KIO 1281/18 WYROK dnia 13 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1281/18 

WYROK 

 z dnia 13 lipca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  czerwca  2018  r.  przez  wykonawcę  P.  M. 

Autoryzowana 

Stacja 

Obsługi 

Serwis 

Pojazdów 

Szynowych,  

ul.  Powstańców  Wlkp.  13,  Trzeciewnica,  89-100  Nakło  nad  Notecią,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawi

ającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14A, 03-

414 Warszawa, Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 46, 10-

409 Olsztyn, 

przy udziale  

wykonawców  wspólnie ubiegających się o  udzielenie zamówienia  – konsorcjum  SELUCH  D. 

S.

,    ul. Okrężna 12A,  86-120 Pruszcz,  Rail  Service  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dąbrowska 13, 

Dąbrówka  Wielka,  95-100  Zgierz,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji, odnoszących 

się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

SELUCH D. S.

,  ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. 

Dąbrowska 13, Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, – tj. wykazu usług, sporządzonego 

na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ wraz z dokumentami referencyjnymi, 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę  P. 

M. 

Autoryzowana  Stacja  Obsługi  Serwis  Pojazdów  Szynowych,  ul. 

Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią, tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  od 

Zamawiającego  -  Przewozy  Regionalne  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wileńska 

14A, 03-

414 Warszawa, Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie, 

ul.  Lubelska  46,  10-409  Olsztyn,, 

na  rzecz  Odwołującego  –  wykonawcy  P.  M. 

Autoryzowana 

Stacja 

Obsługi 

Serwis 

Pojazdów 

Szynowych,  

ul.  Powstańców  Wlkp.  13,  Trzeciewnica,  89-100  Nakło  nad  Notecią, 
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

..……………………. 

Sygn. akt KIO 1281/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14A, 03-414 Warszawa, Oddział 

Warmińsko-Mazurski  z  siedzibą  w  Olsztynie,  ul.  Lubelska  46,  10-409  Olsztyn,  prowadzi  

w  trybie  przetargu 

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Wykonanie przeglądu czwartego poziomu utrzymania dla spalinowych  zespołów trakcyjnych 

SA  133”.  Wartość  postępowania  przenosi  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone 

przez 

Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.04.2018 r. pod 

numerem  2018/S  069-154132, 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W  dniu  14  czerwca  2018  r.  drogą  elektroniczną  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu  część  dokumentów  złożonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia – konsorcjum SELUCH D. S.,  ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail 

Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, (dalej jako Rail 

Service) 

w  odpowiedzi  na  wezwanie Zamawiającego  z  art.  26  ust.  1 ustawy  Pzp,  wskazując 

jednocześnie,  że:  „Wykaz  wykonanych  usług  Załącznik  nr  6  do  SIWZ  wraz  

z referencjami został zastrzeżony jako „Tajemnica Przedsiębiorcy”. Zamawiający do momentu 

wyjaśnienia  zasadności  zastrzeżenia  „Tajemnicą  Przedsiębiorcy"  nie  może  przesłać  ww. 

dokumentu ".  

W 

dniu  20  czerwca  2018  r.,  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  drogą 

elektroniczną pismo datowane na 19 czerwca 2018 r., w którym wskazał, że uznaje zasadne 

ww. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Od  tej  czynności  w  dniu  28.06.2018  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  

w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2  

i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

poprzez  zaniecha

nie  odtajnienia  (ujawnienia)  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  konsorcjum  Rail  Service,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie 

wykazał, iż ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie 

stan

owią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

-  odtajnienia  (ujawn

ienia)  i  niezwłocznego  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  

i  informacji  z

astrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  konsorcjum  Rail 

Service, 

niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący informuje, że w piśmie z dnia 19.06.2018 r., Zamawiający podał, że uznaje 

za  zasadne  zastrzeżenie  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykazu  usług  wraz  z  referencjami 

przedłożonych przez konsorcjum Rail Service, argumentując, że  

1. Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych informacji pozyskać wiedzę na temat 

możliwości  produkcyjnych,  doświadczenia  przedsiębiorstwa,  a  na  podstawie  cen 

wykonywanych  usług  mogłaby  oszacować  koszty  wykonania  zamówienia  oraz  przewidzieć 

politykę cenową. Zastrzeżone informacje mają więc dla firmy SELUCH wartość gospodarczą. 

2. Informacje te wg. f

irmy nie zostały podane do wiadomości publicznej 

3. Firma podjęła działania zabezpieczające w celu zachowania poufności. 

Z  uwagi  na  to,  że  zamówienie  świadczył  wykonawca  jako  podmiot  niepubliczny  na  rzecz 

podmiotu niepublicznego, w

ykonawca nie chcąc ujawnić posiadanych kontaktów handlowych 

czy zakresu realizacji prac, może uczynić stosowne zastrzeżenie w sprawie ich poufności”. 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie  z  wykazaniem,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  natomiast  brak  wykazania  powoduje,  że  zastrzeżenie 

jest  bezskuteczne.  Wskazuje,  że  zasada  jednoczesnego  wykazania,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa obowiązuje także w  przypadku zastrzegania 

dokumentów  na  późniejszym  etapie  postępowania,  np.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

wymaga  wykazania  przez  wyko

nawcę,  iż  zastrzeżone  informację  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia.  Podnosi, że rolą Zamawiającego w toku badania 

ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazuje,  że  zgodnie  

z  orzecznictwem  KIO „wykazanie”  oznacza coś więcej  niż  tylko „wyjaśnienie”  (uzasadnienie) 

przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Powołuje  się  na  orzeczenia  Izby, 

zgodnie  z  którymi  wykonawca  zastrzegający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zobowiązany  jest 

udowodnić, że informacje zastrzeżone posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują 

na ochronę KIO 1538/15, 1548/15 i KIO 84/16). 

