Sygn. akt: KIO 236/17
WYROK
z dnia 20 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Edyta Paziewska
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez wykonawcę:
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Powiat Średzki, ul. Wrocławska 2, 55-300 Środa Śląska,
przy udziale wykonawcy: Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EUROVIA POLSKA S.A., ul.
Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040
Kobierzyce, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….
Członkowie: ….……………….
V.S. ...…………………
Sygn. akt: KIO 236/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi powiatowej nr
2069D na odcinku Szymanów-Zawadka" (ogłoszenie BZP Nr: 351-2017 z 02.01.2017 r.), w
dniu 3 lutego 2017 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez: EUROVIA
POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu
30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołanie dotyczy postępowania,
które zostało wszczęte w dniu 2 stycznia 2017 r. i mają do niego zastosowanie przepisy
obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i jest mniejsza niż wyrażona w złotych
polskich równowartość kwoty euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. poz. 2263 ze zm.) - dla robót budowlanych.
Odwołanie dotyczy odrzucenia oferty odwołującego, więc jest dopuszczalne w
oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, co nie dotyczyło zarzutów odwołania odnoszących się do braku stosownych
regulacji w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), bądź
nieprawidłowego ich ukształtowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 r. przesłane drogą elektroniczną,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie
elektronicznej, (w kopii przesłane stronom) złożył w dniu 9 lutego 2017 r. wykonawca Berger
Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który wnosił o oddalenie odwołania. Podał,
ż
e interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego przejawia się w tym, że
odwołanie jest skierowane przeciwko czynności wyboru jego oferty. Odwołujący dąży do
wzruszenia prawidłowych i zgodnych z prawem czynności zamawiającego, tym samym
prowadzi to do utraty możliwości uzyskania tego zamówienia przez przystępującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie wykonawcę: Berger Bau Polska Sp. z o.o., gdyż przesłanki określone w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Powiatowi Średzkiemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm.) zwaną „ustawą Pzp”, tj.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, przez nieuzasadnioną ocenę, że treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
nieuzasadnione jej odrzucenie oraz prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wykonawców, poprzez różnicowanie wykonawców, którzy są w stanie w
danym momencie postępowania (tutaj na etapie składania ofert) wskazać firmy potencjalnych
podwykonawców, od wykonawców nie dysponujących taką wiedzą w tym momencie;
art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm
podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom;
art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 71 ust 2 i ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65) oraz art. 88 ust. 2 i ust. 5
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.243)
poprzez nieuwzględnienie celów i podstaw wdrożenia powołanych dyrektyw do krajowego
porządku prawnego przy wykładni przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji
uznanie, że powinno się odrzucić ofertę wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest
w stanie wskazać konkretnych firm podwykonawców oraz szczegółowo określić części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom;
art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Częścią II w sekcji D Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) określonego Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia poprzez nieuwzględnienie przy wykładni przepisu art.
36b ust. 1 ustawy Pzp możliwości niewskazania firm podwykonawców, na co wprost wskazuje
Część II w sekcji D JEDZ i w konsekwencji uznanie, że powinno się odrzucić ofertę
wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm
podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie oraz
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i
tym samym wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem,
4)
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą odwoławczą według norm przepisanych.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp), odwołujący żądał, aby
zamawiający dokonał czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jako oferent -
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz zachodzi możliwość poniesienia przez
niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż oferta
odwołującego została bezprawnie odrzucona. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy przeprowadził kwestionowaną czynność - prowadziłoby do nakazania
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, czego
efektem według odwołującego, byłby wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśniał, że pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiający odrzucił
jego ofertę, uznając że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem zamawiającego
rzeczona niezgodność polega na nie wskazaniu w ofercie firm podwykonawców, wbrew
wymogom zamieszczonym w SIWZ - podyktowanym treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp -
nakazującym żądanie przez zamawiających, aby na etapie składania oferty wykonawca
określił część zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom i podał firmy
podwykonawców. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty przywołał treść
wyjaśnień SIWZ z dnia 13.01.2017 r., w których podał, że: „Wykonawca na etapie składania
ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Pzp -
Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Przepis ten nakłada, więc na zamawiającego obowiązek, aby wymagał wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do
podwykonawców, Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu
składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania.”
Z uwagi na to, że: „Wykonawca w złożonej ofercie umieścił informację, iż zamierza
powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ" i „że
nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty", zamawiający uznał, że
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieuzasadnioną
ocenę, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok
KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10): „Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść
SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie
z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w
SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.”
Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznawał, że zamawiający nie określił
ż
adnych merytorycznych wymagań w SIWZ, których spełnienie mogłoby podlegać ocenie w
kontekście zaoferowanego przez odwołującego w ofercie świadczenia. Odwołujący
utrzymywał, że zamawiający, wykonując nałożone na niego przepisem art. 36b ust. 1 ustawy
Pzp obowiązki, zażądał w SIWZ - w sensie jedynie formalnym, a nie merytorycznym -
wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców. Odwołujący nie zaprzeczał, że
przywołany wyżej przepis obliguje zamawiającego do żądania od wykonawców informacji na
temat części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, wraz z podaniem
firm podwykonawców. Ocenił jednocześnie, że to wymaganie ma i może mieć, co najwyżej
wymiar jedynie formalny. Utrzymywał, że zamawiający w żaden sposób nie może wymagać
podania firm podwykonawców, a sam brak określenia w ofercie tych firm - utożsamiać z
niezgodnością z treści samej oferty z SIWZ. Trudno, bowiem utożsamiać brak wskazania firm
podwykonawców w ofercie, w przypadku chociażby niemożności ich wskazania na danym
etapie postępowania (tutaj składanej oferty), z merytoryczną niezgodnością z SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten nakazuje odrzucenie
oferty wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm
podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
W przekonaniu odwołującego celem wprowadzonego przepisu art. 36b ust. 1 ustawy
Pzp nie jest konieczność bezwzględnego wskazania firm podwykonawców już na etapie
składania oferty (co jest wielokrotnie niemożliwe ze względu na przykładowo złożoność
zamówienia), ale poznanie zamierzeń wykonawców w zakresie korzystania przez nich z
pomocy podwykonawców na etapie realizacji umowy. Przywołał pogląd przedstawiany w
doktrynie, który wskazuje, iż: „ze względu na fakt, że informacje udzielane przez wykonawcę
w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również ze względu na
zmiany okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień,
umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji złożonych deklaracji w zakresie
podwykonawstwa. Wykonawcy, zgodnie z art. 36b ust 2 ustawy Pzp, mogą:
1) wskazać innych podwykonawców;
2) zrezygnować z podwykonawców;
3) wskazać inny zakres podwykonawstwa;
4) wykonać zamówienia przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w
postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach
podwykonawstwa
- (tak komentarz do art. 36b ustawy Pzp, [w:] P. Granecki, Komentarz do Prawa zamówień
publicznych, Wyd. C.H. Beck, Legalis; [podkreślenia własne odwołującego].
Z powyższego, odwołujący wywodził, że wykonawca ma prawo niewskazania w
postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach
podwykonawstwa i tym samym nie wskazać firm podwykonawców. Przekonywał, że takie
działanie wykonawcy z racji tego, że nie zamyka mu drogi do zaangażowania podwykonawcy
w przyszłości, o czym stanowi art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, nie powinien być podstawą -
właśnie tylko z tego powodu - odrzucenia całej oferty wykonawcy, który z różnych przyczyn
nie był w stanie wskazać podwykonawcy (np. w kontekście trwających i niezakończonych do
dnia złożenia oferty negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami).
Na marginesie wskazywał, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił
ż
adnej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, co oznacza, że
odwołujący w przypadku pozyskania zamówienia mógłby w każdej części zamówienia
skorzystać z pomocy podwykonawcy, kiedy tylko taki podwykonawca zostałby na danym
etapie realizacji zamówienia dookreślony. Odwołujący zaznaczał, że w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie polegał także w żadnym aspekcie na potencjale
podmiotów trzecich, co dodatkowo usprawniałoby możliwość zaangażowania podwykonawcy
(vide art. 36b ust. 2 ustawy Pzp).
Wobec powyższego za niezrozumiałe uznał działania zamawiającego, który z jednej
strony zdaje się prawidłowo interpretuje przepis art. 36b ust. 1 Pzp, (którego celem - jest
wyłącznie poznanie zamierzeń wykonawców w zakresie korzystania przez nich z pomocy
podwykonawców na etapie realizacji umowy, a nie złożenie przez nich wiążącego
zobowiązania odnośnie zaangażowania konkretnych podwykonawców), ale zdaniem
odwołującego - na jego podstawie zamawiający wyciąga zgoła odmienne wnioski odrzucając
złożoną ofertę. Wskazuje na to przywołana powyżej odpowiedź zamawiającego z dnia
13.01.2017 r., stanowiąca wyjaśnienie SIWZ, gdzie zamawiający pisze, że „przepis ten
nakłada więc na zamawiającego obowiązek, aby wymagał wskazania przez wykonawcę..”.
