KIO 1696/16 POSTANOWIENIE dnia 21 września 2016 roku

Sygn. akt KIO 1696/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 21 września 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie: 

Marzena Teresa Ordysińska 

Anna Packo 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 września 2016 roku,  

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

12  września 2016  roku  przez  wykonawcę  Otylya  Catering  H.  Ho.  Spółka  Jawna  

z  siedzibą  w  Jarosławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Gminnego 

Ośrodka Pomocy Społecznej w Wiązownicy  

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Otylya  Catering  H.  H.  Spółka  Jawna  z 

siedzibą w Jarosławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

7 500  zł  00  gr  (siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. 

Przewodniczący: 

Członkowie: 

Sygn. akt KIO 1696/16 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  –  Gminny  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Wiązownicy  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.: „Dożywianie uczniów szkół podstawowych i gimnazjum w roku szkolnym 2016/2017 oraz 

osób starszych, chorych, samotnych i niepełnosprawnych na terenie gminy Wiązownica” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  dniu  18  sierpnia  2016  roku  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  301566-2016  (wydruk  ogłoszenia  

w  aktach  sprawy).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  

Do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepisy  nowelizacji  ustawy  Praw 

zamówień  publicznych  dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw,  opublikowanej  w  dniu  13  lipca 

2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

6  września  2016  roku  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  biorącym  udział  

w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  pismo  z  tego  samego  dnia 

zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”. 

12 września 2016 roku (poniedziałek) Odwołujący wykonawca Otylya Catering H. H. 

Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Jarosławiu,  działając  na  podstawie  art.  180  ustawy  wniósł 

odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy,  czynności  Zamawiającego  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  etapie  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Gastronomicznej D. 

S., Wiązownica 425, 37-522 Wiązownica i uznanie tej oferty za najkorzystniejszą w myśl art. 

2 pkt. 5 ustawy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 

ustawy  przez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wybranego  Wykonawcy  i  uznanie  wybranej  oferty  za  ofertę  najkorzystniejszą,  pomimo,  iż 

Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  30  sierpnia  2016  r.  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, a ponadto, iż za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować przedmiot 

zamówienia.  Odwołujący  podniósł  naruszenie  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  jego 

niezastosowanie  i  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  przez  nie  przeprowadzenie  w 

sposób rzetelny postępowania wyjaśniającego, jak również nie wywiązanie się z obowiązku 

badania  i  wnikliwej  oceny  otrzymanych  wyjaśnień  oraz  naruszenie  przepisu  art.  90  ust.  2 

ustawy przez błędne jego zastosowanie i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, iż 

wybrany Wykonawca udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy 

wyjaśnienia  złożone  Zamawiającemu  w  dniu  31  sierpnia  2016r.  były  nierzetelne,  w 

szczególności  nie  dawały  Zamawiającemu  możliwości  dokonania  ich  oceny,  gdyż 

charakteryzowały  się  sprzecznością  (Oferent  piszę,  iż  jest  producentem  większości 

produktów  warzywnych,  po  czym  przedkłada  ofertę  cenową  na  przedmiotowe  produkty 

pochodzącą z FH ASz w Jarosławiu), zostały oparte na fakturach VAT sprzed 6 miesięcy, jak 

również  nie  dają  podstaw  do  twierdzenia,  iż  Oferent  ten  jest  w  stanie  zrealizować 

zamówienie mając do dyspozycji tak niewielką liczbę zatrudnionych pracowników tj. łącznie 1 

etat (przedstawione przez 

Oferenta  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

ś

wiadczą,  iż  w  tym  samym  czasie  Firma  Gastronomiczna  D.  S.  będzie  realizować  zbliżone 

zamówienia w innych jednostkach). 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegających  na  wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  Firmy  Gastronomicznej  D.  S.,  37-522  Wiązownica  425  w 

postępowaniu  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  w 

postępowaniu  przy  uwzględnieniu  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy:  Firma 

Gastronomiczna D. S. 37-522 Wiązownica 425.  

Zamawiający  w  dniu  9  września  2015  roku  powiadomił  o  wpłynięciu  odwołania 

drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. wykonawcę D. S. prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Gastronomiczna  D.  S.  w  Wiązownicy  (pismo  w 

aktach sprawy).  

W  dniu  13  września  2016  roku  (prezentata  na  pismach)  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

wykonawcy  D.  S.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Gastronomiczna 

D. S. w Wiązownicy.  

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy D. S. prowadzącej 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

Firma 

Gastronomiczna 

D. 

S.  

w  Wiązownicy  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  ten  nie  złożył  zgłoszenia  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego w określonym ustawą terminie.  

Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2016  roku.  Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy 

wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  trzech 

dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  zgłaszający  przystąpienie  został  wezwany  przez 

Zamawiającego  do  zgłoszenia  przystąpienia  w  dniu  9  września  2016  roku  –  na  co  powołał 

się  zgłaszający  przystąpienie  w  treści  pisma  stanowiącego  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępoania  odwoławczego  –  tym  samym  termin  na  skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia 

upłynął w dniu 12 września 2016 roku.  

 Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: „Dożywianie  uczniów  szkół 

podstawowych  i  gimnazjum  w  roku  szkolnym  2016/2017  oraz  osób  starszych,  chorych, 

samotnych  i  niepełnosprawnych  na  terenie  gminy  Wiązownica”  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  usługi,  o  wartości  szacunkowej  zamówienia  niższej  od  kwot  wskazanych  

w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy.  Podkreślić 

należy, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał również tą okoliczność.   

Izba  z  urzędu  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  na  posiedzeniu  niejawnym  

bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, 

w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie 

podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 

roku  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy,  odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy. W  powołanym  art.  180 

ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  „podprogowych”  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.  

Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że 

wykonawca  nie  wykazał,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  za  zaoferowaną  cenę 

jest  w  stanie  zrealizować  zamówienie,  jak  również  błędnego  zastosowania  przepisu  art.  90 

ust.  2  ustawy  i  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  wykonawca,  którego  oferta  została 

wybrana  udowodnił,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  a  w  konsekwencji 

naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  przez  nieprzeprowadzenie  w  sposób  rzetelny 

postępowania wyjaśniającego oraz niewywiązanie się z obowiązku badania i wnikliwej oceny 

otrzymanych  wyjaśnień.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w  katalogu  zawartym  w  art. 

180 ust. 2 ustawy stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 

ustawa  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  odnośnie  takiego 

rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  i  użycia  w  nim  przez 

ustawodawcę sformułowania  „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem 

Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  wykluczenia  

z  postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ).  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia  wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach  „podprogowych”  odwołanie  ma  przysługiwać  także  wobec  czynności 

opisu  przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie 

jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z  którymi 

odwołanie  ma  przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe  przesądza,  że  pod 

pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia 

oferty  Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z postępowania,  wówczas 

bowiem  objęcie  tych  samych  czynności  dyspozycją  pkt  3  i  4  tegoż  artykułu  ustawy  byłyby 

zbędne.  Nie  należy  zatem  domniemywać,  że  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty” 

obejmuje  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  innych  wykonawców  lub 

odrzucenia  ich  ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma 

określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia 

najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia  kryteria  inne  niż  cena  lub 

koszt,  gdy  cena  lub  koszt  jest  stała  albo  nie  jest  ofertą  z  najniższą  ceną  lub  kosztem,  gdy 

jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu 

definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. 

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  „podprogowych”  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  słowo  „wyłącznie”. 

Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  „nadprogowych”  i  postępowaniach  poniżej 

progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  „podprogowych”.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym, 

ż

e  odwołanie  w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”.  Skoro  sama  zasada  konstytuująca  wyjątek 

nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie  w przypadku  przesłanki  z 

pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych 

niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2 

ustawy  katalog  przesłanek  zawsze  miał  charakter  pozytywny,  odnosił  się  do  czynnego 

zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie 

uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na 

zachowaniach  Zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  wynikało,  że  Zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  Zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  Zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie 

z którym, wykonawca może w terminie przewidziany dla wniesienia odwołania poinformować 

Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego 

jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym 

ustawodawca  nie  zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego  kwestionowania  zaniechań 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  które  

nie przysługuje odwołanie.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z  zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  

nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  „podprogowych”  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabiorą  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2 

ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi 

w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  dodano  możliwość 

zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.  

Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad 

nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, 

wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.

  Poza  tym  uznano,  

ż

e  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku 

bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 ustawy. 

Zatem,  zarzuty  dotyczące  tego  typu  jak  opisane  w  rozpoznawanym  odwołaniu 

zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy, gdzie mowa jest wyraźnie 

o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy, 

którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, 

z powodu  braku  tego  typu  zachowań  zamawiającego  w  katalogu  przesłanek  wszczęcia 

postępowania  odwoławczego  ujętych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Izba  uznała,  że  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2  ustawy,  ustawa  nie  przyznaje  ochrony 

prawnej  w  przedstawionych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych.  Tym  samym  w  pełni 

zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  powyższe  stanowisko  Izby  znajduje  pełne 

odzwierciedlenie  w  wydanych  już  orzeczeniach,  w  tym  w  postanowieniu  z  dnia  5  września 

2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15 września 2016 roku 

sygn. akt   KIO 1674/16. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie 

do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

Członkowie: