KIO 673/17 POSTANOWIENIE dnia 20 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 673/17 

POSTANOWIENIE  

z dnia 20 kwietnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Członkowie:  

Ewa Kisiel   

Daniel Konicz  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania  

w  dniu  20  kwietnia  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę 

J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Zielonej  Górze,  ul.  Wrocławska  65c,  65-218  Zielona  Góra  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego 

Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Zielonej 

Górze, ul. Nowa 4b, 65-339 Zielona Góra  

postanawia: 

odrzuca odwołanie;  

2)   kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

  J.P.J.  Auto  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  J.P.J.  Auto  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w 

Zielonej  Górze,  ul.  Wrocławska  65c,  65-218  Zielona  Góra  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 i 

1920) na niniejsze postanowienie –  w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  

w 

Zielonej Górze.  

Przewodniczący: 

…………………. 

Członkowie:   

…………………. 

…………………. 

Sygn. akt: KIO 673/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Wojewódzki  Ośrodek  Ruchu  Drogowego  w  Zielonej  Górze,  ul.  Nowa  4b, 

65-339 Zielona Góra wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na najem, 

bez  limitu  kilometrów,  15  sztuk  samochodów  osobowych  z  pakietem  ubezpieczeń 

OC/AC/NNW/Assistance  przeznaczonych  do  egzaminowania  kandydatów  na  kierowcę 

kategorii B prawa jazdy w okresie od 1.06.2017 r. do 31.05.2021 r. (ogłoszenie BZP z dnia 

10.03.2017  r.,  nr  ogłoszenia  41634-2017)  o  wartości  zamówienia  poniżej  209  000  EURO, 

czyli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

10.03.2017 r. pod nrem 41634-2017.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  zawiadomił  29.03.2017  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

GEZET  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Gorzowie,  ul.  Kasprzaka  1a,  66-400  Gorzów  [dalej 

wykonawca GEZET].  

Wykonawca  J.P.J.  Auto  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze,  ul.  Wrocławska  65c, 

65-218  Zielona  Góra,  powołując  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp,  wniósł  05.04.2017  r.  do 

Prezesa KIO odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  87  ust.  1  Pzp  polegające  na  prowadzeniu  przez  zamawiającego  z  jednym  z 

wykonawców  (wykonawcą  GEZET)  negocjacji  dotyczących  złożonej  przez  niego 

oferty oraz dokonaniu przez tego wykonawcę zmiany oferty przez wskazanie, że w 

oferowanych  samochodach  system  start-stop  będzie  zdezaktywowany,  w  sytuacji 

gdy prowadzenie negocjacji z wykonawcą, jak i dokonywanie jakichkolwiek zmian w 

treści oferty jest niedopuszczalne; 

2)   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polegające  na  przyjęciu  przez  zamawiającego  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  GEZET,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie wymogu braku w samochodach systemu start-

stop.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   uwzględnienie  odwołania  przez  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

nakazanie zamawiającemu powtórzenia tej czynności;  

2)   obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  najem,  bez  limitu  kilometrów,  15  sztuk 

samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych 

do egzaminowania kandydatów na kierowcę kategorii B prawa jazdy w okresie od 1.06.2017 

r. do 31.05.2021 r. (ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia 

– dalej w skrócie SIWZ). 

Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 468.288 zł netto i jest niższa niż równowartość 

209  000  EURO,  czyli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 

marca 2017 r. pod nrem 41634 – 2017 (ogłoszenie o zamówieniu).  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, który to przepis 

brzmi:  »Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  […]  w  postępowaniu  o  wartości 

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2«.  

Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp brzmi: »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej 

ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału  w postępowaniu; 3) wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.«. 

Izba stwierdziła, że szacunkowa wartość rozpoznawanego zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wynika to przede 

wszystkim  z  oświadczenia  złożonego  na  otwarciu  ofert,  o  czym  jest  opisane  w  rubryce  11 

protokołu  postępowania,  gdzie  zamawiający  wpisał  kwotę  cyt.:  »Bezpośrednio  przed 

otwarciem  ofert  zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia w wysokości 576 000 zł […]«.  

Wartość  zamówienia  jest  zatem  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,  zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz 

konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U.  z 2015 r. poz. 2263 oraz  z 2016 r. poz. 1386) oraz § 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  średniego 

kursu  złotego  w  stosunku  do  euro  stanowiącego  podstawę  przeliczania  wartości  zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2254).  