Taki obowiązek wskazania został przez Zamawiającego zrealizowany (patrz pkt. XXVI SIWZ,
który stanowi, że „Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części
zamówienia. W tym celu Zamawiający żąda, aby na etapie składania oferty Wykonawca
określił część zamówienia, która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy
podwykonawców”. Skoro Zamawiający w SWIZ i w formularzu oferty zażądał odniesienia się
przez wykonawcę w składanej ofercie do zakresu potencjalnego podwykonawstwa, to nie
można czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie wykonał nałożonego na niego obowiązku z art.
36b ust. 1 ustawy Pzp.”
Odwołujący argumentował, że zamawiający zdaje się jednak mylnie utożsamiać swój
obowiązek zażądania określonych informacji od wykonawców, z obowiązkiem podania
konkretnych firm podwykonawców przez wykonawcę. Zdaje się przy takim podejściu
zapominać, że - jak wskazano powyżej, informacje udzielane przez wykonawcę w zakresie
podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również ze względu na zmiany
okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień, należy
umożliwić wykonawcom dokonanie modyfikacji złożonych deklaracji w zakresie
podwykonawstwa.
Według odwołującego - zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dostrzega celu
spornego przepisu ustawy Pzp.
III.
Zarzut nieuwzględnienia celów i podstaw wdrożenia dyrektyw unijnych do krajowego
porządku prawnego, a także samej możliwości niewskazania firm podwykonawców, na co
wprost wskazuje Część II w sekcji D JEDZ, przy wykładni przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Omawiając sporną kwestię odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując
interpretacji przywołanego przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, pominął cel i funkcję
przedmiotowego przepisu, gdyż biorąc pod uwagę brzmienie art. 36b ust. 2 ustawy Pzp,
wymóg wskazania firm podwykonawców powinien odnosić się jedynie do podwykonawców,
którzy są znani wykonawcy na etapie sporządzania i składania oferty, tj. dotyczy wskazania
firm tych podwykonawców, którzy mieliby uczestniczy w wykonaniu części zamówienia
określonej w ofercie i są w danym momencie już znani wykonawcy (tak W. Dzierżanowski,
Weryfikacja podwykonawców, Zamówienia Publiczne Doradca, nr 6/2016). Oznacza to,
zdaniem odwołującego, że jeżeli wykonawca ogólnie zamierza wykonać przedmiot
zamówienia z udziałem podwykonawców, ale gdy na etapie składania oferty nie jest jeszcze
znany żaden konkretny podwykonawca, to wykonawca winien w ramach zażądanych przez
zamawiającego informacji, oświadczyć w ofercie, że na moment sporządzenia i składania
jego oferty - nie są znani jeszcze żadni podwykonawcy, którym wykonawca zamierza
powierzyć wykonanie wskazanych w ofercie części zamówienia.
W opinii odwołującego jego interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp jest
zgodna nie tylko z celem wprowadzonego przepisu, ale także ze stanowiącymi jego źródło
przepisami prawa unijnego.
Odwołujący podnosił, że interpretacja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinna nastąpić
poprzez przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych (w szczególności art. 71 ust. 5 dyrektywy, który
stanowi: „W przypadku zamówień na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają
być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem Instytucji zamawiającej, po
udzieleniu zamówienia i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji zamówienia, instytucja
zamawiająca wymaga od głównego wykonawcy, by wskazał instytucji zamawiającej
nazwę/imię i nazwisko, dane kontaktowe i przedstawicieli prawnych podwykonawców tegoż
głównego wykonawcy, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, w zakresie
znanym w tym momencie. Instytucja zamawiająca wymaga od głównego wykonawcy, by
powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie zamówienia,
a także by przekazywał jej wymagane informacje na temat ewentualnych nowych
podwykonawców, których w późniejszym okresie angażuje do realizacji takich robót
budowlanych lub usługi. Za kluczowe w tym zakresie uznał odwołujący sformułowanie
„znanym w tym momencie", które w ustawie Pzp w ust. 1a art. 36b zostało zastąpione
sformułowaniem „o ile są już znane". Zaznaczał, że w tym kontekście powinna także nastąpić
interpretacja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, wskazywał, że przepis art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE „w dokumentach
zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo
członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część
zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a
także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców". Wskazane w przepisie
sformułowania „ewentualnych" należy odnosić do sformułowania „możliwych”, tj. „o ile jest
możliwe ich skonkretyzowanie na danym etapie składania ofert”; „o ile są w danym momencie
znani.” Zastrzegał, z uwagi na fakt, że w prawie krajowym - w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy
Pzp brak jest analogicznego sformułowania - interpretacja tego przepisu powinna odbywać
się przez wzgląd na prounijną wykładnię prawa krajowego (tutaj w kontekście art. 71 ust. 2 i
ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE oraz tożsamo sformułowanych art. 88 ust. 2 i ust. 5 dyrektywy
2014/25/UE).
