KIO 479/17 WYROK dnia 27 marca 2017 roku

Sygn. akt:  

KIO  479/17 

WYROK 

z dnia 27 marca 2017  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

 Protokolant:            Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  23  marca  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2017  roku  przez 

wykonawcę Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg 

i Transportu Miejskiego w Szczecinie 

przy  udziale  wykonawcy  Swarco  Traffic  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  Sprint  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Olsztynie  

i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  przedmiocie  „Konserwacja  i  bieżące  utrzymanie  sygnalizacji 

ś

wietlnych  i  nawigacyjnych  oraz  urządzeń  zarządzania  i  sterowania  ruchem  

na terenie Miasta Szczecina w latach 2017-2019 " na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7  

w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ponieważ  jest  ono 

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  z  uwagi  na  brak  możliwości  oceny  ofert  złożonych  

w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert.   

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Gmina  Miasto  Szczecin  -  Zarząd 

Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  Gmina  Miasto  Szczecin  -  Zarząd  Dróg  i  Transportu 

Miejskiego  w  Szczecinie  na  rzecz  wykonawcy  Sprint  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w  Olsztynie    kwotę  18  600  gr  00 (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO   479/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Szczecin  -  Zarząd  Dróg  i  Transportu  Miejskiego  

w  Szczecinie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  w  przedmiocie  „Konserwacja  i  bieżące  utrzymanie  sygnalizacji 

ś

wietlnych  i  nawigacyjnych  oraz  urządzeń  zarządzania  i  sterowania  ruchem  na  terenie 

Miasta Szczecina w latach 2017-2019 " 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

26 października 2016 roku pod numerem 2016/S 207-375524. 

13  marca  2017  roku  Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  w  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”) 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

a)  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco Traffic Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„SWARCO") pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 7 ust. 1 w zw. z 

art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na zaoferowanie stawki za roboczogodzinę, której 

wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki 

godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. 

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 

b)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że 

oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  postanowień 

zakazujących oferowania wykonania zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, w 

tym  po  stawce  za  roboczogodzinę,  której  wartość  jest  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), 

c)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że 

złożenie  oferty  przez  tego  wykonawcę  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  w  związku  z  zaoferowaniem  wykonania  zamówienia  po  stawce  za 

roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 

2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), 

d)  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że 

oferta  ta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  polegający  na  zaoferowaniu  stawki  za 

roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę {Dz.U. z 2015 r. poz. 

2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

Zarzut  ewentualny  -  podnoszony  na  okoliczność  nieuwzględnienia  żadnego  z  zarzutów 

opisanych w pkt 1: 

naruszenie  art.  7  ust.  1  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  przez  taką  samą  oceną  ofert 

Odwołującego  oraz  SWARCO  w  kryteriach:  „wskaźnik  narzutu  kosztów  pośrednich  Kp" 

oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz" pomimo, że zaoferowane przez 

Odwołującego wskaźniki Kz i Kp tj. 0% są korzystniejsze od wskaźników zaoferowanych 

przez SWARCO (Kp-15%, Kz-5%). 

Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2: 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  przez  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  pomimo,  że  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3: 

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  SWARCO  do  udzielenia 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu pomimo, że zaoferowana przez tego 

wykonawcę  stawka  za  roboczogodzinę  jest  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  oraz  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonej  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 

2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

1)  Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2)  Odrzucenie oferty SWARCO; 

3)  Przyznanie  ofercie  Odwołującego  15  pkt  w  kryterium  „wskaźnik  narzutu  kosztów 

pośrednich Kp" oraz 5 pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów 

Kz"  (żądanie  ewentualne  podnoszone  na  okoliczność  nieuwzględnienia  żadnego  z 

zarzutów wskazanych w pkt 1 zarzutów odwołania); 

4)  Unieważnienie  postępowania  (żądanie  ewentualne  podnoszone  na  okoliczność 

nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania); 

5)  Wezwanie  SWARCO  do  wyjaśnienia  sposobu  obliczenia  ceny  (żądanie  ewentualne 

podnoszone  na  okoliczność  nieuwzględnienia  zarzutu  wskazanego  w  pkt  4 

odwołania). 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 

1  ustawy,  bowiem  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  oferta  Odwołującego  jest 

najkorzystniejsza i jako jedyna nie podlega odrzuceniu. W tych okolicznościach, naruszenia 

wskazane w treści odwołania wprost skutkują powstaniem szkody po stronie Odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (informacja 

o wyniku postępowania) powziął wiedzę w dniu 1 marca 2017 r., stąd odwołanie wnoszone 

jest z zachowaniem ustawowego terminu. 

Odwołujący następująco uzasadniał 

Zarzut nr 1 a. 

Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający zobowiązany 

jest  przygotować  i  przeprowadzić  postępowanie  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Realizacji tych zasad sprzeciwia się 

przyjmowanie  ofert,  które  przewidują  wykonanie  zamówienia  poniżej  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  oraz  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonej  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2008  oraz  z  2016  r.  poz.  1265)  -  dalej:  „ustawa  o  minimalnym 

wynagrodzeniu".  Przyjęcie  oferty  niezgodnej  z  przepisami  tej  ustawy  winno  być  uznane  za 

naruszające wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady udzielania zamówień publicznych. 

Brak  możliwości  oferowania  wykonania  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  o 

minimalnym wynagrodzeniu wynika ponadto z treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdzie wprost 

wskazano, że wartość kosztów pracy „[...] przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)". 

Jak  wynika  z  treści  oferty  SWARCO,  w  kryterium  oceny  ofert  „stawka  roboczogodziny 

podstawowej r-g" wykonawca ten zaoferował stawkę 12 zł. Tymczasem, stosownie do art. 8a 

ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz Obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. z dnia 21 września 2016 r. (M.P. 

z  2016  r.  poz.  934),  wydanego  na  podstawie  art.  7  ust.  2  ustawy  z  dnia  22  lipca  2016  r.  o 

zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 

poz.  1265),  minimalna  stawka  godzinowa  od  dnia  1  stycznia  2017  r.  wynosi  13  zł. 