Izba stwierdziła, że podstawą odwołania jest zarzut prowadzenia negocjacji z wybranym 

wykonawcą  [art.  87  ust.  1  Pzp]  oraz  zarzut  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy, 

która  to  oferta  odrzuceniu  [art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp],  a  to  nie  mieści  się  w  zamkniętym 

katalogu przytoczonego art. 180 ust. 2 Pzp.  

Istotną  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje  interpretacja  przepisu  art. 

180  ust.  2  Pzp  w  jego  obecnym  brzmieniu,  a  zwłaszcza  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp,  który 

brzmi »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  […]  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty«,  czyli  że  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  odwołanie  może 

dotyczyć  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Interpretacja  musi  objąć  odpowiedź  na  pytanie: 

czy  kwestionowanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  także  zaniechania  odrzucenia 

oferty innego wykonawcy.  

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  –  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostających  w  postępowaniu  na  podstawie  kryteriów 

wyboru  ustanowionych  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Możliwość  kwestionowania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  nie  obejmuje  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej  lub 

zaniechania  wykluczenia składającego ją wykonawcy. Takie stanowisko zajęła Izba m.in. w 

postanowieniach: z 5  września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września 2016 r. sygn. 

akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września 2016 r. sygn. 

akt KIO 1750/16; z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2059/16; z 7 listopada 2016 r., sygn. 

akt: KIO 2059/16; z 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2026/16; z 16 listopada 2016 r., sygn. 

akt:  KIO  2084/16;  z 17 listopada  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  2128/16;  z  29  listopada  2016  r., 

sygn. akt: KIO 2162/16; z 30 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2232/16; z 1 grudnia 2016 r., 

sygn.  akt:  KIO  2211/16; z  7  grudnia  2016  r., sygn.  akt:  KIO  2203/16;  z  13  grudnia  2016 r., 

sygn. akt: KIO 2292/16; z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2283/16; z 15 grudnia 2016 r., 

sygn. akt KIO 2298/16; z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2355/16, z 30 grudnia 2016 r., 

sygn.  akt:  KIO  2397/16; z  2  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2405/16;  z 5  stycznia  2017  r., 

sygn. akt: 2462/16, z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2467/17; z dnia 9 stycznia 2017 r., 

sygn.  akt:  KIO  2478/16;  z  30  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  160/17;  z  31  stycznia,  sygn. 

akt:  KIO  115/17;  z  15  lutego  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  260/17;  z  2  marca  2017  r.,  sygn.  akt 

326/17. Stanowisko Izby zostało zaaprobowane w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 

stycznia  2017  r.,  sygn.  akt:  XII  Ga  837/16  oraz  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Płocku  z  1 

lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  w  pełni  stanowisko  wyrażone  w  wymienionych 

orzeczeniach Izby.  

Uzasadniając przytoczoną interpretację, skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 

180  ust.  2  Pzp  jest  przepisem  ustanawiającym  wyjątek  od  reguły,  według  której  w 

postępowaniach  zamówieniowych  o  wartości  tzw.  podprogowych  środki  ochrony  prawnej  w 

postaci odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Wskazuje na to stwierdzenie 

znajdujące  się  we  wprowadzaniu  do  wyliczenia  art.  180  ust.  2  Pzp,  cyt.  »odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności«.  

Ponadto  zgodnie  tradycyjną  zasadą  wykładni  ograniczającą  rozszerzające  stosowanie 

wyjątków,  wyjątki  nie  powinny  być  interpretowane  rozszerzająco.  Tym  samym  również 

pojęcie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  powinno  być  wykładane  rozszerzająco  i 

rozciągane na czynności, których literalnie nie dotyczy. 

Takie  interpretowanie  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  i  wyrażenia  »czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty«  jest  warunkowane  zwłaszcza  wykładnią  językową.  Zgodnie  ze 

znaczeniem  słownikowym,  wyraz  »wybór«  znaczy  »wybieranie  spomiędzy  pewnej  liczby 

osób,  rzeczy«  (Słownik  języka  polskiego  PWN,  Warszawa  2012  r.).  W  zakresie 

rozpoznawania  należy  uznać  ten  wyraz,  jako  wybranie  –  spomiędzy  innych  ofert  –  jednej 

oferty, która została uznana jako najkorzystniejsza.  