Odwołujący podnosi, iż w niniejszej sprawie nie wiadomo na jakim etapie konsorcjum 

Rail Service złożyło pismo z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa – czy miało to miejsce 

razem  ze  złożeniem  zastrzeganych  informacji,  czy  później.  Wskazuje,  że  gdyby  zostało 

złożone  później,  nie  zostałby  dochowany  obowiązek  jednoczesnego  wykazania  zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podnosi,  że  pismo  Rail  Service,  mające  zawierać 

wykazanie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  zostało  mu  udostępnione,  wobec  czego  należy 

uznać, iż też zostało ono zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego dopuszczalność 

jest wątpliwa. 

Odwołujący  podnosi,  że  konsorcjum  Rail  Service  nie  wykazało,  że  zastrzeżone 

informacje  faktycznie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  wynika  z  argumentacji, 

przytoczonej w piśmie Zamawiającego z dnia 19.06.2018 r. 

Wskazuje,  że  konsorcjum  Rail  Service  miało  podnieść,  że  zastrzeżone  informacje  są 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż:  „Podmioty  konkurencyjne  mogłyby  na  podstawie  tych 

informacji pozyskać wiedzę na temat możliwości produkcyjnych". Zdaniem Odwołującego takie 

stwierdzenie,  pomijając  jego  ogólnikowość  i  niekonkretność,  nie  przystaje  do  okoliczności 

faktycznych  niniejszej  sprawy.  Podkre

śla,  że  zgodnie  z  §  6  ust.  2  SIWZ  warunkiem  udziału  

w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, 

wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na wykonanie przeglądu czynności czwartego 

poziomu  utrzymania  lub  czynności  piątego  poziomu  utrzymania  spalinowego  zespołu 

trakcyjnego  (autobusu  szynowego)  o  wartości  brutto  umowy/umów  w  ww.  zakresie  nie 

mniejszej  niż:  1  000  000,00  PLN  za  każde  Zadanie  1-2.  Wywodzi  z  tego,  że  warunek 

doświadczenia w ogóle nie dotyczy wyprodukowania czegokolwiek, a tym samym nie dotyczy 

możliwości  produkcyjnych  wykonawcy,  lecz  wymaga  wykazania  się  określonymi  usługami. 

Odwołujący  podnosi,  że  nie  wiadomo,  jak  na  podstawie  informacji  o  wykonanych  usługach, 

polegających  na  wykonaniu  przeglądu  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  lub 

czynności  piątego  poziomu  utrzymania  (czyli  w  uproszczeniu  na  wykonaniu  przeglądu 

okresowego)  spalinowego  zespołu  trakcyjnego  (autobusu  szynowego),  można  powziąć 

informacje na temat możliwości produkcyjnych konsorcjum Rail Service. 

Dalej wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje 

są  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż:  „Podmioty  konkurencyjne  mogłyby  na  podstawie  tych 

informacji pozyskać wiedzę na temat (...) doświadczenia przedsiębiorstwa". Odnosząc się do 

powyższego wskazuje, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu 

jest jawny i dostępny dla każdego zainteresowanego, zatem jeżeli w wykazie usług wskazano 

usługi  potwierdzające  spełnienia  ww.  warunku,  to  już  tylko  na  tej  podstawie  zarówno 

Odwołujący  jak  i  każdy  inny  zainteresowany  podmiot  może  stwierdzić,  że  konsorcjum  Rail 

Service legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu przeglądu czynności czwartego poziomu 

utrzymania  lub  czynności  piątego  poziomu  utrzymania  spalinowego  zespołu  trakcyjnego 

(autobusu szynowego) o wartości brutto umowy/umów w ww. zakresie nie mniejszej niż 1 000 

000,00 PLN.  

Wskazuje,  że  konsorcjum  Rail  Service  miało  podnieść,  że  zastrzeżone  informacje  są 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż:  „Podmioty  konkurencyjne  (...)  na  podstawie  cen 

wykonywanych  usług  mogłyby  oszacować  koszty  wykonania  zamówienia  oraz  przewidzieć 

politykę  cenową".  Odwołujący  wskazuje  i  podkreśla,  że  konsorcjum  Rail  Service  jak  i  jego 

poszczególni  członkowie  regularnie  składają  oferty  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na wykonanie czynności różnych poziomów utrzymania spalinowych 

zespołów  trakcyjnych  (autobusów  szynowych).  Ceny  oferowane  zarówno  przez  konsorcjum 

Rail  Service  jak i  jego poszczególnych członków  są jawne, gdyż  Zamawiający  zamieszczają 

na swoich stronach internetowych informacje z otwarcia ofert a ponadto ceny oferty nie można 

w ogóle zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co jasno wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 