Uwzględnić  należy  również  konieczność  poniesienia  przez  pracodawcę  dodatkowych 

kosztów  na  rzecz  pracownika  (ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne).  Zaoferowanie  stawki 

za roboczogodzinę w wysokości 12 zł oznacza zaoferowanie wykonania zamówienia poniżej 

minimalnego wynagrodzenia na umowę o pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy 

o  minimalny  wynagrodzeniu  (rozporządzenie  Rady  Ministrów  z  dnia  9  września  2016  r.  - 

Dz.U. z 2016 r. poz. 1456). Odwołujący podał, że w pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  Zamawiający  sformułował  wymóg  zatrudnienia  osób 

wykonujących  zamówienie  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Koszty  pracodawcy  wynikające  z 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  obejmują  poza  kwotą  wynagrodzenia  brutto 

również  konieczność  poniesienia  kosztów  na  ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne.  Nie 

sposób  przyjąć,  aby  stawka  godzinowa  w  wysokości  12  zł  pokrywała  koszty  wykonawcy 

wynikające z zatrudnienia pracownika przy realizacji zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe,  konieczne  i  uzasadnione  jest  odrzucenie  oferty  SWARCO  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 2 ust. 5 oraz 7 ust. 2 i art. 8a ust. 

1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. 

Zarzut nr 1 b. 

Odwołujący  uznał,  że  w  okolicznościach  opisanych  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  a 

odwołania uzasadnione jest ponadto odrzucenie oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy.  Oczywistym  bowiem  jest  w  ocenie  Odwołującego,  że  przyjmując  kryterium 

oceny  ofert  takie  jak  „stawka  roboczogodziny  podstawowej  r-g",  wymaganiem  treści  SIWZ 

było zaoferowanie stawki zgodnej z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Oferta 

SWARCO, w której zaoferowano stawką godzinową na poziomie 12 zł nie odpowiada zatem 

treści SIWZ i na tej podstawie winna zostać odrzucona. Zgodnie z pkt 6 SIWZ sformułowano 

wymaganie  zatrudnienia  osób  wykonujących  czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę.  Jak  wskazano  powyżej  zaoferowana  stawka  godzinowa 

pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. 

Zarzut nr 1 c. 

Stosownie  do  art.  15  ust,  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez 

sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej 

kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Odwołujący  wskazał,  że  jak  wynika  ze  stanu  faktycznego  i  prawnego  opisanego  w 

odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  a  odwołania  wykonawca  SWARCO  zaoferował  świadczenie 

usług  poniżej  kosztów,  jakie  stosownie  do  przepisów  ustawy  o  minimalnym  wynagrodzeniu 

zobowiązany  jest  ponieść  na  rzecz  pracownika.  Działanie  to,  z  uwagi  na  okoliczność,  w 

której podanie ww. stawki stanowiło kryterium oceny ofert, winno być uznane za mające na 

celu  eliminację  innych  przedsiębiorców,  w  tym  Odwołującego.  Takie  działanie  narusza 

interes  innych  przedsiębiorców,  co  oznacza,  że  stawi  ono  czyn  nieuczciwej  konkurencji  nie 

tylko w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1, ale również art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji. 

Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie 

oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. 

Zarzut 1 d. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  odrzuceniu  podlega  oferta,  która  zawiera  błąd  w 

obliczeniu ceny. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  opisanych  w 

odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  a  odwołania  należy  uznać,  że  zaoferowanie  świadczenia  usług 

poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej 

na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, winno być uznane za błąd w 

obliczeniu ceny. Błędem Odwołującego w kalkulacji ceny oferty, w tym w zakresie stawki za 

roboczogodzinę,  było  nieuwzględnienie  obowiązujących  w  dniu  składania  ofert  przepisów 

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. 

Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie 

oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. 

Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny). 

Odwołujący  podniósł,  że  poza  kryterium  najniższej  ceny,  w  warunkach  przetargu 

Zamawiający zastosował również następujące kryteria kosztowe: „wskaźnik narzutu kosztów 

pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz". Stosownie do opisu 

kryteriów  zawartego  w  treści  SIWZ,  wykonawca,  który  zaoferował  najniższe  wskaźniki 

narzutu winien był otrzymać maksymalną Ilość punktów tj. po 15 pkt. 

Jak  wynika  z  treści  złożonych  ofert,  w  ww.  kryteriach  Odwołujący  zaoferował  wskaźniki 

narzutów na poziomie 0%, natomiast wykonawca SWARCO na poziomie 15% oraz 5%. Nie 

ulega  zatem  żadnych  wątpliwości,  że  oferta  Odwołującego  jest  korzystniejsza  w 

przedmiotowych kryteriach. 

Odwołujący  wskazał  w  jaki  sposób  Zamawiający  winien  dokonać  oceny  jego  oferty  w 

kryterium „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" (waga 15%). 

Definicje i oznaczenia: 

Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich - jest to najniższa wartość zaproponowana 

przez oferentów - przyjmujemy symbol K

P

 minimalne 

Wskaźnik  narzutów  kosztów  pośrednich  oferty  ocenianej  -  wartość  zaproponowanego 

wskaźnika przez oferenta, którego oferta jest badana - przyjmujemy symbol K

P

 badane 

Sposób przyznania punktów zgodnie z SIWZ: 

Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich 

------------------------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% 

Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej 

Kp minimalne 

 ---------------------------- x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% 

Kp badane 

W przypadku  badania  oferty,  w  której  zaoferowano  najniższy  wskaźnik  kosztów  pośrednich 

zachodzi oczywista zależność: 

Kp minimalne = Kp badane, tak więc liczbę uzyskanych punktów należy zapisać wzorem: 

Kp badane 

 ------------------------- x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% 

Kp badane 

Po skróceniu pierwszego ułamka otrzymujemy:  

1 x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% = 15 pkt 

W powyższych okolicznościach Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 

oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  zróżnicowania  ofert  Odwołującego  oraz 

SWARCO  w  ww.  kryteriach  i  przyznanie  ofercie  Odwołującego  w  tych  kryteriach  0  pkt. 

Zastosowany  przez  Zamawiającego  sposób  przyznawania  punktów  w  ww.  kryterium  tj. 

najniższy  wskaźnik  narzutu/wskaźnik  narzutu  oferty  ocenianej  x  100  pkt  x  waga  kryterium 

nakazywał  przyznanie  ofercie  z  najniższym  wskaźnikiem  narzutu  max  ilości  punktów  ti.  15 

pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" oraz 5 pkt w kryterium „wskaźnik 

narzutu  kosztów  zakupu  materiałów  Kz".  Przyznanie  ofercie  Odwołującego  0  pkt  stoi  w 

rażącej sprzeczności z zasadami oceny ofert przyjętymi w treści SIWZ. 

Uwzględniając powyższe, konieczne i uzasadnione w ocenie Odwołującego jest powtórzenie 

czynności oceny oferta w ww. kryteriach. 

Zarzut nr 3 (zarzut ewentualny). 