Odwołujący argumentował, że państwa członkowskie Unii Europejskiej, a więc i
Polska - w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane
do podejmowania środków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie
postanowienia dyrektyw w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, aby żadne inne przepisy
krajowe nie podważały ich stosowania, pozostawiając państwu jedynie swobodę w zakresie
wyboru formy i środków co do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego.
Dyrektywy wiążą bowiem państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być
osiągnięty, a rezultat ten powinien być ustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowień
dyrektywy, a także z uwzględnieniem jej preambuły. W przypadku niepełnej, czy też
nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi
konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat
określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyż wykładnia ta stanowi
jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w
państwach członkowskich, i koniecznym jest jej zastosowanie, a więc według odwołującego -
powinno to mieć miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy dokonać takiej
wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być
ona „(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w
dyrektywie (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010 r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570
107). Dalej odwołujący wywodził, że interpretacja prawa krajowego musi uwzględniać reguły
zawarte w dyrektywach, ponieważ w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do
ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka
ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem
krajowym (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja
Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro, więc dokonano implementacji dyrektywy i na
jej podstawie wdrożono do prawa krajowego przepis art. 36b ustawy Pzp, to nieuprawnione
jest wymaganie od wykonawców - pod rygorem odrzucania ich ofert, aby niezależnie od
możliwości przewidzenia konkretnych podwykonawców na danym etapie (w danym
momencie), którzy będę mogli być zaangażowani do realizacji części przedmiotowego
zamówienia, byli zmuszani do wskazywania takich podwykonawców.
W przeświadczeniu odwołującego, taka interpretacja przeczyłaby zamierzeniom
przepisu art. 36b ustawy Pzp, który ma na celu umożliwienie zamawiającym pozyskanie od
wykonawcy informacji odnośnie ewentualnych jego planów, co do zaangażowania przez
niego podwykonawcy, które to zamierzenia - jeżeli nie są w danym momencie
skonkretyzowane - nie mogę zostać przedstawione w deklaracji wykonawcy odnośnie
ewentualnego zaangażowania podwykonawców.
Ponowił twierdzenia, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinien podlegać
wykładni prounijnej. A ponieważ „prounijna wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia
prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od organów stosujących
prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej
z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)" (wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz. 4), a obowiązek
prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw Członkowskich UE w
zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej Izby Odwoławczej (tak też KIO w wyroku z
dnia 23 lutego 2011 r.; sygn. akt: KIO/269/11).
Odwołujący zaznaczał, że interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinna
odbywać się zgodnie z treścią rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej 2016/7 z
dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego formularz jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia, który w części II sekcja D, stanowi wprost o konieczności wskazania nazw
podwykonawców, „o ile jest to wiadome”. Odwołujący przytoczył fragment formularza
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ):
D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI
WYKONAWCA NIE POLEGA (…)
Podwykonawstwo: Odpowiedź:
Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia? [] Tak [] Nie
Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:[-]
Odwołujący po raz kolejny podnosił, że powyższe oznacza, że biorąc pod uwagę cel i
funkcję wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych art. 36b ust. 1, treść ww.
dyrektywy oraz rozporządzenia, jak również uwzględniając brzmienie art. 36b ust. 2 ustawy
Pzp wymóg zamawiającego, aby bezwzględnie wskazać w treści oferty firmy
podwykonawców pod rygorem odrzucenia oferty, jest nieuprawniony i sprzeczny nie tylko z
prawem krajowym, ale i unijnym. Dlatego też obowiązek wskazania podwykonawców dotyczy
tych podwykonawców, którzy są znani wykonawcy na etapie sporządzania i składania oferty.