Stwierdzenie,  że  proces  wyboru  obejmuje  jednocześnie  inne  działania  (zwłaszcza 

dotyczące  sprawdzenia  spełnienia  warunków  postawionych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia)  nie  jest  zasadne  na  podstawie  znaczenia  językowego  wyrazu 

»wybór«. Na taki pogląd Izby ma również wpływ treść § 8 ust. 1 załącznika rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. „Zasady techniki prawodawczej” (Dz. U. z 

2016  r.  poz.  283),  który  to  przepis  brzmi  »W  ustawie  należy  posługiwać  się  poprawnymi 

wyrażeniami  językowymi  (określeniami)  w  ich  podstawowym  i  powszechnie  przyjętym 

znaczeniu«.  Zdaniem  Izby  nie  ma  uzasadnienia,  aby  wprowadzać  rozumienia  wyrażeń 

zawartych  w  ustawie  w  innym  znaczeniu  niż  zgodnym  z  przytoczonym  §  8  ust.  1  Zasady 

techniki  prawodawczej  (obowiązującym  od  1  sierpnia  2002  r.,  a  więc  obejmującym  proces 

uchwalania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i stanowienia 

aktów wykonawczych do tej ustawy).  

Taka  sama  problematyka  jak  w  rozpoznawanym  postępowaniu  zamówieniowym  była 

zwłaszcza  przedmiotem  postanowienia  KIO  z  2  marca  2017  r.  o  sygn.  akt  KIO  326/17,  w 

związku  z  czym  Izba  przytacza  część  tego  postanowienia  w  pełni  podzielając  poglądy  tam 

zawarte i przyjmując je jako swoje:  

»[…]  literalne  brzmienie  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  dotyczy  li  tylko  możliwości 

kwestionowania  wyboru  sensu  stricto,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę, która  nie 

jest  najkorzystniejsza  spośród  ofert,  pomiędzy  którymi  wybór  jest  dokonywany 

(najkorzystniejsza  w świetle  określonych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  –  w 

rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).  

Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że 

zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 

należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 

określonych  w  SIWZ  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 

oferty.  W ocenie  Izby,  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne.  

Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  definiuje 

bynajmniej  tytuł  rozdziału  4  Pzp:  „Wybór  najkorzystniejszej  oferty”.  W  rozdziale  tym 

pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają 

się na  wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. normy 

dotyczące  przygotowania  postępowania  (dopuszczenie  składania  ofert  wariantowych  –  art. 

83  Pzp),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84  Pzp),  przepisy  techniczne,  dotyczące  otwarcia  czy 

przechowywania  ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia  etc. 

Ponadto  szereg  czynności,  które  Zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które 

mają składać  się  na  dynamiczny  proces  badania  ofert  oraz  decydują  o  ważności  umowy  w 

sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to, np. kwestie podmiotowej 

kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania. 

Na  marginesie  można  dodać,  że  za  prezentowanym  stanowiskiem  przemawia 

dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  kolejnych  nowelizacji  przepisów  o wiele  większego  znaczenia 

nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 

nabiera  też  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że 

właśnie  z  tego  powodu  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona  znacznym  ryzykiem 

naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej jest uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  18  ust.  2  pkt  6  Pzp  na  tle 

pozostałych czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych 

punktach  art.  180  ust.  2  Pzp  oraz  systemowa  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem 

domniemania racjonalności ustawodawcy.  

Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań 

w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie 

odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione 

przesłanki z pkt 3 i 4,  zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie  wobec czynności 

wykluczenia  odwołującego  z postępowania  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego. 

A  contrario,  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania 

odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego 

wykonawcy z postępowania.  

Możliwości  zaskarżenia  tych  zaniechań  nie  można,  zdaniem  Izby,  wywieść  z  art.  180 

ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany  w taki sposób, że objęte są nim 

wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas 

bowiem  zbędne  byłoby  utrzymanie  przesłanek  określonych  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  Pzp. 

Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych 

możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), 

a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 

2  Pzp  –  w  takim  przypadku  wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  przecież  równie 

nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li  tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie 

odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia 

tej  okoliczności  wcześniej,  na  etapie  dokonywania  czynności,  których  sekwencyjność 

umożliwia  na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny 

ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób 

zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym 

znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6). 

