nie  działa  więc  w  zupełnej 

nieświadomości  i  braku  wiedzy.  Niewątpliwe  także  znał  Odwołujący  opis  przedmiotu 

zamówienia,  co  wykazał  Przystępujący  na  rozprawie  dowodami  (m.in.  przedkładając  piec 

dowodów z rozprawy o sygn. akt: KIO 707/18).  

Jednakże,  Izba  powtarza,  że  Przystępujący  swoją  kalkulacją,  nawet  nie  potwierdził, 

ale  zaprzeczył  argumentacji  przedstawionej  w  wyjaśnieniach.  Należy  także  dodatkowo 

podnieść że wykaz osób w kontekście odwołania i zarzutów, także świadczy za zasadnością 

argumentacji  Odwołującego,  gdyż  jest  tam  wyraźne  przyporządkowanie  do  czynności 

przedmiotowego  zamówienia.  Przy  czym,  powyższe  ma  jedynie  charakter  uzupełniający 

wzgl

ędem dowodu który przeważył. Podobnie argumentacja Odwołującego, co do tego, czy 

ujęto  aby  koszty  zatrudnienia  nawet  1  pracownika  –  koszt  rzędu  2535,54  PLN  obejmują 

minimalne wynagrodzenie + koszty pracodawcy, a cena oferty netto 

– miesięcznego ryczałtu 

to 2160 PLN, a brutto 2656, 80 PLN.  

Izba  nie  neguje  doświadczenia  Przystępującego,  ale  nie  może  uznać  możliwości 

zrealizowania zamówienia za zadeklarowana cenę, w kontekście złożonych oświadczeń na 

rozprawie 

i postanowień SIWZ. Rozstrzygające są bowiem wyjaśnienia złożone na wezwanie 

Zamawiającego w zakresie ceny rażąco niskiej i ich zawartość oraz dowody (a kalkulacja jest 

dowodem  kluczowym  i  podstawowym  jak  wynika  także  z  orzecznictwa).  Stąd  także 

każdorazowy  wymóg  ich  złożenia  przed  ewentualnym  odrzuceniem  oferty.    Izba  także  nie 

widzi biorąc pod uwagę treść wezwania oraz dołączonej do wyjaśnień kalkulacji jakąkolwiek 

możliwość dopytania, gdyż wiązałoby się to de facto ze zmianą złożonej pierwotnie kalkulacji 

– samo zaś wezwanie odnosiło się także do dowodów.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała go jedynie częściowo za zasadny.  

Po pierwsze, Izba uznała że brak jest możliwości przekazania dowodów załączonych 

do wyjaśnień w  zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż nie są to dowody tożsame z tymi, które 

zostały  złożone  na  rozprawie  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  707/18.  Izba  uznała,  że 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  załączone  do  wyjaśnień  wypełnia 

wszystkie  trzy  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikające  z  art.  11  ust.  4  UZNK. 

Wykonawca  wykazał  zasadność  dokonanego  zastrzeżenia.  Dołączył  także  dowody                        

w zakresie podjęcia w stosunku do nich niezbędnych działania w celu zachowania poufności. 

Po  drugie,  Izba  p

rzeanalizowała  stanowiska  stron  przedstawione  w  spawie  o  sygn. 

akt: 

KIO  707/18,  a  w  szczególności  pismo  procesowe  złożone  przez  obecnego 

Przystępujący,  tj.  pismo  z  26.04.2018  r.  i  uznała  w  porównaniu  do  treści  wyjaśnień                         

w  zakresie  r

ażąco  niskiej  ceny,  iż  istnieje  możliwość  odtajnienia  i  przekazania  pewnych 

wybiorczych fragmentów tych wyjaśnień, co tez uczyniła na posiedzeniu (dalszej część str. 3 

tych wyjaśnień,  ponadto fragmentów  wyjaśnień ze str.  5  w  ramach jednostki  redakcyjnej  III                  

z wyłączeniem fragmentu z ppkt. 1 Dodatkowo fragmentów ze str. 6 oraz fragmentów ze str. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust

.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 

Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika 

w  kwocie  3.600,00  zł,  tj.  w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie  

§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………