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  w  okolicznościach  uznania  przez  Izbę,  że  w  świetle 

przyjętych w SIWZ zasad przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert „wskaźnik narzutu 

kosztów  pośrednich.  Kp"  oraz  „wskaźnik  narzutu  kosztów  zakupu  materiałów  Kz"  nie  jest 

możliwe  przyznanie  ofercie  Odwołującego  max  ilości  punktów  (oddalenie  zarzutu  nr  2), 

niezbędne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.  

Uznanie  przez  Izbę,  że  w  świetle  treści  SIWZ  nie  jest  możliwe  zróżnicowanie  oceny  ofert 

Odwołującego i SWARCO, winno bowiem oznaczać, że postępowanie obarczone jest wadą 

uniemożliwiającą 

zawarcie 

niepodlegającej 

unieważnieniu 

umowy. 

Nie 

sposób 

zaakceptować sytuacji, w której oferty przewidujące całkowicie odmienne koszty wykonania 

zamówienia,  są  tak  samo  oceniane,  gdy  obiektywnie  oferta  Odwołującego  jest 

nieporównywalnie  korzystniejsza  od  oferty  SWARCO  w  kryteriach  „wskaźnik  narzutu 

kosztów pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz". 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  podnoszone  przez  niego,  jako  zarzut  ewentualny,  zaniechanie 

unieważnienia postępowania prowadzi do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania 

zamówienia.  Z  uwagi  na  ewentualne  stwierdzenie  wady  postępowania,  w  interesie 

Odwołującego leży zatem zaniechanie udzielenia zamówienia firmie SWARCO i powtórzenie 

postępowania,  w  którym  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  ponownego  ubiegania  się  o 

zamówienie. 

Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny). 

Jak  wynika  z  opisu  stanu  faktycznego  wskazanego  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1 

wykonawca  SWARCO  zaoferował  wykonanie  zamówienia  po  stawce  za  roboczogodzinę 

obliczonej poniżej minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie przepisów ustawy o 

minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto, cena oferty SWARCO (6.276.136,50 zł) jest niższa o 

ponad 28% od wartości zamówienia powiększonej o stawkę podatku VAT (10.125.272,50 zł). 

Uwzględniając  powyższe  okoliczności  Zamawiający  winien  był  wezwać  wykonawcę 

SWARCO  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  oraz  kosztu  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy.  W 

ś

wietle  treści  tego  przepisu  niezbędne  jest  skierowanie  do  wykonawcy  stosownego 

wezwania,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.  

Nie ulega wątpliwości, że zaoferowany koszt (12 zł - stawka za roboczogodzinę) jest rażąco 

niski, bowiem za tę cenę wykonawca nie jest w stanie zatrudnić pracowników do wykonania 

zamówienia.  W  treści  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  wprost  wskazano,  iż  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu.  Uwzględniając  ponadto  okoliczność,  w  której  cena  oferty  SWARCO  jest  o 

ponad 28% niższa od „budżetu" Zamawiającego nie sposób przyjąć, że zaoferowane przez 

tego  wykonawcę  warunki  cenowe  wykonania  zamówienia  są  rzetelne  i  umożliwiają 

wykonania zamówienia w sposób należyty bez poniesienia straty. 

W  zaistniałych  okolicznościach  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  w  ocenie 

Odwołującego jest uzasadniony. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  13  marca  2017  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

Dla porządku Izba wskazuje, że termin na wniesienie odwołania wypadał na dzień 11 marca 

2017  roku  (sobota),  zgodnie  z  art.  185  ust.  8  ustawy  jeżeli  termin  do  wykonania  czynności 

przypada  na  sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy,  termin  upływa  dnia  następnego  

po dniu lub dniach wolnych od pracy -  tym samym termin na wniesienie odwołania upływał  

w dniu 13 marca 2017 roku (poniedziałek).  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Zamawiający  w  dniu  14  marca  2017  roku  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 16 marca 2016 

roku  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  tj. 

wykonawcę 

Swarco 

Traffic 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

na rozprawie, do protokołu.  

Izba  uwzględniła  również  stanowisko  pisemne  zawarte  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  21 

marca 2017 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  

ż

e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Odwołujący,  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  Stron  postępowania  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego wycofał zarzut nr 1 zawarty w  lit. a, b, c i d. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  21  marca  2017  roku  Odpowiedź  Zamawiającego  

na  odwołanie  wskazał  miedzy  innymi,  że  wezwał  w  dniu  17  marca  2017  roku  obu 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  kontekście  wysokości  zaoferowanej  ceny  zgodnie  

z dyspozycją art. 26 ust. 2 f ustawy. Zamawiający podał również, że obaj wykonawcy udzielili 

odpowiedzi,  które  są  dla  Zamawiającego  wyczerpujące  i  przekonywujące,  co  w  ocenie 

Zamawiającego potwierdziło słuszność wyboru najkorzystniejszej oferty i brak podstaw do jej 

odrzucenia. 

II. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”): 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

- art. 90 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego 

co 

do 

możliwości 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo 

sprzyjających 

warunków 

wykonywania 

zamówienia 

dostępnych  

dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

-  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  –  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, jeżeli:  

7)  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodgalającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

-  art.  146  ust.  6  ustawy  –  Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  

w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych 

przez  zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). 

IV. 

Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:  

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający ukształtował w Rozdziale XII Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia – wybór oferty najkorzystniejszej następujące kryteria oceny ofert: 

1.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  zostanie  dokonany  według  następujących  kryteriów 

oceny ofert: 

1)  Cena – 60%:

Sposób przyznania punktów w kryterium „cena”: 

             cena najniższa 

 ------------------------------ x 100 pkt x znaczenie kryterium 60% 

cena oferty ocenianej 

2)  Stawka roboczogodziny podstawowej r-g – 15 % 

Sposób przyznania punktów w kryterium „Stawka roboczogodziny podstawowej r-g”: 

Najniższa zaoferowana stawka roboczogodziny podstawowej 

--------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% 

Stawka roboczogodziny oferty ocenianej  

3)  Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp – 15 % 

Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp”: 

Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich 

----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% 

Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej 

4)  Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 % 

Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz”: 

Najniższy wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów 

----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 5% 

Wskaźnik narzutów kosztów zakupu materiałów oferty ocenianej 

5)  Wskaźnik narzutu zysku Z – 5 % 

Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu zysku Z”: 

Najniższy wskaźnik narzutu zysku 

----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 5% 

Wskaźnik narzutów zysku oferty ocenianej 

Do  oceny  oferty  w  kryterium:  Stawka  roboczogodziny  podstawowej  r-g,  Wskaźnik  narzutu 

kosztów pośrednich Kp, Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz, Wskaźnik narzutu zysku 

Z zostaną przyjęte wskaźniki jakie Wykonawca wpisze w pkt 2 oferty cenowej – załącznik nr 

1 do SWIZ.  