Co  więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań  na podstawie 

pkt  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby 

określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w postępowaniach 

poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu  w ramach zaskarżenia wyboru oferty 

najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten  wybór  i 

rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest dokonywany, to co do zasady 

zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, 

które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na 

ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wykładnia  rozszerzająca  sprowadza  się  w  tym 

przypadku  w  swej  logicznej  konsekwencji  do  stanowiska,  że  wszystkie  czynności 

zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnienia postępowania, 

zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej  sytuacji  racjonalny  ustawodawca  nie 

określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie  wskazał,  od  czego  odwołanie  nie 

przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania. Żadne inne czynności 

czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza  nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie 

zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie  istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w 

postępowaniach nadprogowych – tym samym ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia. 

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp,  odwołanie  służy 

wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że 

odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca nie  wspomina o zaniechaniach  zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę 

nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje 

zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku  innych  niż  czynność  wprost 

wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek 

zawsze  odnosił  się  do  czynnego  zachowania  zamawiającego,  nie  zaś  do  zaniechań,  i 

sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca 

koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które 

doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o zaniechaniach.  Odmiennie 

natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że 

w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik  konkursu  może  w 

terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu 

czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  na  które  nie  przysługuje 

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.  

Dodać  w  tym  zakresie  można,  że  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego 

podejmowane  lub  niepodejmowane  względem  ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  takich  jak:  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  czy  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  względem  których  również 

przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  Pzp.  Sporządzenie  dokumentu 

przetargowego jest czynnością niepodzielną i jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy 

pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie 

określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  będzie  bezpośrednią  wadą 

określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej 

i  uprzedniej  czynności,  do  której  zamawiający  był  zobowiązany.  Wskazywanie  na 

okoliczność,  że  art.  180  ust.  2  Pzp  dotyczy  jedynie  czynności,  a  nie  zaniechań 

zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 Pzp i 

możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością.  W 

pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych warunkujących 

udział  wykonawcy  w  procedurze  przetargowej,  o  których  traktuje  art.  22  ust.  1  Pzp.  Jeżeli 

wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków  podmiotowych,  z  mocy  prawa 

jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. W następnej kolejności 

zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do  wymagań  przedmiotu  zamówienia. 

Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – oferta 

podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Oferty 

zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej 

omawianą  nowelizacją)  –  poddawane  są  czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi  się  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp.  Każde  z 

przywoływanych  określeń:  „wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania”„,  „odrzucenie  oferty” 

oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w 

praktyce  znaczenie  –  jednoznacznie  rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających. 

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1 

dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 

oraz  18  wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  odrzucenia  oferty  oraz 

wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Nie  bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp w 

brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia 

protestu przysługuje odwołanie, jeżeli  wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  –  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty.  

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu 

ustawy:  

„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to  na  względzie, 

proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień  o 

wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę,  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,  

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie 

na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w  przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na  wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków 

ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich 

korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą 

mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej 

progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie 

wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i 

usług),  przy  czym  skarżone  będą  mogły  być  wyłącznie  te  czynności  zamawiającego,  które 

bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej”.  

Następna  nowelizacja  z  dnia  2  grudnia  2009  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,  

4) odrzucenia oferty odwołującego  

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe  wskazuje,  że  przepis  art.  180  ust.  2  Pzp  ma  charakter  wyjątku  od  zasady 

generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest 

równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą 

jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo 

użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w  wyniku  nowelizacji  nie 

zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o 

nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania  w 

postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

W  dalszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  92  ust.  1  Pzp  w 

brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę 

albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w 

trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp uzyskał następujące brzmienie: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca  zamieszkania  i adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym 

kryterium oceny ofert łączną punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej 

w  postępowaniach  jednostopniowych,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  i 

wykluczeń  wykonawców  jednocześnie.  Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość 

czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert  oraz  wyboru  oferty,  dodatkowo  podkreśla  ich 

odrębność. 