Z tego Odwołujący wywodzi, że ceny oferowane aktualnie przez konsorcjum Rail Service jak  

i  jego  poszczególnych  członków  za  czynności  różnych  poziomów  utrzymania  spalinowych 

zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych) są dostępne dla każdego zainteresowanego i to 

przede  wszystkim  na  ich  podstaw

ie  można  oszacować  koszty  wykonania  zamówienia  oraz 

przewidzieć  politykę  cenową.  Podnosi,  że  bazowanie  na  historycznych  danych  zawartych  

w  wykazie  usług  (konsorcjum  Rail  Service  mogło  się  tam  przecież  powołać  na  usługi 

wykonane  w  okresie  ostatnich  trzech 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert)  jest 

nielogiczne  i  może  być  niebezpieczne  dla  podmiotów  konkurencyjnych,  gdyż  koszty 

wykonania zamówienia jak i polityka cenowa nie są czymś stałym i niezmiennym. Wskazuje, 

że historyczne dane zawarte w  wykazie usług zapewne nie obrazują już aktualnych kosztów 

wykonania  zamówienia  ani  aktualnej  polityki  cenowej  konsorcjum  Rail  Service.  Ponadto 

podnosi, 

że  podstawowym,  zasadniczym,  jawnym  i  łatwo  dostępnym  dla  każdego 

zainteresowanego  źródłem  informacji  o  aktualnych  kosztach  wykonania  zamówienia  oraz  

o aktualnej polityce cenowej konsorcjum Rail Service jak i jego poszczególnych członków są 

oferty  aktualne  składane  przez  ww.  podmioty  w  różnych  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Odwołujący  wskazuje,  że  konsorcjum  Rail  Service  miało  także  podnieść,  że 

„Zastrzeżone  informacje  mają  więc  dla  firmy  SELUCH  wartość  gospodarczą".  Podnosi,  że 

konsorcjum  Rail  Service  w  żaden  sposób  tego  twierdzenia  nie  uzasadniło  

i 

nie  wykazało  jego  prawdziwości.  Tymczasem,  jak  się  podkreśla  w  orzecznictwie  KIO, 

tajemnica  przedsiębiorstwa  musi  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy 

źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Odwołujący 

podnosi,  że  w  niniejszej  sprawie  konsorcjum  Rail  Service  prawdopodobnie  nie  wyjaśniło 

Zamawiającemu, ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że 

zastrzeżone  informacje  pozostaną  niejawne.  W  szczególności  konsorcjum  Rail  Service  nie 

wyjaśniło  jaką  wartość  gospodarczą  ma  niejawność  informacji  na  temat  możliwości 

produkcyjnych  czy  doświadczenia  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Odwołującego  jest  to 

zrozumiałe,  gdyż  zastrzeżony  wykaz  usług  i  referencje  takich  informacji  po  prostu  nie 

zawierają (to odnośnie możliwości produkcyjnych), jak i że jakiejkolwiek wartości gospodarczej 

nie można w tym przypadku wykazać. 

Zdaniem  Odwołującego,  konsorcjum  Rail  Service  w  żaden  sposób  nie  wykazało,  iż 

zgodne  z  rzeczyw

istym  stanem  rzeczy  są  zapewnienia,  iż  podjęło  ono  działania 

zabezpieczające  w  celu  zachowania  poufności.  Odwołujący  twierdzi,  że  konsorcjum  Rail 

Service  nie  przedłożyło  żadnych  dowodów  w  tym  zakresie,  potwierdzających,  że  relacje  

z  odbiorcami  usług  z  wykazu  są  poufne,  że  umowy  zabezpieczone  są  odpowiednimi 

klauzulami bądź umowami o zachowaniu poufności. Podkreśla, że takie dowody powinny być 

złożone  wraz  z  informacjami  zastrzeżonymi  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

dodaje,  że  nawet  gdyby  umowa  o  zachowaniu  poufności  była  zawarta,  to  nie  dowodzi  to 

istnienia  przesłanki  posiadania  wartości  gospodarczej  przez  informacje  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstw,  wobec  czego  nie  są  wykazane  wszystkie  elementy  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  określone  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). 

Odwołujący argumentuje również, iż niezależnie od tego, iż jego zdaniem konsorcjum 

Rail Service nie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to  

zachodzą co najmniej uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone 

przez  konsorcjum  Rail  Service w  ogóle  nie  mogą  być  uznane  za tajemnicę przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepi

sów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego wywodzi, że samo  ich 

zastrzeżenie było i jest bezpodstawne.  

W ocenie Odwołującego  dokumenty  i  informacje  zastrzeżone przez  konsorcjum  Rail  Service 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, dlatego też Zamawiający winien je odtajnić.   

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  wskazał,  że  w  zastrzeżonym  uzasadnieniu 

konsorcjum Rail Service miało stwierdzić, iż: „Informacje te (tj. informacje zastrzeżone - przyp. 

Odwołującego)  wg.  firmy  nie  zostały  podane  do  wiadomości  publicznej”.  W  opinii 

Odwołującego takie stwierdzenie budzi bardzo poważne wątpliwości co do jego prawdziwości. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu,  którego  spełnianie  miał  potwierdzać  wykaz  wykonanych 

usług  wraz  z  załączonymi  dowodami,  wymagał  wykazania  się  wykonaniem  lub 

wykonywaniem,  w  okresie  trzech  ostatnich  lat,  co  najmniej  jednej  umowy  na  wykonanie 

przeglądu  czynności  przeglądu  czwartego  lub  piątego  utrzymania  spalinowego  zespołu 

trakcyjnego o war

tości umowy w ww. zakresie nie mniejszej niż 1 000 000, 00 zł. 

