KIO 2467/16 POSTANOWIENIE dnia 5 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2467/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Ewa Kisiel 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  5  stycznia  2017  r.,  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

27  grudnia  2016  r.  przez 

S.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Usługi  Transportowo  -  Sprzętowe  S.  K.,  ul.  Ruczajowa  9,  35-304  Rzeszów  w 

postępowaniu prowadzonym przez 

34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, ul. 

Krakowska 11 b, 35-111 Rzeszów 

przy  udziale  wykonawcy 

S.  N.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Usługi  Transportowe  Przewóz  Osób  i  Ładunków  B.  S.,  36-106  Trzesówka  12 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

S.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Usługi  Transportowo  -  Sprzętowe  S.  K.,  ul.  Ruczajowa  9,  35-304  Rzeszów  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

S.  K.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi  Transportowo  -  Sprzętowe  S.  K.,  ul. 

Ruczajowa 9, 35-304 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2467/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie - prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  postępowanie                      

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  wynajem  zestawów 

niskopodłogowych  wraz  z  kierowcą  w  krajowym  transporcie  drogowym  (zamówienie                     

z  podziałem  na  2  części).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 30 listopada 2016r. pod nr 355111-2016. 

W  dniu  27  grudnia  2016  r.  Odwołujący  –  S.  K.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Usługi  Transportowo  -  Sprzętowe  S.  K.,  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  S.  B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pn. 

Usługi Transportowe Przewóz Osób i ładunków S. B. .  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  przez  Zamawiającego  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału                 

w postępowaniu i podlegał wykluczeniu, 

-  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  uznanie,                             

ż

e  przedłożone  przez Wykonawcę  S.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Usługi  Transportowe  Przewóz  Osób  i  Ładunków  S.  B.  dokumenty  na  wezwanie 

Zamawiającego  potwierdzały  spełnienie  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert  -  tj.  na  dzień  9  grudnia  2016r.,  w 

sytuacji gdy na Załącznikach nr 5A i 5B do SIWZ widnieje data 19 grudnia 2016r. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem,  Izba  z  urzędu  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1.  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2.  określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3.  wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4.  odrzucenia oferty odwołującego;  

5.  opisu przedmiotu zamówienia;  

6.  wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone                

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  a  zatem  skorzystanie  ze 

ś

rodka  ochrony  prawnej,  jakim  jest  odwołanie,  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności 

enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Zdaniem  Izby,  rozpatrywane  odwołanie  nie  dotyczy  żadnego  z  typów  czynności 

wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Istotą przedmiotowego odwołania jest 

zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Kluczowym  zagadnieniem  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje  wykładnia 

przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  jego  znowelizowanym  brzmieniu  nadanym  ustawą  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, 

który  stanowi,  iż  odwołanie  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  dotyczyć  może  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  De  facto  sprowadza  się  to  do  zajęcia  stanowiska  w  sporze 

dotyczącym  następującej  kwestii:  czy  w  związku  z  możliwością  kwestionowania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  możliwe  jest  również  kwestionowanie  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy, którego oferta została wybrana.   

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  –  rzeczony  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  li  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostających  w  postępowaniu  na  podstawie  opisanych 

kryteriów  wyboru  określonych  w  ogłoszeniu  i  swiz.  Nie  dotyczy  natomiast  zaniechania 

odrzucenia  oferty  wybranej  lub  zaniechania  wykluczenia  składającego  ją  wykonawcy.  Dla 

przykładu  można  tu  wskazać  postanowienia  Izby:  z  5  września  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

1599/16; z 15 września 2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 

1696/16; z 29 września 2016 r. sygn. akt KIO 1750/16, z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 

2059/16,  z  8  listopada  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  2026/16,  z  dnia  7 grudnia  2016  r.,  sygn.  akt 

KIO 2203/16. 

Skład  orzekający  Izby  zgadza  się  w  pełni  ze  stanowiskiem  wyrażanym  w  powyższych 

orzeczeniach Izby. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  iż  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  jest  przepisem 

ustanawiającym  wyjątek  od  ogólnej  zasady,  według  której  poniżej  tzw.  progów  unijnych 

ś

rodki  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołań  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  przysługują. 

Przesądza  o  tym  zastosowana  w  regulacji  zakresu  zaskarżenia  konstrukcja:  „odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:”.  Natomiast  zgodnie  z  ustaloną  i  powszechnie 

przyjmowaną  zasadą  wykładni,  wyjątki  nie  powinny  być  interpretowane  rozszerzająco.  Tym 

samym  również  pojęcie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  powinno  być  wykładane 

rozszerzająco i rozciągane na czynności, których literalnie nie dotyczy. 

Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowania 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa 

tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór 

oznacza  wybranie  jednej  z  kilku  możliwości  (tak  internetowy  Słownik  Języka  Polskiego 

PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast 

przypisywanie,  iż  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się  również  jakieś  czynności 

uprzednie,  dotyczące  kwalifikacji  ofert  czy  wykonawców  w  celu  prawidłowego  ustalenia 

kręgu  ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje  oparcia  w  samym 

językowym  znaczeniu  terminu  i  jako  takie  wymaga  innych  niż  językowe  zabiegów 

interpretacyjnych.  