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie 

– w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania odrzucenia oferty 

czy  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również  z powodu 

konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte  zamiarem 

ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania  odrzucenia 

oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej), 

należałoby  podnieść  kwestię  możliwości  jednoczesnego  zakwestionowania  takiego samego 

zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie  została  (przykładowo,  została 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  za  ofertą  wybraną,  a  przed  ofertą  odwołującego  –  co 

zresztą  ma  miejsce  w  zadaniu  nr  2  w  przedmiotowym  postępowaniu,  i  której  zaniechanie 

odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp 

wykluczona  jest  możliwość  zaskarżenia  takiego  zaniechania.  Z  drugiej  strony  trudno 

wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i różnicowania 

możliwości  korzystania  z  odwołania  ze  względu  na  kwalifikację  wykonawcy  na  dalszej 

pozycji  w  postępowaniu,  gdy  wszystkie  oferty  oddzielające  jego  ofertę  od  uznania  za 

najkorzystniejszą,  obarczone  są  według  niego  wadami  przesądzającymi  o  konieczności  ich 

odrzucenia. 

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust. 2  pkt  6  Pzp  prowadzi  do  konsekwencji 

jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje  prekwalifikacja 

wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru 

najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z 

jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp (tj. od przesłania 

informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem 

się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej 

strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w 

takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą  terminów  na  wniesienie 

odwołania,  a  po  drugie  –  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części 

postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  więc 

zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  że  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące  rzekomego  celu,  jakim  kierować  miał  się  ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180 

ust.  2  Pzp  –  celu  mającego  polegać  na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w 

postępowaniach  podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i 

ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  że  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie 

postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów 

dotyczących  terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych 

przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z 

postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych  ze 

względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie 

mógłby  zostać  zakwestionowany  z  tego  powodu.  Alternatywą  dla  powyższego  rozróżnienia 

zakresu  ochrony  odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na  wnoszenie 

odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych. 

Właśnie  najlepszą  ilustracją  powyższego  stanowiska  jest  dotychczasowa  praktyka 

wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej 

progów  unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność 

czynności  zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie 

zmieniły  się  właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia 

odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle 

w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie 

dotyczące  np.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert 

wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. 

przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości 

wyboru  ze  względu  na  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  z 

postępowania. Jest już na to za późno. 

W  świetle  powyższego  wykładania  rozszerzająca  art.  180  ust.  1  pkt  6  Pzp  doprowadzi 

do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój 

pełny  wymiar  znajdzie  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo  konieczne  stanie 

się  również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności  i 

związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  w 

postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten 

sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 

odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  że  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby,  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 

zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 

prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej. 

Istotnym  argumentem  przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego  poglądu  jest 

również  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  – 

Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas 

uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie 

katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 

zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 

umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 

utrzymanie art. 180 ust. 2 Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, 

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza 

tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.  Odmiennych 

zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z 

samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał 

tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, 

ż

e  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów. 

Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy 

Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  nie  przeczy  również  oczywistej  konstatacji,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które  go  poprzedzają.  Opiera  się  jedynie  na  historycznie  ugruntowanym  i  zinstytucjo-

nalizowanym  przez  samego  ustawodawcę,  stanowisku,  że  nie  wszystkie  czynności 

zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych,  muszą 

podlegać  kontroli  w  ramach  istniejącego  systemu  środków  ochrony  prawnej.  System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  z 

systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

W  tym  miejscu  warte  odnotowania  są  stanowiska  Sądów  Okręgowych,  które  podzieliły 

stanowisko  Izby  w  przedmiocie  interpretacji  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp.  I  tak  Sąd 

Okręgowy w Płocku w wyroku z 1 lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16 wskazał, że: „Sąd 

Okręgowy  doszedł  do  wniosku,  że  chcąc  właściwie  zinterpretować  aktualnie  obowiązujący 

przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp,  należy  odnieść  się  do  przepisów  już  nieobowiązujących, 

które  pierwotnie  dawały  możliwość  wniesienia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych. 

Ustawą zmieniającą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. nr 171, poz. 1058) dodano do ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  art.  184  ust.  1a,  w  myśl  którego  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Celem  powyższej  nowelizacji,  która  znosiła  obowiązujące  dotychczas  generalne 

wyłączenie  odwołania  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych,  było  jednocześnie 

ograniczenie  odwołań  do  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interesy 

wykonawców. Pogląd taki zaprezentował w uzasadnieniu uchwały z dnia 12 stycznia 2010 r. 

Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), a Sąd Okręgowy w całości go podziela. W związku z tym, 

ż

e przyjęte w art. 184 ust. 1a Pzp przypadki miały wyjątkowy charakter wobec obowiązującej 

zasady,  że  w  sprawach  o  wartości  przedmiotu  zamówienia  niższych  niż  progi  unijne 

określone  w  art.  11  ust.  8  Pzp  odwołanie  nie  przysługuje,  konieczna  jest  wykładnia 

ś

cieśniająca każdego z tych wyjątków.  

Sąd  Okręgowy  podziela  również  stanowisko  Sądu  Najwyższego  sformułowane  w 

uchwale  z  dnia  10  grudnia  2009  r.  (III  CZP  110/09),  zgodnie  z  którym  w  ramach  dyrektyw 

preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie 

i  w  piśmiennictwie  zasada  pierwszeństwa  wykładni  językowej  i  subsydiarności  wykładni 

systemowej  i  funkcjonalnej.  Zasada  pierwszeństwa  wykładni  językowej,  choć  nie  ustala 

absolutnego  porządku  preferencji,  to  jednak  dopuszcza  odstępstwa  od  wyniku  jej 

zastosowania  tylko  wówczas,  gdy  wynik  ten  prowadzi  albo  do  absurdu,  albo  do  rażąco 

niesprawiedliwych  lub  irracjonalnych  konsekwencji.  Nie  zawsze  więc  zachodzi  konieczność 

posłużenia  się  kolejno  wszystkimi  rodzajami  wykładni;  nie  ma  w  szczególności  potrzeby 

sięgania  po  dyrektywy  celowościowe  wówczas,  gdy  już  po  zastosowaniu  dyrektyw 

językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Sąd 

Najwyższy  w  uchwale  składu  siedmiu  sędziów  z  dnia  1  marca  2007  r.  (III  CZP  94/06) 

wskazał,  że  odstępstwo  od  jasnego  i  oczywistego  sensu  przepisu  wyznaczonego  jego 

jednoznacznym  brzmieniem  mogą  uzasadniać  tylko  szczególnie  istotne  i  doniosłe  racje 

prawne,  społeczne,  ekonomiczne  lub  moralne.  Jeśli  zaś  takie  nie  zachodzą,  należy  oprzeć 

się  na  wykładni  językowej.  Wykładnia  językowa  wymaga  uwzględniania  dyrektyw  języka 

potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego 

i powszechnie przyjętego znaczenia.  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że – 

w  ocenie  Sądu  Okręgowego  –  zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było 

dopuszczenie  możliwości  wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności 

zamawiającego  i  sprzeczne  z  celem  tego  unormowania  jest  stosowanie  wykładni 

rozszerzającej. Dodany pkt 6 ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 

2  Pzp,  który  przewiduje  możliwość  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie 

czynności  zamawiającego  dokonywane  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Taka  interpretacja  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego, 

zatraciłaby  sens  wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw.  postępowań 

podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc 

się  przy  tym  do  definicji  legalnej  pojęcia  „najkorzystniejszej  oferty”  zawartej  w  art.  2  pkt  5 

Pzp. Zgodnie z ową definicją przez „najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć ofertę:  

a)   która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  w  szczególności  w 

przypadku  zamówień  w  zakresie  działalności  twórczej  lub  naukowej,  których 

przedmiotu  nie  można  z  góry  opisać  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  lub 

która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała 

albo 

b)   z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. 

Definicja  nie  zawiera  zastrzeżenia,  że  najkorzystniejsza  oferta  wybierana  jest  spośród 

ofert  niepodlegających  wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z  Pzp  odrzucenie  oferty 

(art.  89  Pzp)  oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  Pzp)  są  czynnościami  odrębnymi  od 

wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.  

Wniosek  taki  wysnuć  można  również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1  Pzp  obecnie 

obowiązującego  i  tego  przed  nowelizacją,  która  weszła  w  życie  z  dniem  28  lipca  2016  r. 

Mianowicie  w  porządku  prawnym  obowiązującym  do  28  lipca  2016  r.  zamawiający 

niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  jednocześnie  zawiadamiał  wykonawców, 

którzy złożyli oferty o: 

1)   wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę 

albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i 

adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w 

każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)   wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne; 

3)   wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w 

trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)   terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Ustawą nowelizującą  z dnia 22 czerwca 2016 r. artykułowi 92 ust. 1 Pzp nadano nowe 

brzmienie, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)   wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca  zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację, 

2)   wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)   wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)   wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5)   dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 

6)   nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 

7)  unieważnieniu postępowania 

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zmiana brzmienia powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne 

rozdzielenie  poszczególnych  czynności  zamawiającego  prowadzących  do  wyłonienia  oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  Pzp,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra  z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 

92  ust.  1  Pzp,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże wybór.  