W załączniku nr 2 do SWIZ – Wzór umowy, Zamawiający uregulował: 

§ 7 

Zamawiający  za  wykonany  przedmiot  umowy  zapłaci  wynagrodzenie,  ustalone  na 

podstawie  oferty  Wykonawcy  oraz  sprawdzonych  i  potwierdzonych  obmiarów  wykonanych 

prac.  Wartość  prac  zgodnie  z  ofertą  cenową  nie  przekroczy  kwoty  (łącznie  z  podatkiem 

VAT)…… PLN (słownie złotych: …………………………………………………..). 

Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z 

realizacją przedmiotu umowy i nie może tej kwoty przekroczyć. 

Na wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 składa się: 

wynagrodzenie ryczałtowe wynikające  z oferty w wysokości: 36 m-cy x ………. PLN 

brutto …………………………… PLN brutto (słownie złotych……………………………). 

wynagrodzenie  kosztorysowe  –  kwota  do  wysokości  ……….  PLN  brutto  (słownie 

złotych: ……………….) - stanowiąca 45 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii 

sygnalizacji świetlnej, prace związane ze zmianami programów i inne działania związane ze 

zmianami  rozmieszczenia  osprzętu  sygnalizacyjnego  w  związku  z  zaistniałą  sytuacją 

drogową,  konserwację  i  bieżące  utrzymania  nowo  wybudowanych  i  przekazanych 

sygnalizacji świetlnych. 

wynagrodzenie  kosztorysowe  –  kwotę  do  wysokości  ……….  PLN  brutto  (słownie 

złotych: ……………….) - stanowiące 15 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii 

Systemu Zarządzania Ruchem. 

4.    Wartość  przedmiotu  umowy,  określona  w  ust.  1  może  ulec  obniżeniu  w  końcowym 

rozliczeniu  Umowy,  nie  upoważnia  to  Wykonawcy  do  wysuwania  jakichkolwiek  roszczeń  w 

stosunku do Zamawiającego. 

Wykonawca oświadcza, że jest czynnym podatnikiem podatku VAT. 

§ 8 

Ustala się następujący sposób rozliczania prac: 

rozliczenie  miesięczne  za  utrzymanie  i  konserwację  sygnalizacji  świetlnej, 

konserwację              i utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem punktów poboru energii dla 

imprez  masowych,  masztów  typu  fotoradar,  sygnalizacji  ostrzegawczej  i  nawigacyjnej  na 

mostach  nastąpi  w  oparciu  o  iloczyn  cen  jednostkowych  ryczałtowych  (określonych  w 

Załączniku  nr  1  do  niniejszej  Umowy)  i  ilości  poszczególnych  elementów  wykonanych 

konserwacji i bieżącego utrzymania po wykonaniu usług, na podstawie faktur wystawianych 

przez wykonawcę jeden raz w miesiącu – ostatniego dnia każdego miesiąca, 

wysokość  wynagrodzenia  za  utrzymanie  i  konserwację  sygnalizacji  nowo 

wybudowanych,  przekazanych  przez  Zamawiającego  protokołem  zdawczo-odbiorczym, 

ustalana  będzie  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  ryczałtowe  określone  w  Załączniku  nr  1  

do niniejszej umowy, począwszy od dnia podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego, 

należność  za  usunięte  awarie  sygnalizacji,  awarie  Systemu  Zarządzania  Ruchem,  

za  prace  związane  ze  zmianami  programów  sterowania  sygnałami  świetlnymi  szaf 

sterowniczych  i  inne  działania  związane  ze  zmianami  rozmieszczenia  osprzętu 

sygnalizacyjnego  w  związku  z  zaistniałą  sytuacją  drogową  będzie  ustalana  na  podstawie 

kosztorysów  powykonawczych  sporządzonych  metodą  szczegółową    z  zastosowaniem 

wskaźników do kosztorysowania: 

a) 

roboczogodziny (r-g) ………. PLN 

b) 

koszty pośrednie (Kp) ………. PLN 

c) 

koszty zakupu (Kz) ………. PLN  

d) 

zysk (Z) ………. PLN 

Ceny  materiałów  koniecznych  do  wykonania  powyższych  prac,  pracy  sprzętu,  środków 

transportowych  nie  mogą  być  wyższe  niż  średnie  ceny  materiałów  bez  kosztów  zakupu               

i  średnie  ceny  pracy  sprzętu,  środków  transportowych  z  okresu  realizacji  robót,  określone             

w  informatorach  SEKOCENBUD  wydawanych  przez  Ośrodek  Wdrożeń  Ekonomiczno-

Organizacyjnych  Budownictwa  PROMOCJA.  Jeżeli  ceny  nie  zostaną  określone                      

w  informatorze,  przyjmuje  się,  ceny  wynikające  z  dokumentu  potwierdzającego  dokonanie 

zakupu materiału, pracy sprzętu i środków transportu. 

Zgodnie z danymi zawartymi w Formularzu oferty (według załącznika nr 1 do SWIZ)  

w  punkcie  2,  Odwołujący  wskazał  następujące  wskaźniki  dla  sporządzenia  kosztorysu 

powykonawczego  za  usunięte  awarie  sygnalizacji  świetlnej,  prace  związane  ze  zmianami 

programów  sterowania  sygnałami  świetlnymi  szaf  sterowniczych  i  inne  działania  związane  

ze  zmianami  rozmieszczenia  osprzętu  sygnalizacyjnego  w  związku  z  zaistniałą  sytuacją 

drogową: 

- stawka roboczogodziny podstawowej (r-g) 13 PLN 

- narzuty kosztów pośrednich (Kp) 0%, 

- narzuty kosztów zakupu materiałów (Kz) 0%, 

- narzuty zysku (Z) 18%.  

Odwołujący  złożył  ofertę  na  kwotę  -  6  482  186,18  zł,  uczestnik  postępowania 

odwoławczego złożył ofertę na kwotę 6 276 136,50 zł. 

Izba zważyła: 

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 

art.  91  ust.  1  ustawy  przez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej  konkurencji  przez  taką  samą  oceną  ofert  Odwołującego  oraz  SWARCO  

w  kryteriach:  „wskaźnik  narzutu  kosztów  pośrednich  Kp"  oraz  „wskaźnik  narzutu  kosztów 

zakupu  materiałów  Kz"  pomimo,  że  zaoferowane  przez  Odwołującego wskaźniki  Kz  i  Kp  tj. 

