KIO 436/17 POSTANOWIENIE dnia 16 marca 2017 roku

Sygn. akt KIO 436/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 16 marca 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Justyna Tomkowska 

Członkowie: 

Agnieszka Trojanowska 

Paweł Trojan 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  16  marca  2017  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

6 marca 2017 roku przez wykonawcę R. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  PW  ELSERWIS  R.  F.  z  siedzibą  w  Opolu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Miasto Opole z siedzibą w Opolu 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  R.  F.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  PW  ELSERWIS  R.  F.  z  siedzibą  w  Opolu  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych 

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 436/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Opole  z  siedzibą  w  Opolu  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pt.  „Usługa 

eksploatacyjna sieci i instalacji oświetlenia drogowego będącego majątkiem Miasta Opola”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  18956  -  2017  dnia  2017-02-02  roku.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie 

przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp.  

W dniu 6 marca wykonawca R. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

PW  ELSERWIS  R.  F.  z  siedzibą  w  Opolu  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  w  prowadzonym 

postępowaniu odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Serwisdrogowy.pl  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Suchym  Lesie 

(dalej: „Wykonawca”). 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp poprzez 

uwzględnienie  wyjaśnień Wykonawcy co do rażąco niskiej ceny, mimo braku udowodnienia 

przez Wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej;  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  z  powodu  nie  udowodnienia  przez 

niego, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  i 

poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów, 

gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  pozbawia  Odwołującego  możliwości 

uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  została  Odwołującemu  przekazana  w 

dniu  3  marca  2017  r.,  zatem  wniesienie  odwołania  zostało  dokonane  z  zachowaniem 

przepisanego  terminu.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  doręczona  Zamawiającemu. 

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  dla  wartości  postępowania  na  rachunek 

UZP. 

Zamawiający  oświadczył,  iż  kopię  odwołania  przekazał  pozostałym  wykonawcom  

w  dniu  7  marca  2017  roku.  Do  momentu  wydania  niniejszego  postępowania  do  żadnej  ze 

stron nie zgłoszono przystąpienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  co 

następuje. 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  usługi,  a  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołanie  w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Serwisdrogowy.pl sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Suchym  Lesie  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  co  zdaniem 

Odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy. 

Do  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepisy  nowelizacji  ustawy  Praw  zamówień  publicznych 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020),  opublikowanej  w 

dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która 

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.  

Izba  ustaliła  ponadto,  ze  względu  na  termin  wniesienia  odwołania  w  niniejszej 

sprawie,  że  do  postępowania  odwoławczego  mają  zastosowanie  przepisy  zmienionego 

rozporządzenia  w  sprawie  kosztów  na  mocy  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  9 

stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.  

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  argumentację  płynącą  z  orzecznictwa  Izby 

dotyczącą  interpretacji  przesłanki  zaskarżenia  ujętej  w  treści  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy Pzp  wyrażoną jednolicie  w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach: 

postanowienie  z  5  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1599/16,  postanowienie  z  15  września 

2016 r., sygn. akt KIO 1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, 

postanowienie z 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1810/16,  postanowienie  z 4  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

1816/16,  postanowienie  z 13 października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1862/16,  postanowienie  z 

18  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowienie  z  25  października  2016  r., 

sygn.  akt  KIO  1930/16,  postanowienie  z  2  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2015/16, 

postanowienie z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 

r.,  sygn.  akt  KIO  2059/16,  postanowienie  z  16  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2084/16, 

postanowienie  z 17 listopada  2016  r., sygn.  akt KIO  2128/16,  postanowienie  z  29  listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, postanowienie  z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, 

postanowienie  z  1  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2211/16,  postanowienie  z  30  listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2232/16, postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16, 

postanowienie  z  13  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2292/16,  postanowienie  z  15  grudnia 

2016 r., sygn. akt KIO 2298/16, postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16, 

postanowienie z 30 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 

r.,  sygn.  akt  KIO  2405/16,  postanowienie  z  5  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2462/16, 

postanowienie z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 

r.,  sygn.  akt  KIO  216/17  oraz  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  20  grudnia  2016  r. 

sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z 

dnia 1 lutego 2017 r. sygn. akt IV Ca 1051/16 (niepublikowany). 

Izba  ma  świadomość  kształtującej  się  obecnie  rozbieżności  orzeczniczej  sądów 

okręgowych  w  zakresie  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  o  wartości  poniżej  progów 

UE,  jednakże  w  tym  zakresie  kompetencje  do  wniesienia  skargi  kasacyjnej  do  Sądu 

Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie 

art.  198g  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  –  jako  strażnikowi  gwarantującemu  jednolitość 

stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.  