Odwołujący  argumentuje,  w  nawiązaniu  do  powyższego  warunku,  że  w  polskich 

realiach  właścicielami  spalinowych  zespołów  trakcyjnych  (autobusów  szynowych)  

i podmiotami zlecającymi wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania lub czynności 

piątego  poziomu  utrzymania  spalinowego  zespołu  trakcyjnego  (autobusu  szynowego)  są 

podmioty publiczne, tj. zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp, którzy wykonanie takich usług 

zlecają w ramach udzielanych zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie 

Odwołującego  zachodzi  bardzo  duże  prawdopodobieństwo,  że  usługi  wskazane  

w  zastrzeżonym  wykazie  usług  zostały  wykonane  przez  konsorcjum  Rail  Service,  tudzież 

przez  jego  poszczególnych członków,  w  ramach  realizacji  zamówień  publicznych. Wskazuje, 

że w takim przypadku zastrzeżone informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, 

gdyż  są  jawne  i  dostępne  dla  wszystkich  zainteresowanych.  Informacje  o  wybranych 

wykonawcach  zamówień  publicznych  są  zamieszczane  m.in.  w  urzędowych,  jawnych 

publikatorach, 

tj.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  i  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej.  Z  kolei  informacje  o  podwykonawcach  i  częściach  zamówienia,  których 

wykonanie  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  są  standardowo  żądane  

w ofertach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a oferty te, zgodnie z art. 

96  ust.  3  ustawy  Pzp,  są  jawne  od  chwili  ich  otwarcia.  Co  więcej,  informacje  na  temat 

podwykonawców  i  zakresu  pod  wykonawstwa  są  standardowo  zamieszczane  w  umowach  

w sprawach zamówień publicznych. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy 

Pzp  umowy  o  zamówienia  publiczne  są  jawne  i  podlegają  udostępnianiu  na  zasadach 

określonych  w  przepisach  o  dostępie  do  informacji  publicznej.  Wskazuje  również,  że 

informacja, 

czy  w  realizacji  danego  zamówienia  brał  udział  podwykonawca  i  jaki  był  zakres 

jego  pod

wykonawstwa  niewątpliwie  stanowi  informację  publiczną  w  rozumieniu  ustawy  

o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze 

zm.). 

Odwołujący  wywodzi  z  tego,  że  nie  można  uznać,  aby  informacje  zawarte  

w  zastrzeżonym  wykazie usług czy referencjach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, 

gdyż  informacje  obejmujące  nazwę  odbiorcy  usługi,  przedmiot  usługi,  termin  realizacji  oraz 

wartość, nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są 

dostępne  publicznie.  Odwołujący  wskazuje  również,  że  mając  na  uwadze  powyższe, 

wątpliwości budzi stwierdzenie Zamawiającego, że  „Z uwagi na to,  że zamówienie świadczył 

wykonawca  jako  podmiot  niepubliczny  na  rzecz  podmiotu  niepublicznego,  wykonawca  nie 

chcąc ujawnić posiadanych kontaktów handlowych czy zakresu realizacji prac, może uczynić 

stosowne  zastr

zeżenie  w  sprawie  ich  poufności".  Wskazuje,  że  przytoczone  stwierdzenie 

Zamawiającego  pozwala  przypuszczać,  że  w  zastrzeżonym  wykazie  usług  konsorcjum  Rail 

Service  powołało  się  na  doświadczenie  uzyskane  przez  podwykonawcę  zamówienia 

publicznego

.  Podnosi,  iż  rzeczywiście  wykonawca  zlecający  podwykonawcy  wykonanie 

całości albo części zamówienia publicznego nie działa jako zamawiający w rozumieniu ustawy 

Pzp,  niemniej  jednak 

informacje  na  temat  podwykonawców  i  zakresu  podwykonawstwa  

w  zamówieniach  publicznych  są  informacjami  jawnymi  i  dostępnymi  dla  każdego 

zainteresowanego. 

Odwołujący  podnosi  również,  że  samo  stwierdzenie,  że  określone  usługi  zostały 

zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek 

dopuszczalności  zastrzeżenia,  bowiem  dochowane  muszą  być  pozostałe  warunki,  w  tym 

wykazanie wartości gospodarczej takich informacji. 

Odwołujący  podkreśla,  że  ciężar  udowodnienia,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonał. 

Zdani

em  Odwołującego  zaniechanie  przez  Zamawiającego  zweryfikowania  podstaw 

zastrzeżenia  przez  konsorcjum  Rail  Service  wykazu  usług  wraz  z  referencjami  stanowi 

poważne  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  bowiem  jest  bardzo  prawdopodobne,  że 

zastrzeżone dokumenty i  informacje nie zawierają żadnych  informacji, które  zasługiwałby  na 

ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  10.07.2018  r.  Odwołujący 

podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Zama

wiający w toku posiedzenia przed KIO w dniu 10.07.2018 r. złożył odpowiedź na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  podnosząc,  iż  jest  ono  w  całości 

bezzasadne.  Zamawiający  podniósł  również,  że  Odwołujący  nie  ma  interesu  we  wniesieniu 

odwołania, wobec wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 10.07.2018 r. 