0% są korzystniejsze od wskaźników zaoferowanych przez SWARCO (Kp-15%, Kz-5%). 

Zgodnie z odwołaniem, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 1 ustawy dotyczy 

dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego w kryteriach: Wskaźnik narzutu 

kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz. 

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający 

dokonuje  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  jakie  zostały  określone 

przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.    W  ustępie  2  ww. 

artykułu  ustawodawca  wskazał  otwarty  katalog  kryteriów  oceny  ofert  jakimi  może  posłużyć 

się  Odwołujący  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Zgodnie  

z  brzmieniem  ustawy  to  Zamawiający  odpowiada  za  dobór  kryteriów  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

optymalnej 

i 

pozwalającej 

na 

uzyskanie 

ś

wiadczenia 

odpowiadającego  potrzebom  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  cenę.  Zasadą  jest,  że 

kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również 

nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy.  W  wyniku  wskazanej  na  wstępie  stanowiska 

Izby nowelizacji przepisów ustawy, jak również nowelizacji z 28 sierpnia 2014 roku, o wiele 

większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i 

doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w  realizacji  zamówienia,  aspekty  społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Obecnie Zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im 

na  określenie  kryteriów  oceny  ofert  zgodnie  z  wymaganiami  ustawy,  a  jednocześnie  będą 

pozwalały  na  określenie  realnych  wymagań  pozwalających  na  zmaksymalizowanie 

dokonania  wyboru  oferty  odpowiadającej  potrzebą  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia. 

Określone  przez  Zamawiającego  wymagania  w  przedmiocie  zamówienia  to  w  zasadzie 

niekończąca  się  możliwość  doboru  kryteriów,  bowiem  to  przedmiot  zamówienia,  jego 

charakter  i  potrzeby  Zamawiającego  wskazane  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  kreują  budowę  kryterium  oceny  ofert,  którego  kształt  i  charakter 

zdeterminowane  są  w  szczególności  rodzajem  zamówienia.  Poszukiwanie  przez 

Zamawiających  kryteriów  oceny  ofert  winno  stanowić  stały  element  postępowań,  bowiem 

każde  z  zamówień  w  zasadzie  jest  inne,  jak  również  inne  są  potrzeby  każdego 

Zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga  także,  że  ustawowe  wymagania  co  do  kryteriów 

pozacenowych  są  szersze,  czego  efektem  mogą  być  ukształtowane  przez  Zamawiających 

kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas. W tym miejscu warto wskazać jako 

przykład  rozwoju  kształtowania  kryteriów  oceny  ofert  kryterium  –  termin  płatności,  którego 

dopuszczalność  została  potwierdzona  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  18  września 

2002 roku sygn. akt III CZP 52/02. 

Ustalone  kryteria  oceny  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  oceny 

wskaźników,  które  stanowią  podstawę  zarzutu  stanowią  jednocześnie  podstawę,  zgodnie  z 

postanowieniami  wzoru  umowy,  do  wyliczenia  wynagrodzenia,  należności  za  usunięte 

awarie sygnalizacji, awarie Systemu Zarządzania Ruchem, za prace związane ze zmianami 

programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf sterowniczych i inne działania związane ze 

zmianami  rozmieszczenia  osprzętu  sygnalizacyjnego  w  związku  z  zaistniałą  sytuacją 

drogową  na  podstawie  kosztorysów  powykonawczych  sporządzonych  metodą  szczegółową 

z  zastosowaniem  wskaźników  do  kosztorysowania:  roboczogodziny  (r-g),  koszty  pośrednie 

(Kp), koszty  zakupu  (Kz),  zysk (Z).  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  wynagrodzenie 

kosztorysowe,  określone  w  umowie  do  konkretnej  wskazanej  kwoty  (co  wynika  również  z 

Rozdziału X SIWZ – Sposób obliczenia ceny oferty, pkt 10 oraz załącznika nr 1A do SWIZ) 

stanowi 45 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii sygnalizacji świetlnej, prace 

związane  ze  zmianami  programów  i  inne  działania  związane  ze  zmianami  rozmieszczenia 

osprzętu  sygnalizacyjnego  w  związku  z  zaistniałą  sytuacją  drogową,  konserwację  i  bieżące 

utrzymania  nowo  wybudowanych  i  przekazanych  sygnalizacji  świetlnych.  Tak  samo  

w  Zamawiający  określił,  że  wynagrodzenie  kosztorysowe    określone  w  umowie  również  

do konkretnej wskazanej kwoty (co wynika również z Rozdziału X SIWZ – Sposób obliczenia 

ceny  oferty,  pkt  11  oraz  załącznika  nr  1A  do  SWIZ)  stanowi  15  %  wynagrodzenia 

ryczałtowego za usuwanie awarii Systemu Zarządzania Ruchem.  

Powyższe  wskazuje  jak  istotne  były  dla  Zamawiającego  określone  w  SWIZ  kryteria  oceny 

ofert,  które  w  przypadku  realizacji  przekładają  się  w  sposób  bardzo  prosty  na  ilość 

ś

wiadczonych  prac  na  rzecz  Zamawiającego  w  ramach  określonej  z  góry  maksymalnej 

kwoty.  Zasadniczo  Zamawiający  prawidłowo  zidentyfikował  i  określił  niezbędne  dla  niego 

kryteria, co do samego ich doboru, z uwagi na przedmiot umowy. Jednakże opis kryteriów, 

którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  wraz  z  podaniem  wag 

poszczególnych kryteriów musi również zawierać sposób oceny ofert. Zgodnie z ustawą (art. 

91 ust. 2 d ustawy) Zamawiający musi określić kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały, 

umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawionych  przez  wykonawców.  Tym  samym 

ukształtowane  kryteria  muszą  dać  się  policzyć  jeżeli  Zamawiający  przewidział  w  SIWZ,  

ż

e  będzie  te  kryteria  mające  określone  wagi  obliczał  według  wskazanych  w  SWIZ  wzorów. 

Podkreślenie  wymaga,  że  cel  jakiego  należy  upatrywać  w  określeniu  przez  Zamawiającego 

kryteriów  oceny  ofert  ma  doprowadzić  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przez 

Zamawiającego,  pozwalając  na  realizację  zamówienia  zgodnie  z  potrzebami  określonymi  

w SIWZ przy najkorzystniejszych warunkach.  