Tym  samym  literalne  brzmienie  przepisu  dotyczy  li  tylko  możliwości  kwestionowania 

wyboru  sensu  stricte,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę,  która  nie  jest 

najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5 

Pzp).  

Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który 

stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 

należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 

określonych  w  siwz  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 

oferty.  W ocenie  Izby,  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  definiuje 

bynajmniej  tytuł  rozdziału  4  ustawy:  „Wybór  najkorzystniejszej  oferty”.  W  rozdziale  tym 

pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają 

się na  wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. normy 

dotyczące  przygotowania  postępowania  (dopuszczenie  składania  ofert  wariantowych  –  art. 

83),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84),  przepisy  techniczne,  dotyczące  otwarcia  czy 

przechowywania  ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia  etc. 

Ponadto  szereg  czynności,  które  zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które 

mają  składać  się  na  dynamiczny  proces  badania  ofert  oraz  decydują  o  ważności  umowy  

w  sprawie  zamówienia,  regulowane  jest  poza  ww.  rozdziałem.  Są  to,  np.  kwestie 

podmiotowej kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania. 

Na  marginesie  można  dodać,  iż  za  prezentowanym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo 

fakt,  że  w  wyniku  kolejnych  nowelizacji  przepisów  o wiele  większego  znaczenia  nabierają 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 

nabiera  też  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem 

stwierdzić,  że  właśnie  z  tego  powodu  w art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  dodano  możliwość 

zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona 

znacznym  ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej weryfikacji  w  drodze 

ś

rodków ochrony prawnej jest uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  pkt  6  na  tle  pozostałych  czynności, 

względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach art. 180 ust. 

2  ustawy  oraz  systemowa  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności ustawodawcy.  

Wskazywana  nowelizacja  art.  180  ust.  2  Pzp  rozszerzyła  możliwość  wnoszenia  odwołań 

w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie 

odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione

przesłanki z pkt 3 i 4,  zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie  wobec czynności 

wykluczenia  odwołującego  z postępowania  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego. 

A  contrario,  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania 

odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego 

wykonawcy z postępowania.  

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 

pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim 

wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas 

bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy 

Pzp.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  

z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec 

odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą  

z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując 

(pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  –  w  takim  przypadku  wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  przecież  równie 

nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li  tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie 

odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia 

tej  okoliczności  wcześniej,  na  etapie  dokonywania  czynności,  których  sekwencyjność 

umożliwia  na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny 

ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób 

zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym 

znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6). 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na  podstawie 

punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne 

byłoby 

określanie 

pozytywnego 

katalogu 

czynności 

podlegających 

zaskarżeniu 

w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach 

zaskarżenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie 

poprzedzające  ten  wybór  i  rzutujące  na  określenie  kręgu  ofert,  spośród  których  wybór  jest 

dokonywany,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  i  wpływały  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wykładnia 

rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, 

ż

e  wszystkie  czynności  zamawiającego  związane  z  oceną  wniosków  lub  ofert,  oprócz 

unieważnienia  postępowania,  zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej  sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie  wskazał, 

od  czego  odwołanie  nie  przysługuje.  W  praktyce  byłoby  to  tylko  unieważnienie 

postępowania.  Żadne  inne  czynności  czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza 

nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie 

istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w  postępowaniach  nadprogowych  –  tym  samym 

ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia. 

Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie 

o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  zaniechaniach  zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6 

obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku  innych  niż  czynność 

wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  katalog 

przesłanek  zawsze  odnosił  się  do  czynnego  zachowania  zamawiającego,  nie  zaś  do 

zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal 

ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym, 

które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o zaniechaniach. 

Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp,  który 

wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik 

konkursu  może  w  terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować 

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.  

Dodać  w  tym  zakresie  można,  iż  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  podejmowane 

lub  niepodejmowane  względem  ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności  związanych  z 

przygotowaniem 

postępowania, 

takich 

jak: 

określenie 

warunków 

udziału  

w postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również 

przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  ustawy.  Sporządzenie  dokumentu 

przetargowego jest czynnością niepodzielną i jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy 

pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie 

określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  będzie  bezpośrednią  wadą 

określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej 

i  uprzedniej  czynności,  do  której  zamawiający  był  zobowiązany.  Wskazywanie  na 

okoliczność,  iż  art.  180  ust.  2  dotyczy  jedynie  czynności,  a  nie  zaniechań  zamawiającego, 

nie  przekreśla  więc  znaczenia  normatywnego  pkt  2  i  5  ust.  2  art.  180  ustawy  i  możliwości 

zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuje  się  fazowością.  