Zgłaszający  przystąpienie po  stronie Zamawiającego  konsorcjum  SELUCH  D.  S.,    ul. 

Okrężna  12A,  86-120  Pruszcz,  Rail  Service  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dąbrowska  13,  Dąbrówka 

Wielka,  95-100  Zgierz  (

dalej również jako Przystępujący) w dniu 9.07.2018 r. złożył pismo w 

którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i przytoczył argumenty na poparcie 

tego wniosku. Przystępujący wskazał, że umowa, której dotyczyły zastrzeżone jako tajemnica 

wykaz  u

sług  i  referencje,  nie  była  wykonywana  w  trybie  zamówień  publicznych,  zaś 

wykonawcy  zamówień  publicznych  nie  są  zobligowani  do  ujawniania  podwykonawców. 

Podniósł  także,  że  informacje  zastrzeżone  mają  charakter  handlowy,  m.in.  zawierają 

informacje  o  kontrahencie,  zaś  lista  klientów  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Ponadto  zawierają  informacje  o  wartości,  terminie,  miejscu  wykonania  usługi  oraz  typie 

pojazdu,  którego  usługa  dotyczyła.  Z  tego  wywodzi,  że  inny  podmiot,  znając  wartość 

wykonanej  usługi,  będzie  mógł  złożyć  ofertę  konkurencyjną  do  oferty  Przystępującego,  co 

pozbawi  go  klienta  i  możliwości  uzyskania  zlecenia.  Ponadto  poznanie  wartości  wykonanej 

usługi  umożliwi  ustalenie  zasad  kosztorysowania  konsorcjum  Rail  Service  poza  rynkiem 

zamówień  publicznych,  jak  również  pozwoli  na  ustalenie,  w  jakich  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący może składać ofertę. Odniósł to również do 

terminu  wykonania  usługi,  którego  znajomość  umożliwi  konkurencji  ustalenie,  w  których 

postepowaniach publicznych będzie mógł się na to doświadczenie powoływać. 

Przystępujący  wskazał,  że  informacje  te  nie  są  publicznie  dostępne,  na  co  wskazuje 

również  okoliczność,  iż  nie  dysponuje  nimi  Odwołujący.  Podniósł,  że  podjął  środki  dla 

zachowania  poufności  rzeczonych  informacji,  m.in.  zawarł  umowy  o  poufności  i  umowy 

zakazie konkurencji z pracownikami, których po trzy kopie każdej przedłożył wraz z pismem. 

W  toku  rozprawy  przed  KIO  Przystępujący  podtrzymał  stanowisko  i  przychylił  się  do 

stanowiska  Zamawiającego  w  zakresie  braku  interesu  Odwołującego  we  wniesieniu 

od

wołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na 

odwołanie  oraz  pismem  zgłaszającego  przystąpienie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak 

też  stanowisk  stron  i  uczestnika  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, 

iż  Odwołujący  nie  posiada  interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania,  wobec  wyboru  jego 

oferty  jako  najkorzystniejszej,  jest  niezasadne. 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  środki 

ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  niniejszej  ustawy.  Bezspornym  było,  iż  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia. Zamawiający oraz Przystępujący kwestionowali natomiast możliwość poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawia

jącego  przepisów  dotyczących  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  pierwszej  kolejności  należy  zważyć,  że  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

określa,  że  odwołanie  przysługuje  nie  tylko  podmiotowi,  który  poniósł  szkodę,  ale  także 

podmiotowi,  który  szkodę  tę  może  ponieść.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  Odwołujący  na  chwilę 

orzekania  szkody  nie  poniósł  –  jego  oferta  została  bowiem  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Jednakże  należy  mieć  na  uwadze,  że  czynność  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, nie jest „prawomocna” – nie upłynął termin na wniesienie odwołania od tej 

czynności. W  niniejszym  postępowaniu  nabiera  to  szczególnego  znaczenia,  albowiem  oferta 

Odwołującego  w  rankingu  ofert  została  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji  i  wybrana  została 

dzięki  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  Przystępującego.  Co  więcej,  wykluczenie 

Przystępującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nastąpiło  ze  względu  na 

niewykazanie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  czego  właśnie  dotyczą 

informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  których  zastrzeżenie  jest  kanwą 

odwołania.  Zatem  w  sytuacji,  w  której  np.  Zamawiający  unieważni  czynność  wykluczenia 

Przystępującego, Odwołujący może ponieść szkodę. W sytuacji bowiem, gdyby unieważnienie 

czynności  wykluczenia  Przystępującego  było  autonomiczną  decyzją  Zamawiającego  – 

Odwołujący  mógłby  wnieść  odwołanie  jedynie  „w  ciemno”,  nie  mógłby  już  bowiem  żądać 

odtajnienia  informacji  będących  podstawą  wykluczenia  Przystępującego  -  ze  względu  na 

upływ  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  czynności  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa za skuteczne. Z kolei w sytuacji wniesienia przez Przystępującego odwołania 

od  czynności  wykluczenia,  Odwołujący  mógłby  co  prawda  zgłosić  przystąpienie  do  takiego 

postępowania odwoławczego po  stronie Zamawiającego,  jednakże z  uwagi,  że przedmiotem 

odwołania byłyby czynności oparte o informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

jego  udział  w  postępowaniu  oraz  wpływ  na  jego  przebieg  byłby  co  najmniej  ograniczony. 