Nie można przy tym pominąć faktu, że odwołanie w pełnym zakresie przysługuje jedynie 

wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 1 Pzp 

dopuszcza  wówczas  odwoływanie  się  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  że  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych. 

Biorąc zatem pod uwagę preferowaną w orzecznictwie wykładnię językową ścieśniającą, 

nie  sposób  uznać,  że  zarzut  Odwołującego  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  (...) 

mieści  się  w  zakresie  przyczyny  odwoławczej  w  postępowaniach  podprogowych wskazanej 

w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 12 

stycznia 2010 r., III CZP 119/09, zastosowanie wykładni, która odchodziłaby od językowego 

sensu  przepisu,  uwzględniającego  nadto  treść  całego  aktu  prawnego,  mogłyby 

usprawiedliwiać  jedynie  szczególne  istotne  i  doniosłe  racje.  Sąd  Okręgowy  ostatecznie 

stanął na stanowisku, że nadanie określeniu użytemu w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp szerszego 

znaczenia  może  prowadzić  do  sprzecznego  z  brzmieniem  ustawy  rozszerzenia  katalogu 

czynności  podlegających  zaskarżeniu  odwołaniem  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  i 

nie  ma  żadnego  uzasadnienia  w  szczególnie  ważnych  okolicznościach.  Co  więcej, 

odmiennej  wykładni  nie  dałoby  się  pogodzić  z  dyrektywą  zacieśniającego  tłumaczenia 

regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae), do których niewątpliwie  zaliczyć 

należy art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp”.  

Natomiast  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w  wyroku  z  3  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt:  XII  Ga 

837/16,  zwrócił  uwagę  na  następujące  okoliczności:  „Zdaniem  Sądu  Okręgowego  objęte 

skargą postanowienie Izby jest prawidłowe i odpowiada prawu oraz specyfice przedmiotowej 

regulacji, natomiast wykładnia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp prezentowana przez Prezesa Urzędu 

Zamówień  Publicznych,  wprawdzie  o  dużym  znaczeniu  praktycznym  dla  wykonawców, 

jednak jest zbyt szeroka i nie znajduje uzasadnienia w treści samych przepisów. 

Zważyć  należy,  że  zarówno  organy  administracji  publicznej,  jak  i  sądy  nie  mają 

kompetencji  do  tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze 

interpretacji  przepisów  prawnych.  Tymczasem  w  niniejszej  sprawie  zbyt  szeroka  wykładnia 

skarżącego  organu,  zgodnie  z  którą  zaniechanie  odrzucenia  oferty  należy  do  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresie badania i 

oceny ofert, w istocie zmierza właśnie do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt 

daleko  idącym  zabiegiem  interpretacyjnym.  W  opinii  Sądu  Okręgowego  to  właśnie 

argumenty  powołane  przez  Izbę  są  bardziej  przekonywujące  i  racjonalne,  oparte  na  treści 

norm prawnych oraz ich wykładni, natomiast stanowisko skarżącego  zasadzało się bardziej 

na praktycznych aspektach wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a 

także  oczekiwań  wykonawców.  Jednakże  racje  w  niej  przedstawione  okazały  się  zbyt  mało 

przekonywujące w stosunku do tych podanych przez Izbę. 

Trafnie  bowiem  Izba  podała,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty”  nie  może  kryć  się  także  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  i 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWIZ. Przemawia za tym 

wiele  okoliczności  wskazanych  przez  Izbę.  W  szczególności  to,  że  w  wyniku  nowelizacji 

większego  znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert. Tym samym dodanie w art. 

180  ust.  2  ustawy  możliwości  zaskarżenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

stanowi właśnie wyjście ustawodawcy naprzeciw wykonawcom, którzy kwestionują ustalenie 

oferty najkorzystniejszej zgodnie z nowymi kryteriami oceny ofert.  

Trafny  jest również  argument  Izby,  że  przepis  art.  180  ust.  2 w  przeciwieństwie  do  art. 

180  ust.  1  Pzp  stanowi  wyjątek  od  zasady.  Wyjątków  natomiast  nie  powinno  interpretować 

się  rozszerzająco.  Nadto  w  wyniku  nowelizacji  ustawy  zdecydowano  się  jedynie  nieco 

poszerzyć 

przesłanki 

umożliwiające 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

„podprogowych”,  a  nie  wprowadzić  niemalże  zasadę  skarżenia  czynności  zamawiającego, 

do  czego  w  istocie  zmierza  stanowisko  skarżącego,  bowiem  pod  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  można  byłoby  „podciągnąć”  niemalże  ich  większość,  gdyż  wybór 

najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem procesu badania i oceny ofert. Gdyby tak było to 

z pewnością wspomniany art. 180 ust. 2 Pzp miałby inne brzmienie. Poza tym trudno uznać, 

aby  pod  pojęciem  „wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  ustawodawca  niejako  ukrył  także 

czynność  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  skoro  odrzucenie  oferty 

odwołującego zostało wprost określone w pkt 4, natomiast zaniechanie odrzucenia oferty już 

nie.  Słusznie  zauważyła  także  Izba,  że  w  treści  art.  180  ust.  2  Pzp  jest  jedynie  mowa  o 

możliwości  zaskarżenia  czynności. Nie wspomina się o skarżeniu  zaniechań czynności, tak 

jak  w  przypadku  zamówień  powyżej  progu,  o  których  mowa  w  art.  180  ust.  1  Pzp.  Tym 

samym nie ma podstaw do wywodzenia, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp obejmuje 

również  zaniechanie  czynności,  w  dodatku  innej  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  tej 

przesłance.  Zgodzić  należy  się  z  Izbą,  że  ustawodawca  wymienia  w  tym  przepisie  jedynie 

zachowania  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku 

postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach. Również z prac legislacyjnych nie sposób 

dopatrzyć  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia  tych  czynności,  które 

dotyczą zaniechań odrzucenia ofert. Izba powołała również dodatkowe argumenty, jednakże 

w ocenie Sądu Okręgowego już te wyżej wskazane dobitnie wskazują na konieczność ścisłej 

interpretacji  sformułowania  „wyboru  najkorzystniejszej  oferty”.  W  zakresie  tej  przesłanki,  w 

ocenie  Sądu  Okręgowego,  zaskarżeniu  odwołaniem  nie  podlega  wybór  najkorzystniejszej 

oferty, u podstaw której legło błędne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca, który ją 

złożył nie podlega wykluczeniu  lub  że oferta nie  powinna być  zostać odrzucona. Odmienny 

pogląd  skarżącego,  prowadziłby  do  nieuzasadnionego  zwiększenia  podstaw  odwołań,  przy 

jednoczesnym  braku  wystarczającego  oparcia  w  przepisach  ustawy.  Tym  samym taka  zbyt 

szeroka interpretacja nie mogła zostać uwzględniona. 

W  opinii  Sądu  Okręgowego  argumenty  powołane  przez  skarżącego  w  konfrontacji  z 

argumentami  Izby  nie  były  wystarczające  do  podzielania  jego  stanowiska.  Okoliczność,  że 

postępowania  podprogowe  stanowią  przeważającą  część  ogółu  krajowych  postępowań  o 

udzielenie zamówienia publicznego nie może w żaden sposób uzasadniać poglądu, że wolą 

ustawodawcy  w  takim  przypadku  było  dopuszczenie  szerszej  możliwość  kwestionowania 

zachowań  zamawiającego.  Nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  również  fakt,  że  proces 

udzielania  zamówień  publicznych  składa  się  z  szeregu  kolejno  następujących  po  sobie 

czynności,  a  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jest  poprzedzona  etapem  badania  i 

oceny  złożonych  ofert.  Czynności  zamawiającego  z  jednej  strony  stanowią  kolejne 

następujące  po  sobie  działania  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jednakże  z  drugiej 

strony  stanowią  także  odrębne  i  samodzielne  etapy  postępowania.  W  zasadzie  wszystkie 

czynności zamawiającego służą wyborowi najkorzystniejszej oferty, co w świetle stanowiska 

skarżącego stanowiłoby drogę do składania odwołań od niemalże każdej czynności”. 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie 

mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy, 

którego ofertę uznano za najkorzystniejszą«.  

Wobec tego orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (np. wyrok Sądu 

Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).  

Przewodniczący: 

…………………. 

Członkowie:   

…………………. 

………………….