Izba  na  ten  moment  podziela  w  całości  pogląd  wyrażony  przez  Sąd  Okręgowy  w 

Płocku,  że  „(…)  zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było  dopuszczenie 

możliwości  wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności  zamawiającego  i 

sprzeczne  z  celem  tego  unormowania  jest  stosowanie  wykładni  rozszerzającej.  Dodany 

ustawą  nowelizującą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  do  art.  180  ust.  2  p.z.p  punkt  6.,  który 

przewiduje 

możliwość 

wniesienia 

odwołania 

wobec 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie 

czynności  zamawiającego  dokonywane  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Taka  interpretacja  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego, 

zatraciłaby  sens  wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw.  postępowań 

podprogowych.  A  zatem  art.  180  ust.  2  pkt  6  p.z.p.  należy  rozumieć  w  sposób  wąski, 

odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 

pkt 5 p.z.p. (…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest 

spośród  ofert  niepodlegających  wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z  ustawy  p.z.p. 

odrzucenie  oferty  (art.  89  p.z.p.)  oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  p.z.p.)  są 

czynnościami  odrębnymi  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto 

wybór. Wniosek taki  wysnuć  można  również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1  p.z.p.  obecnie 

obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). 

Zmiana  brzmienia  powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne 

rozdzielenie  poszczególnych  czynności  zamawiającego  prowadzących  do  wyłonienia  oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone w 

art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest 

to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie 

odrzucenie  oferty  innego  wykonawcy  nie  mieści  się  w  ustawowych  przesłankach 

odwoławczych.”  

Izba w całości uznaje również za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku, 

który  wskazał,  że  ani  organy  administracji  publicznej,  ani  sądy  nie  mają  kompetencji  do 

tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze  interpretacji 

przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  należy  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jako 

zwieńczenie  wszystkich  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert  w  istocie  zmierza  do 

stworzenia  nowych  podstaw  odwołania,  ca  jest  zbyt  daleko  idącym  zabiegiem 

interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i  oparte  o  treść 

norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach 

wykłani  i  jej  znaczenia  dla  krajowych  zamówień  publicznych,  a  także  oczekiwań 

wykonawców.  Sąd  podzielił  stanowisko  Izby,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  także  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  siwz.  Za  przkonującą 

argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

reguklacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Przyjęcie  stanowiska  skarżącego  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi  wyłąćznie  o 

skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku  prac 

legislacyjnych  Sąd  nie  dopatrzył  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku 

w  ocenie  Izby  stanowi  wnikliwą  i  pełną  analizę  obowiązujących  przepisów  ustawy  i  Izba 

podziela je w całości.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 

2016  roku  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego.  Odwołanie  dotyczy  zaniechania 

odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ 

oraz  zaniechania  wykluczenia  wykonawców.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w 

katalogu  pomieszczonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  189  ust.  2  ustawa  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w 

postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w  nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania    „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi 

zdaniem  Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia  wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy  Pzp.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma 

przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe  przesądza,  że  pod  pojęciem 

„czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z postępowania,  wówczas  bowiem 

objęcie  tych  samych  czynności  dyspozycją  pkt  3  i  4  tegoż  artykułu  ustawy  byłyby  zbędne. 

Nie  należy  zatem  domniemywać,  że  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje 

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich 

ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie 

o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”.  Skoro  sama  zasada  konstytuująca 

wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  domniemywać,  że  wyłącznie  w przypadku 

przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności 

(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie 

art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego 

zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie 

uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na 

zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Tym  samym  konfrontując  treść  art.  180  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  mogą  podlegać  zarówno  zaniechania,  jak  i  czynności  podmiotu 

zamawiającego,  to  w  postępowaniu  poniżej  progów  UE  zaskarżeniu  podlegają  jedynie 

czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  Pzp  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabiorą  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2 

ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.  

Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2 

pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych 

(w  szczególności  przetargu  ograniczonego)  oraz  postępowań,  gdzie  celem  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość 

kwestionowania  również  zaniechań  w  ramach  tych  postępowań  doprowadzi  do  sytuacji,  że 

będzie  dochodziło  do  weryfikacji  już  zakończonych  etapów  postępowania  (np.  badania 

wniosków),  nastąpi  natomiast  i  swego  rodzaju  „przywrócenie”  na  nowo  terminów 

umożliwiających  w  drodze  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  kwestionowanie  już 

prawomocnych czynności.    

Dostrzeżenia  także  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”. 

Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  poniżej 

progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Jak  dostrzegła  Izba  w  postanowieniu  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16, 

które  to  stanowisko  Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  w  całości,  istotnym  argumentem 

przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego  poglądu  jest  wyrażone  w  toku  prac 

legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące 

swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo 

Ś

rodowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu  okoliczności,  wobec  których  można 

zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych,  ograniczy 

efektywność  postępowań.  Wskazywano,  że  jeżeli  zaproponowana  zmiana  jest  konieczna, 

przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających  skorzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo 

Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, 

a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak 

jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania” 

zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast 

wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu 

ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie może  być  pomijana  przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów.  

Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 

7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku  bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia. 

Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie  ukształtowała  się  treść  art.  180  ustawy 

Pzp. 

Dostrzeżenia również wymaga okoliczność, iż w przypadku nowelizacji ustawy Pzp w 

2008  roku  ustawą  z  dnia  4  września  2008  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  kontrowersje  budziła 

możliwość  składania  odwołania  w  postępowaniach  poniżej  progów  na  czynności 

zamawiającego nie dotyczące bezpośrednio oferty odwołującego (bądź jego wykluczenia), a 

oferty  konkurencyjnej  (bądź  wykluczenia  wykonawcy  konkurencyjnego).  Sytuacja  prawna 

była więc podobna, do sprawy będącej przedmiotem orzekania Izby obecnie.  

Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości 

poniżej  progów  unijnych  odwołanie  przysługiwało  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  protestu 

dotyczącego:  1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i 

zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia;  4)  odrzucenia  oferty. W 

Informacji  o  działalności  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  latach  2007  i  2008  stwierdzono,  iż 

Prawo  zamówień  publicznych  wyraźnie  w  dziale  VI  odróżnia  ,,czynności”  od  ,,zaniechań” 

mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

protest  można  wnieść  ,,wobec  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na 

podstawie  ustawy”.  Jeśli  zatem  odwołanie  dotyczyć  będzie  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  bądź  zaniechania  odrzucenia  jego  oferty,  a  więc  nie  będzie  odnosić  się  do 

ż

adnej z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, Krajowa 

Izba  Odwoławcza  zobowiązana  będzie  odrzucić  odwołanie.  Wówczas  zauważono,  że  za 

takim  stanowiskiem  przemawiają  założenia  nowelizacji  wyrażone  expressis  verbis  w 

uzasadnieniu  ustawy  o  zmianie  Prawa  zamówień  publicznych  i  niektórych  innych  ustaw; 

czytamy w nim: ,,[...] proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej 

dla  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne  [...].  Proponowane  zmiany  dotyczące 

systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania 

zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane 

wprowadzona  zostanie  ochrona  prawna  dla  zamawiających  do  progu  5.150.000  euro 

polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności 

nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy,  który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące 

nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane 

efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje 

zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa 

do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone 

będą  mogły  być  wyłącznie  te  czynności  zamawiającego,  które  bezpośrednio  dotyczą 

wykonawcy  wnoszącego  dany  środek  ochrony  prawnej.”.  A  zatem  ustawodawca  traktuje 

priorytetowo interes prawny wykonawcy w znaczeniu bardzo wąskim – wyłącznie jako prawo 

do obrony własnej oferty. Zawężenia prawa do wnoszenia odwołań poniżej progów unijnych 

nie można traktować na równi z ,,ograniczeniem prawa do sądu” – należy zwrócić uwagę, że 

do  wejścia  w  życie  nowelizacji  Prawa  zamówień  publicznych,  w  ogóle  nie  przysługiwało 

prawo  do  składania  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości  poniżej  progów  unijnych  dla 

dostaw  i  usług,  dopiero  nowelizacja  dała  wykonawcom  takie  prawo  w  odniesieniu  do 

zamkniętego  katalogu  czynności  określonych  w  art.  184  ust.  1a  Prawa  zamówień 

publicznych  (prawo  do  wnoszenia  odwołań  faktycznie  zostało  znacznie  zawężone  w 

postępowaniach  na  roboty  budowlane,  w  których  przysługuje  ono  dopiero  w  pełni  dla 

wartości postępowań od kwoty 5.150.000 euro). Ze względu na przytoczony wyżej fragment 

uzasadnienia ustawy wydaje się, że spośród dwóch możliwych wykładni art. 187 ust. 4 pkt 8 

w  zw.  z  art.  184  ust.  1a  Prawa  zamówień  publicznych  należy  wybrać  tę,  która  pozwala  na 

zrealizowanie  istotnych  dla  ustawodawcy  celów  nowelizacji.  Do  tej  pory  orzecznictwo 

Krajowej Izby Odwoławczej było w tym zakresie jednolite – odrzucano takie odwołania.” 

Reasumując, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu 

zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w  katalogu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest 

wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia 

wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego 

wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego 

zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2, 

ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym 

samym  zasadne  stało  się  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze 

zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………