Odwołujący mógłby nawet zostać wykluczony z udziału w rozprawie przed Izbą, w przypadku 

wyłączenia jej jawności na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że stwierdzenie, że Odwołujący 

nie może ponieść szkody na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego 

byłoby na tym etapie przedwczesne, co za tym idzie  – nie można uznać, że Odwołującemu, 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  przysługuje  środek  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołania.  Powyższej  oceny  nie  zmienia  okoliczność,  że  istnieje  linia  orzecznicza  KIO, 

zgodnie  z  którą  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  nie  może 

dążyć  do  odrzucenia  ofert  znajdujących  się  na  niższych  pozycjach  (np.  wyrok  z  dnia 

10.05.2016 r., KIO 643/16, z dnia 31.08.2016 r

., KIO 1546/16). Okoliczności niniejszej sprawy 

są  zgoła  odmienne,  zarzuty  odwołania  nie  dotyczą  zaniechania  odrzucenia  ofert  niżej 

sklasyfikowanych,  a  niezasadnego  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za 

skuteczne.  Jak  wskazano  powyżej,  Odwołujący  nie  będzie  miał  w  późniejszym  terminie 

możliwości  skutecznego  zareagowania  na  zaskarżoną  czynność  Zamawiającego.  W  tak 

ukształtowanej  sytuacji  faktycznej  i  prawnej,  odebranie  możliwości  wniesienia  odwołania  od 

ww.  czynności  Zamawiającego  skutkowałaby  uniemożliwieniem  skutecznej  ochrony  interesu 

Odwołującego.  Decyzja  taka  pozbawiłaby  Odwołującego  możliwości  wniesienia  środka 

ochrony prawnej, pomimo istnienia potencjalnej szkody, co stałoby w niezgodzie z art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zgodnie  z 

§  6  ust.  2  SIWZ  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  musiał  wykazać,  że 

spełnia  następujący  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na 

wykonanie  przeglądu  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  lub  czynności  piątego 

poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego) o wartości brutto 

umowy/umów  w  ww.  zakresie  nie  mniejszej  niż:  1  000  000,00  PLN  za  każde  Zadanie  1-2.  

W  przypadku  umów  niezakończonych,  należało  brać  pod  uwagę  wyłącznie  wartość  umów  

w częściach faktycznie zrealizowanych. 

W  odpowiedzi  na  we

zwanie  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum SELUCH D. S.,  ul. 

Okrężna  12A,  86-120  Pruszcz,  Rail  Service  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dąbrowska  13,  Dąbrówka 

Wielka,  95-100  Zgierz

,  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  §  6  ust.  2  SIWZ,  złożył  wykaz  wykonanych  usług  oraz  odpowiadające  mu 

referencje. Powyższe informacje zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedłożonym 

wraz z ww. 

informacjami piśmie z dnia 8.06.2018 r., dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wskazał,  że  dokumenty  te  zawierają  informacje  o  relacjach  gospodarczych 

łączących go z kontrahentem, na rzecz którego wykonał ww. usługę. Podniósł, że ujawnienie 

tych informacji, zwłaszcza dotyczących zakresu usług wykonywanych, może doprowadzić do 

poniesienia  przez  Przystępującego  szkody.  Podmioty  konkurencyjne  mogłyby  na  podstawie 

tych  informacji  pozyskać  wiedzę  na  temat  możliwości  produkcyjnych,  doświadczenia 

przedsiębiorstwa,  a  na  podstawie  cen  usług  wykonywanych  na  rzecz  ww.  klienta  mogłyby 

oszacować  koszty  wykonania  zamówienia  oraz  przewidzieć  politykę  cenową.  Podmioty 

konkurencyjne, ubiegając się o te same co Przystępujący zamówienia, mogłyby  wykorzystać 

wiedzę  pozyskaną  z  zastrzeżonych  informacji  i  w  efekcie  pozyskać  zamówienie  kosztem 

Przystępującego, co w oczywisty sposób oznaczałoby poniesienie przez niego szkody, zatem 

zastrzeżone informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Wskazał, że przedmiotowe 

informacje  nie  zostały  dotychczas  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  podejmowane  są 

niezbędne  działania  prowadzące  do  zachowania  ich  w  poufności.  Przystępujący  podał,  że 

dokumenty przechowywane są w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej – w 

zabezpieczonych hasłem komputerach, z kolei krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych, 

którzy  mają  dostęp  do  umów,  zamówień  i faktur jest  ograniczony  do  tych  osób  i  podmiotów, 

którym informacje te są niezbędne do wykonywania ich pracy i tylko niezbędne informacje są 

im ujawnianie.  

O  udost

ępnienie  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  zwrócił  się  do 

Zamawiającego  Odwołujący.  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  większość  ww. 

dokumentów, a ponadto pismem z dnia 19.06.2018 r. poinformował, że uznaje za skuteczne 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie

  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku  

z  naruszeniem  ar

t. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,2 i  3 ustawy 

Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mające polegać 

na zaniechaniu 

odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  konsorcjum  Rail  Service,  pomimo  że  konsorcjum  Rail  Service  nie 

wykazało, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.