Izba  podkreśla,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  z  jednej  strony  przyznając,  że 

oferta Odwołującego w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik 

narzutu  kosztów  materiałów  Kz  przedstawia  najkorzystniejsze  wartości,  bowiem  0  jest 

wartością  niewątpliwie  najniższą,  a  z  drugiej  strony  przyjmuje  do  obliczeń  wartość  „0”  w 

poszczególnych  ww.  kryteriach,  która  to  wartość  nie  jest  wynikiem  przyjętego  przez 

Zamawiającego wzoru dla każdego z kryteriów. Podkreślić bowiem należy, że „0” podzielone 

przez  „0”  nie  daje  określonej  wielkości,  wynikiem  nie  jest  „0”,  co  potwierdził  w  czasie 

rozprawy  sam  Zamawiający  wskazując,  że  „zgadza  się  z  Odwołującym,  że  „0”  podzielone 

przez „0” nie daje żadnego rozwiązania w zbiorze liczb rzeczywistych.  

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  wskazał,  że  równanie  w  kryteriach  Wskaźnik  narzutu 

kosztów  pośrednich  Kp  oraz  Wskaźnik  narzutu  kosztów  materiałów  Kz  odnośnie  oferty 

Odwołującego  jest  nierozwiązywalne,  dlatego  przyznał  0  punktów  Odwołującemu  w  tych 

kryteriach.  Jednocześnie,  co  istotne  jest  również  dla  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy 

Zamawiający  oświadczył,  że  równanie  w  przypadku  oferty  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  tych  dwóch  ww.  kryteriach  daje  0  punktów,  przy  przyjęciu  do  wzorów 

określonych  w  SIWZ  najkorzystniejszych  zaoferowanych  wartości  w  ofercie  Odwołującego  

tj.:  0%.  Uczestnik  postępowania  odwoławczego  wskazał  w  trakcie  rozprawy  również,  

ż

e matematycznie nie da się obliczyć punktów dla Odwołującego w  ww. kryteriach z uwagi 

na zaoferowane wartości wskaźników (0%).  

Istotne  w  sprawie  również  jest,  że  wskaźnik  narzutów  kosztów  pośrednich  Kp  w  ofercie 

uczestnika postepowania odwoławczego wynosi 43%, natomiast Wskaźnik narzutu kosztów 

zakupu materiałów Kz  wynosi 1%; w ofercie Odwołującego oba te wskaźniki  wynosiły 0% - 

co wskazuje, że Zamawiający, w ramach oceny w kryteriach oceny ofert powinien dokonać 

zróżnicowania  oceny  ofert  ww.  wykonawców  w  tych  kryteriach,  a  nie  przyznawać  każdemu  

z  wykonawców  w  tych  kryteriach  0  punktów.  W  trakcie  rozprawy  żadna  ze  Stron 

postępowania  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  nie  kwestionowali  zaoferowania 

przez  Odwołującego  Wskaźnika  narzutów  kosztów  pośrednich  Kp  oraz  Wskaźnika  narzutu 

kosztów zakupu materiałów Kz na poziomie 0%. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  naruszył  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  ponieważ  zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza  jednakowe 

traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania  (porównaj:  Postanowienie  Sądu 

Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  17  marca  2008  roku  sygn.  akt  VIII  Ga  22/08).  Skora  zatem 

Zamawiający  przyznał  Odwołującemu  0  punktów  w  kryteriach  Wskaźnik  narzutu  kosztów 

pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz oznacza to, że nie zastosował 

do  tego  wykonawcy  tych  samych  zasad,  które  zastosował  do  przyznanej  punktacji 

uczestnikowi  postępowania  odwoławczego.  Brak  zróżnicowania  oceny  ofert  tych 

wykonawców  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  realnie  i  faktycznie  korzystniejsze  parametry, 

które  zaoferował  Odwołujący  (nie  istnieje  wartość  mniejsza,  tym  samym  korzystniejsza  od 

0%,  co  oznacza,  że  nie  zostały  przewidziane  żądane  narzuty)  nie  prowadzi  do  uzyskania 

korzystniejszych punktów w tych kryteriach.  Słusznie wskazywał Odwołujący, że stawka 0% 

jest  stawką  korzystniejszą,  co  również  zauważył  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający  podnosząc,  że  „wykonawca  Sprint  SA  jako  wskaźnik  narzutu  kosztów 

pośrednich i kosztów zakupu materiałów wskazał 0, a 0 jest wartością niewątpliwie najniższą 

(…)”.    Również  uczestnik  postępowania  odwoławczego  nie  kwestionował,  że  0%  jest 

mniejsze, niż 1% czy 43%.   

Reasumując tą część, Izba wskazuje, że działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu 

Odwołującemu  w  kryteriach  Wskaźnik  narzutu  kosztów  pośrednich  Kp  oraz  Wskaźnik 

narzutu kosztów materiałów Kz po 0 punktów stanowiło dzianie niezgodne z postanowienia 

SIWZ i jednocześnie nie może zostać uznane za prawidłowe. 

Odwołujący  wskazał  w  trakcie  rozprawy,  że  nie  dochodzi  do  naruszenia  zasad  Prawa 

zamówień  publicznych  (art.  7  ust.  1  ustawy)  przez  przyznanie  Odwołującemu  maksymalnej 

ilości  punktów  w  danym kryterium, skoro  sam  Zamawiający  przyznaje,  że  najkorzystniejszą 

wartością  w  kryteriach:  Wskaźnik  narzutu  kosztów  pośrednich  Kp  oraz  Wskaźnik  narzutu 

kosztów  materiałów  Kz  –  jest  niewątpliwie  0  %.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia  zostały złożone dwie oferty – tym samym nie może 

dojść  do  naruszenia  art.  7  ustawy  w  sytuacji,  gdy  Odwołującemu  zostanie  przyznana 

maksymalna ilość punktów w tych dwóch kryteriach. Izba podkreśla, że nie można pominąć  

w tym miejscu faktu, że  Zamawiający nie przewidział  w SWIZ, w przedstawionych  wzorach 

matematycznych  oraz  innych  postanowieniach  sytuacji,  w  której  zostanie  zaoferowana 

wartość  0%  dla  poszczególnych  wskaźników  –  kryteriów  oceny  oferty.  Zamawiający 

natomiast  jednoznacznie  wskazał,  że  do  oceny  oferty  w  kryterium:  Stawka  roboczogodziny 

podstawowej  r-g,  Wskaźnik  narzutu  kosztów  pośrednich  Kp,  Wskaźnik  narzutu  kosztów 

materiałów  Kz,  Wskaźnik  narzutu  zysku  Z  zostaną  przyjęte  wskaźniki  jakie  Wykonawca 

wpisze  w  pkt  2  oferty  cenowej  –  załącznik  nr  1  do  SWIZ.  Tym  samym  nie  pozostawił 

Zamawiający  miejsca  na  dokonywanie  jakichkolwiek  interpretacji  w  zakresie  sposobu 

obliczenia  wartości  punktowej  w  danym  kryterium,  poza  wykorzystaniem  zaoferowanych 

wskzaźników. 