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  -  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Oferty  zweryfikowane  pozytywnie  (nie  biorąc  pod  uwagę  tzw.  procedury  odwróconej 

wprowadzonej 

omawianą 

nowelizacją) 

poddawane 

są 

czynnościom 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi  się  przepis  art.  180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Każde  z  przywoływanych  określeń:  „wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną 

treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  -  jednoznacznie  rozumiane  przez 

wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. 

w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r. 

poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej  stosowanego  trybu  przetargu 

nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia 

wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Nie  bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  

tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W 

kwestii 

dopuszczalności 

i 

zakresu 

stosowania 

ś

rodków 

odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych 

oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia 

protestu przysługuje odwołanie, jeżeli  wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  -  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia  protestu dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu, cyt. 

„Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę  podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to  na  względzie, 

proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień  

o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie 

na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w  przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na  wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków 

ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich 

korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą 

mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej 

progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie 

wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw  

i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności  zamawiającego, które 

bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.”  

Następna  nowelizacja  z  dnia  2  grudnia  2009  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady 

generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest 

równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą 

jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo 

użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w  wyniku  nowelizacji  nie 

zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o 

nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania  w 

postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w 

brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej 

w  postępowaniach  jednostopniowych,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  

i  wykluczeń  wykonawców  jednocześnie.  Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość 

czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert  oraz  wyboru  oferty,  dodatkowo  podkreśla  ich 

odrębność. 

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), 

należałoby 

podnieść 

kwestię 

możliwości 

jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty  lub  ofert,  które 

wybrane nie zostały (przykładowo, zostały sklasyfikowane, odpowiednio na drugim i trzecim 

miejscu,  za  ofertą  wybraną,  a  przed  ofertą  odwołującego  –  co  zresztą  ma  miejsce  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  i  których  zaniechanie  odrzucenia  odwołujący  również 

kwestionuje).  W  świetle  brzmienia  art.  180  ust.  2  pkt  6  wykluczona  jest  możliwość 

zaskarżenia  takiego  zaniechania.  Z  drugiej  strony  trudno  wskazać  ratio  legis  takiego 

ukształtowania  systemu  środków  ochrony  prawnej  i  różnicowania  możliwości  korzystania  

z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy 

wszystkie  oferty  oddzielające  jego  ofertę  od  uznania  za  najkorzystniejszą,  obarczone  są 

według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich odrzucenia. 

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  prowadzi  do 

konsekwencji  jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje 

prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 

ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór 

oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji.  Nie  można  więc  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego 

ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące  rzekomego  celu,  jakim  kierować  miał  się  ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180 

ust.  2  Pzp  –  celu  mającego  polegać  na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  

w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów  

i  ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  iż  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie 

postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów 

dotyczących  terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych 

przetargach  jednostopniowych  wybór  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać  wykluczony  

z  postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych  ze 

względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie 

mógłby  zostać  zakwestionowany  z  tego  powodu.  Alternatywą  dla  powyższego  rozróżnienia 

zakresu  ochrony  odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na  wnoszenie 

odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych. 

Właśnie  najlepszą  ilustracją  powyższego  stanowiska  jest  dotychczasowa  praktyka 

wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej 

progów  unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność 

czynności  zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie 

zmieniły  się  właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia 

odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle 

w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie 

dotyczące  np.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert 

wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. 

przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości 

wyboru  ze  względu  na  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  

z postępowania. Jest już na to za późno. 

W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi do 

sytuacji,  w  której  postulowane  rozszerzenie  możliwości  skarżenia  ofert  konkurentów  swój 

pełny  wymiar  znajdzie  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo  konieczne  stanie 

się  również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności  

i  związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  

w  postępowaniach  nadprogowych.  Skoro  wybór  najkorzystniejszej  oferty  rozumiany  jest  

w  ten  sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 

odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same.  

W  ocenie  Izby,  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest 

dopuszczalne również posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości 

zaskarżenia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  ze  względu  na  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, 

nie znajduje zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności 

prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej. 

Istotnym  argumentem  przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego  poglądu  jest 

również  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  – 

Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas 

uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie 

katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  

w  postępowaniach  podprogowych,  ograniczy  efektywność  postępowań.  Wskazywano,  

ż

e  jeżeli  zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu 

okoliczności  umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  

w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust.  2 ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku 

prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie 

nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede 

wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  

ż

e  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  

to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  

w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc  stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do 

zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas 

uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących 

zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.  

Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców 

co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych, 

w sytuacji 

gdy 

oczekiwania 

te 

nie 

tylko 

nie 

znajdują 

potwierdzenia  

w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni  prawa,  ale 

wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni  i wyartykułowanych  przez  autora  projektu 

celów. 

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  nie  przeczy  również  oczywistej  konstatacji,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym  

i  zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę,  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  

z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  zarzuty  podniesione  w  niniejszym 

odwołaniu  nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie 

mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu 

odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o 

przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238).  

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie  prezentowanym  

w  orzecznictwie,  tak  Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych,  w  przypadku  odrzucenia  odwołania 

odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por.  przykładowo  wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

…………………. 

…………………..