W ocenie Izby zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8 

ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych 

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Do 

tajemnicy  przedsiębiorstwa wprost  odnosi się art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej jako uznk), przez 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności. 

Mając  na  uwadze  powołane  powyżej  przepisy,  należy  uznać,  że  Przystępujący 

zobowiązany  był  wykazać,  że  zastrzegane  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej

, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają 

wartość  gospodarczą  oraz  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  tych 

informacji.  Jak  wynika  z  analizy  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

–  obowiązek  wykazania,  że 

zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  aktualizuje  się  w  momencie 

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – co, per analogiam, 

należy  odnieść  do  chwili  składania  również  innych  dokumentów,  jeżeli  zastrzeżenie 

obejmujące  te  dokumenty,  nie  zostało  wcześniej  złożone  i  wykazane.  W  orzecznictwie  KIO 

jednoznacz

nie  wskazuje  się,  że  uzupełnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

może  nastąpić  w  terminie  późniejszym  ani  na  wezwanie  Zamawiającego  (por.  np.  wyrok  

z dnia 11.07.2017 r., KIO 1309/17, z dnia 22.05.2017 r., KIO 926/17, z dnia 10.10.2017 r., KIO 

2028/17,  z  dnia  29.07.2016  r.,  KIO  1266/16).  Mając  na  uwadze  powyższe,  analizie  należy 

poddać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z zastrzeżonymi 

informacjami,  jako  dokument,  na  podstawie  którego  Zamawiający  podjął  decyzję  o  uznaniu 

zastrzeżenia za zasadne.  

Konsorcjum  Rail  Service  w  rzeczonym  dokumencie  z  dnia  8.06.2018  r.,  wskazało,  że 

zawiera  on  informacje  o  stosunkach  handlowych  z  klientem,  na  podstawie  których  można 

ustalić  jego  możliwości  produkcyjne,  doświadczenie  przedsiębiorstwa  oraz  przewidzieć 

politykę cenową. Podniósł, że ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do uzyskania 

przez  konkurencję  zamówienia  „kosztem  przedsiębiorstwa”,  co  oznaczałoby  poniesienie 

szkody,  zatem  informacje  te  mają  wartość  gospodarczą.  Wskazał  także,  że  zastrzeżone 

informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  podejmowane  są  niezbędne 

działania  prowadzące  do  zachowania  ich  w  poufności  -  tj.  dokumenty  przechowywane  są  

w  zamkniętych  pomieszczeniach,  wersje  elektroniczne  w  zabezpieczonych  komputerach 

natomiast  krąg  pracowników  i  podmiotów  zewnętrznych  które  mają  dostęp  do  umów, 

zamówień  i  faktur  jest  ograniczony  a  informacje  ujawnianie  są  im  tylko  w  niezbędnym 

zakresie. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  Przystępujący  wykazał,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że art. 8 ust. 3 

ustawy Pzp stanowi o wykazaniu 

– co oznacza coś więcej, niźli tylko ogólnikowe uzasadnienie 

decyzji o zastrzeżeniu informacji. Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań, 

ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione 

–  i  jakkolwiek  nie  jest  koniecznym  składanie  dowodów  -  to  sam  wywód  powinien  być 

przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający charakterystykę postępowania i zastrzeganych 

informacji. W żadnym wypadku nie może on opierać się na ogólnikowych stwierdzeniach, nie 

popartych  szerszym  wyjaśnieniem.  Tymczasem  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedłożone przez Przystępującego ma taki właśnie ogólnikowy charakter i nie można uznać, 

ażeby zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została wykazana. 

Przystępujący  nie  wskazał  w  rzeczonym  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  w  jaki  sposób 

ujawnienie zastrzeżonych informacji  umożliwi  ustalenie jego „możliwości  produkcyjnych”.  Nie 

wyjaśnił  również,  dlaczego  na  ochronę  zasługują  informację  dotyczącą  doświadczenia,  

w  sytuacji  gdy  do  doświadczenia  odnosi  się  szczegółowo  sformułowany  warunek  udziału  

w  postępowaniu  –  co  za  tym  idzie,  z  samej  treści  warunku  i  okoliczności  złożenia  oferty 

konkurencja  może  założyć,  że  w  ocenie  Przystępującego  posiada  on  doświadczenie 

wymagane  warunkiem.  To  samo  odnieść  należy  do  ceny  wykonanej  usługi  i  możliwości 

ustalenia  polityki  cenowej 

–  co  budzi  tym  większe  wątpliwości,  że  zarówno  opis  wykonanej 

usługi zawarty w wykazie usług, jak i treść referencji również są lakoniczne i nie pozwalają na 

powzięcie szczegółowych informacji dotyczących usług świadczonych przez Przystępującego  

i  ich  cen. 

Wskazanie  na  wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  informacji  odnosiło  się  do 

możliwości  złożenia  przez  konkurencję  oferty  korzystniejszej  od  oferty  Rail  Service,  wobec 

uzyskania  ww.  informacji. 

Mając  na  uwadze  stwierdzony  brak  wykazania,  że  ww.  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  sposób  uznać,  by  wiarygodnym  było  twierdzenie  o 

ich  wartości  gospodarczej,  tym  bardziej,  że  ono  również  miało  charakter  ogólnikowy. 