Izba  nie  podziela  tej  argumentacji  Odwołującego,  bowiem  w  ocenie  Izby  przyznanie 

Odwołującemu punktacji w kryterium Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp – 15 pkt oraz 

Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 pkt nie wynika z postanowień SIWZ i w efekcie 

prowadziłoby  do  naruszenia  nie  tylko  zasad  prawa  zamówień  publicznych  ale  również 

przepisów  zobowiązujących  Zamawiającego  do  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.  

Izba  wskazuje,  że  z  pozoru  logiczna  argumentacja  Odwołującego  prowadząca  

do  wniosku,  że  zaoferowanie  w  danym  kryterium  wartości  0%  jest  równoznaczne  

z  zaoferowaniem  najkorzystniejszej  wartości  (najniższej  możliwej),  co  w  efekcie  prowadzi  

do  wniosku,  że  prowadzi  to  do  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  w  danym  kryterium 

oceny ofert – w zasadzie nie broni się w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Fakt,  że  Zamawiający  nie  określił  w  SWIZ  sposobu  postępowania  w  sytuacji,  

w  której  wykonawca  zaoferuje  wskaźniki  na  poziomie  0%,  jednocześnie  nie  wprowadzając 

zakazu  zaoferowania  wskaźników  o  tej  wartości,  nie  może  w  ocenie  Izby  prowadzić  

do sytuacji, w której wykonawca taki otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium. 

Prowadziłoby  to  do  naruszenia  przepisów  ustawy  i  postanowień  SWIZ,  przez  dokonanie 

oceny  ofert  w  oparciu  o  zasady  nieokreślone  w  SIWZ,  a  w  efekcie  uniemożliwiało  realną 

ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazując, że powinien 

otrzymać maksymalną ilość punktów pominął w swej argumentacji dwie zasadnicze kwestie, 

które są kluczowe dla oceny ofert w tym postępowaniu, a mianowicie:  

po  pierwsze  -    jak  w  przypadku  przyznania  odwołującemu  maksymalnej  ilości  punktów  

w danym kryterium miałaby zostać oceniona oferta uczestnika postępowania odwoławczego, 

bowiem  zastosowanie  do  oceny,  w  kwestionowanych  kryteriach,  oferty  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wskaźników  na  poziomie  0%  (czyli  wskazanych  w  ofercie 

Odwołującego)  wypaczałoby  w  sposób  wyraźny  dokonaną  ocenę,  bowiem  inne  zasady 

byłyby stosowane w stosunku do Odwołującego oraz inne zasady w stosunku do uczestnika 

postępowania.  Uwzględniając  bowiem  fakt,  że  Wskaźnik  narzutów  kosztów  pośrednich  Kp  

w ofercie uczestnika postepowania odwoławczego wynosi 43%, natomiast Wskaźnik narzutu 

kosztów  zakupu  materiałów  Kz  wynosi  1%  wykonawca  ten,  uwzględniając  argumentację 

Odwołującego,  realnie  powinien  również  otrzymać  punkty,  jednakże  nie  wiadomo  w  jaki 

sposób powinny zostać obliczone; 

po  drugie  –  Odwołujący  pomija  w  zupełności  fakt  tego,  że  Zamawiający  określił  w  SWIZ  

aż pięć różnych kryteriów oceny ofert, cenę oraz cztery rodzaje wskaźników, z czego: „Cena” 

jako  kryterium  została  określona  wagowo  przez  Zamawiającego  na  poziomie  60%,  

w  kwestionowanych  przez  Odwołującego  kryteriach  Wskaźnik  narzutu  kosztów  pośrednich 

Kp – 15 % oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 % co w sumie daje 20% wagi 

oraz w pozostałych dwóch kryteriach Stawka roboczogodziny podstawowej r-g – 15 %

oraz 

Wskaźnik  narzutu  zysku  Z  –  5  %  co  również  w  sumie  daje  20%.  Odwołujący  wskazał  

w  trakcie  rozprawy  w  wyniku  przeprowadzonej  oceny  ofert  w  poszczególnych  kryteriach, 

która  stanowiła  podstawę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  uczestnik  postępowania 

odwoławczego otrzymał w sumie 80 punktów, natomiast Odwołujący otrzymał 73,02 punktu i 

przyznanie odwołującemu dodatkowych punktów spowoduje, że oferta Odwołującego będzie 

najkorzystniejsza.  Jednakże  nie  wynika  z  SIWZ  jak  Odwołującemu  należałoby  przyznać 

punkty oraz nie wiadomym jest jak należałoby policzyć punkty w tych kryteriach uczestnikowi 

postępowania  odwoławczego  a  w  efekcie  nie  wykazał  Odwołujący,  bo  w  zasadzie  nie  był  

w  stanie  tego  zrobić  przy  takich  postanowieniach  SWIZ,  jak  zmienianie  uległaby  globalna 

punktacja ofert z wszystkich pięciu kryteriów oceny ofert.  

W  ocenie  Izby  nie  jest  bowiem  możliwe  i  realne  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dokonanie  oceny  oferty  Odwołującego  w  oparciu  

o  kryteria  oceny  ofert  przewidziane  przez  Zamawiającego  w  SWIZ,  a  przyjęcie 

wskazywanego  „logicznego”  sposobu  przyznania  punktów  Odwołującemu  prowadziłoby  

do  odwrócenia  sytuacji,  w  której  tak  jak  przy  przyznaniu  0  punktów  w  kryteriach  było 

niezgodne  z  SIWZ  i  ustawą,  to  przyznanie  maksymalnej  ilości  punktów  bez  możliwości 

faktycznej oceny  w tych  kryteriach każdej z ofert złożonych  w postępowaniu, a tym samym 

niemożliwości  ustalenia  jednoznacznie  wyniku  punktowego,  również  prowadziłoby  

do  niezgodności  w  działaniu  z  SWIZ  oraz  ustawą.  Dlatego  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu 

Odwołującego  naruszenia  art.  7  ust.1  oraz  91  ust.  1  ustawy,  choć  częściowo  

co do przyznania Odwołującemu w

kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz 

Wskaźnik  narzutu  kosztów  materiałów  Kz    wartości  punktowej  0  dla  każdego  z  kryteriów 

podzieliła  argumentację  Odwołującego.  Nie  sposób  również  byłoby  uznanie  za  prawidłowe 

pominięcie  w  trakcie  oceny  ofert  dwóch  z  pięciu  kryteriów  określonych  przez 

Zamawiającego.  

Izba  wskazuje,  że  cała  powyższa  argumentacją  Izby  w  sposób  jednoznaczny 

dowodzi,  że  nie  jest  możliwym  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

dokonanie  oceny  ofert  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SWIZ.  Dlatego  też 

Izba uznała  za zasadny  zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy  w  związku z art. 146 

ust.  6  ustawy  i  nakazała  Zamawiającemu  na  tej  podstawie  prawnej  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Konserwacja  i  bieżące 

utrzymanie sygnalizacji  świetlnych  i nawigacyjnych oraz urządzeń  zarządzania i sterowania 

ruchem  na  terenie  Miasta  Szczecina  w  latach  2017-2019  "  ponieważ  jest  ono  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiające  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  z  uwagi  na  brak  możliwości  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  zgodnie  

z kryteriami oceny ofert.   

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 

pkt  7  ustawy  jest  obligatoryjne,  tym  samym  jest  obowiązkiem  Zamawiającego,  którego  

to  obowiązku  nie  niweczy  np.  niedochowanie  w  czasie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy 

tego  obowiązku  błąd  w  działaniu  Zamawiającego.  Tym  samym  brak  określenia  przez 

Zamawiającego okoliczności, które uniemożliwiają dokonanie oceny ofert w poszczególnych 

kryteriach  według  przyjętych  przez  Zamawiającego  reguł  nie  może  być  modyfikowane  

na  etapie  oceny  ofert  –  tak  jak  uczynił  to  Zamawiający  –  lecz  stanowi  przesłankę  

do  unieważnienia  postępowania,  bo  nie  można  w  postępowaniu  wybrać  oferty 

najkorzystniejszej,  a  nie  można  reguł  oceny  oferty  najkorzystniejszej,  zmieniać, 

modyfikować,  dostosowywać  do  stanu  faktycznego  dopiero  na  etapie  badania  i  oceny 

złożonych ofert. 

Zamawiający  obowiązany  jest  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy)  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  

do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się 

z  koniunkcji  trzech  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje  obowiązkiem 

zastosowania  tego  przepisu.  Po  pierwsze  –  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy 

regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada  postępowania).  Po  drugie  –  wada  ta  ma 

skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Po  trzecie  –  wada  ta  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia.  Wada 

postępowania  musi  mieć  charakter  trwały,  musi  rzeczywiście  wystąpić  i  musi  powodować 

niemożliwość  zawarcia  ważnej  umowy.  W  rozpoznawanej  sprawie  zaistniały  wszystkie 

powyżej  wymienione  okoliczności,  co  zostało  wykazane  w  pierwszej  części  uzasadnienia 

tego orzeczenia: 

−  postępowanie  obarczone  jest  wadą  polegającą  takim  opisaniu  sposobu  oceny 

kryteriów, podaniu takich wzorów oraz zasad  wyliczenia  wartości punktowej  według 

tych  wzorów,  który  uniemożliwia  ocenę  złożonych  w  postępowaniu  ofert  zgodnie  

z tymi kryteriami,  

−  wada  ta  uniemożliwia  zawarcie  umowy,  bowiem  według  określonych  w  SWIZ 

kryteriów i sposobu ich oceny nie można wykonawcom przyznać punktów, nie można 

dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tym  samym  wada  ta  ma  niewątpliwie 

wpływ na wynik postępowania,  

Izba  wskazuję,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  

w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności 

umowy,  określonych  w  art.  146  ust.  1  ustawy.  Orzecznictwo  wypracowało  spójną  linię 

orzeczniczą,  w  oparciu  o  którą  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  także 

unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 

ustawy  zgodnie  z  którym,  określone  zostało  uprawnienie  procesowe  dla  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  do  wystąpienia  do  sądu  powszechnego  o  unieważnieniu  umowy. 

Ustawodawca  w  tym  przepisie  zawarł  również  przesłankę  materialną  takiego  wystąpienia  

o  unieważnieniu  umowy,  tj.  takiego  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, 

ż

e  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  także  unieważnieniu,  jeżeli  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  doszło  do  określonego  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne 

unieważnienia umowy, 

− 

wada  ta  na  tym  etapie  postępowania  jest  niemożliwa  do  usunięcia,  ponieważ 

Zamawiający  nie  może  dokonywać  jakichkolwiek  zmian  SWIZ  po  terminie  składania 

ofert,  a  wszelakie  interpretacje  postanowień  SWIZ,  które  prowadzą  do  zmiany, 

dookreślenia  lub  do  określenia  postanowień  SIWZ  w  przestrzeni  Zamawiającego, 

które  zostały  poczynione  w  trakcie  oceny  ofert  na  okoliczność  tej  oceny  są 

niedopuszczalne.    

Izba  jedynie  pobocznie  zaznacza  również,  że  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  a  z  taką  właśnie 

przyczyną  mamy  do  czynienia  w  rozpoznawanej  sprawie,  wykonawcy  który  złożył  w  tym 

postępowaniu  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu,  przysługuje  roszczenie  o  zwrot 

uzasadnionych  kosztów  uczestnictwa  w  postępowaniu,  w  szczególności  kosztów 

przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy).  

Takie  uprawnienie  wykonawcy  wynikające  z  ustawy  stanowi  swoiste  potwierdzenie  tego,  

ż

e  prawodawca  przewidział  sytuacje,  w  których  Zamawiający  będzie  zmuszony  unieważnić 

postępowanie po terminie składania ofert z przyczyn, które leżą po jego stronie.  

Ustawodawca również, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 

przewidział  możliwość,  w  której  wykonawca,  który  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia,  

w  którym  postępowanie  zostało  unieważnione,  może  złożyć  do  Zamawiającego  wniosek  

o  zawiadomienie  go,  o  wszczęciu  kolejnego  postępowania,  które  dotyczy  tego  samego 

przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 4 ustawy). 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu.  Choć  formalizm  postępowania  nie  może  być  celem 

samym  w  sobie  to  szczególna  regulacja  postępowań  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

zobowiązuje  Zamawiających  do  takiego  działania  zgodnego  z  postanowieniami  ustawy, 

poszanowania zasad wynikających z ustawy

oraz interesów wszystkich uczestników procesu 

udzielania  zamówień  publicznych,  a  co  w  efekcie  pozwoli  na  przejrzystość  postępowania  

i transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    …………………………………………