Uzasadnienie  zastrzeżenia  w  zakresie  środków  prowadzących  do  zachowania  poufności 

zawierało  opis  postępowania  przedsiębiorcy,  który  można  odnieść  do  większości  informacji 

przetwarzanych w firmach. Standardem bowiem jest, że dokumentacja przechowywana jest w 

zamkniętych  pomieszczeniach,  komputery  opatrzone  hasłem  i  nie  wszyscy  pracownicy  mają 

dostęp  do  wszystkich  informacji.  Tego  wymagają  chociażby  przepisy  dotyczące  ochrony 

danych  osobowych.  Przystępujący  nie  powołał  się  np.  na  umowy  z  kontrahentami  

i pracownikami o zachowaniu danych w 

poufności. Brak związania umową o poufności klienta 

Przystępującego, na rzecz którego usługi były świadczone, w zasadzie mógłby zniweczyć inne 

przedsiębrane środki - klient ten bowiem mógłby takie informacje powszechnie udostępnić. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  uznanie  przez 

Zamawiającego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  zasadne,  stanowiło  naruszenie 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie wykazał, ażeby zastrzeżone informacje posiadały 

cechy, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Na ocenę Izby nie wpływają wyjaśnienia złożone 

przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 9.07.2018 r. oraz dowody złożone wraz  

z nim 

– tj. umowy o zachowaniu poufności oraz umowy o zakazie konkurencji. Jak wskazano 

powyżej, obowiązek wykazania przez wykonawcę okoliczności uzasadniających zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  powinien  zostać  zrealizowany  wraz  ze  złożeniem  zastrzeganych 

informacji,  wobec  czego  Izba  pominęła  ww.  dowody.  Zamawiający  zasadność  zastrzeżenia 

taj

emnicy  przedsiębiorstwa  zobowiązany  jest  ocenić  na  chwilę  składania  zastrzeganych 

informacji,  zatem  niedopuszczalne  byłoby  wzięcie  ww.  dowodów  pod  uwagę  na  obecnym 

etapie.  

W  odniesieniu  do  samych  wyjaśnień  Przystępującego,  należy  wskazać,  że  one  również 

z

awierają  nowe  okoliczności,  nie  podnoszone  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Dopiero  w  piśmie  z  dnia  9.07.2018  r.  Przystępujący  wskazał,  że  sama 

nazwa  klienta,  dla  którego  wykonywał  usługi  również  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

k

tóra posiada wartość gospodarczą – przy czym nie wskazał w dalszym ciągu, ażeby z owym 

klientem  zawarta  była  umowa  o  poufności,  umowa  taka  nie  został  również  przedłożona. 

Twierdzenia dotyczące bazy klientów pojawiły się dopiero w piśmie z dnia 9.07.2018 r., zatem 

również nie mogą być brane pod uwagę. Przystępujący powołuje się również na okoliczności, 

które  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  treści  omawianych  dokumentów  –  wskazuje,  że 

ujawnienie  numeru  pojazdu  szynowego  może  narazić  go  na  szkodę  –  natomiast  

w 

zastrzeżonych dokumentach numer pojazdu szynowego nie jest podany. Podobnie jak ww. 

dowody  w  postaci  umów  z  pracownikami  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  nowe  twierdzenia 

Przystępującego  o  zawarciu  tych  umów.  Co  więcej,  powołanie  się  na  nie  i  przedłożenie  ich 

dopiero w postępowaniu odwoławczym wskazuje na niedochowanie należytej staranności na 

etapie wykazywania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem 

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. 

z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 

11 ust. 4 uznk. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  wraz  

z  Przystępującym  podnosili,  że  ewentualne  stwierdzenie  naruszenia  ustawy  Pzp  pozostanie 

bez  wpływu  na  wynik,  wobec  okoliczności,  że  oferta  Odwołującego  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. W ocenie Izby nie można zgodzić się z tym twierdzeniem. Należy zważyć,  

iż  przedmiotowa  sprawa  nie  dotyczy  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  czy  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty – czy też zaniechania takich czynności. 

Przedmiotem  odwołania  jest  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  i  powiązanych  z  nią 

przepisów,  którego  Zamawiający  dopuścił  się  uznając  za  zasadne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  konsorcjum  Rail  Service.  Nie  budzi  zaś  wątpliwości,  że  naruszenie 

ww.  przepisów  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  potwierdza  utrwalona  linia 

orzecznicza  KIO  w  tym  zakresie  (por.  np.  wyrok  z  dnia  13.10.2016  r.,  KIO  1835/16,  z  dnia 

2.08.2013 r., KIO 1929/13). Ustalenia tego nie zmienia okoli

czność, że jako najkorzystniejsza 

wybrana  została  oferta  Odwołującego.  Jak  wskazano  powyżej  w  rozważaniach  dotyczących 

interesu we wniesieniu odwołania, naruszenie zasady jawności postepowania i bezpodstawne 

uznanie 

zasadności 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

może 

skutkować 

uniemożliwieniem  Odwołującemu  zweryfikowania  oferty  konkurencyjnej  i  wniesienia 

skutecznego  środka  ochrony  prawnej  bądź  efektywną  ingerencję  w  postępowanie 

odwoławcze, co niewątpliwie może mieć wpływ na wynik postepowania. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 2

, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

O  zasądzeniu  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  na  rzecz  Odwołującego  Izba  orzekła  na 

podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

……………………….