Inaczej mówiąc ww. wymóg dotyczy wskazania firm tych podwykonawców, którzy mieliby
uczestniczyć w wykonaniu części zamówienia określonej w ofercie i jednocześnie są w danym
momencie już znani wykonawcy, i których dotyczy istniejący po stronie wykonawcy zamiar
powierzenia im wykonania określonych w ofercie części zamówienia. Taki obowiązek w
przekonaniu zamawiającego - nie istnieje w sytuacji, gdy nie są oni jeszcze znani wykonawcy
na etapie składania oferty, bądź też wskazany zamiar nie został w pełni uzewnętrzniony przez
wykonawcę.
W podsumowaniu stwierdził, że chociaż sporny przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie
doczekał się jak dotychczas w szerokim zakresie wykładni w drodze orzecznictwa KIO, czy
opinii i komentarzy to przez innych zamawiających jest on interpretowany zgodnie z
przedstawioną w niniejszym odwołaniu argumentacją, na co wskazują załączone przez
odwołującego dowody, w postaci wykładni tego przepisu dokonywanych przez
zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Dowód: Pismo ZDW w Krakowie z dnia 30.09.2019 r. oraz pismo Urzędu Miasta Olsztyna z
08.12.2016 r.; Pismo ZDW w Krakowie z dnia 30.09.2019 r.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 15 lutego 2016 r. podtrzymał stanowisko z pisma z
dnia 30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i wnosił o oddalenie odwołania jako
niezasadnego. Podał, że w dokumentacji przetargowej SIWZ zobowiązał wykonawców do
podania na etapie składania ofert, w przypadku korzystania z podwykonawstwa - wskazania
części zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom oraz podania
firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, w celu
zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podwykonawców, Zamawiający
zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że
konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.
W trakcie postępowania wpłynęły do zamawiającego między innymi pytania w dniu
11.01.2017r. w zakresie podania firm podwykonawców w brzmieniu: Czy w przypadku, gdy na
etapie składania ofert wykonawca nie zna nazwy firm podwykonawcy, to czy może ograniczyć
się tylko do wykazania zakresu robót jaki zostanie powierzony ewentualnemu podwykonawcy,
a w załączniku nr 1 - formularz oferty wpisać - „podwykonawcy nie są znani na etapie
składania ofert?” Zamawiający udzielając wyjaśnień w tym zakresie podtrzymał swoje zapisy
w SIWZ. W dniu 13.01.2017 r. udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Wykonawca na etapie
składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 36b ust.1 ustawy Pzp -
Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Przepis ten nakłada wiec na zamawiającego obowiązek, aby wymagał wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp; w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do
podwykonawców: Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu
składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania.”
Wyjaśnienia powyższe zamawiający przesłał wszystkim zainteresowanym
uczestnikom postępowania (…). Pomimo wyjaśnień Wykonawca [odwołujący] w złożonej
ofercie przetargowej z 32.01.2017 r. - w miejscu przeznaczonym na podanie zakresu robót,
które zamierza powierzyć podwykonawcy/com, nazwy tych podwykonawców wpisał, cyt.
„Roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ". Nazwy/ firmy podwykonawców nie
są znane na dzień złożenia oferty.”
Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ - postanowił odrzucić ofertę wykonawcy
EUROVIA POLSKA S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - podając uzasadnienie
faktyczne i prawne odrzucenia oferty, o którym mowa wyżej,
Zamawiający oświadczył, że broni swojej decyzji dotyczącej odrzucenia oferty
odwołującego, uznając że odpowiada ona obecnie obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r.
ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający powtórzył, że postawił wykonawcom obowiązek na etapie składania ofert
wskazania nazw podwykonawców, zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z
art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zażądał od wykonawców wskazania informacji o
podwykonawcach w składanym oświadczeniu; w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Zamawiający zaznaczał, że warunki udziału w postępowaniu są jednakowe dla
wszystkich biorących w nim udział, jak i dokumenty wymagane na etapie składania ofert.
Nadmienił, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty, w przypadku korzystania z
podwykonawstwa, wskazali zarówno zakres robót, jak i nazwy podwykonawców. Jedynie
odwołujący nie podporządkował się postanowieniom SIWZ.
W ocenie zamawiającego, w świetle wprowadzonych w ustawie Pzp zmian w zakresie
podwykonawstwa - decyzja żądania konkretnych informacji, o podwykonawcach nie jest już
fakultatywna, jak to miało miejsce do czasu wejścia w życie znowelizowanych przepisów, lecz
jest elementem obligatoryjnym SIWZ. Wskazywał, że w pojawiających się komentarzach i
artykułach na temat nowelizacji ustawy Pzp spotyka się jednoznaczne stanowiska, że żądnie
wskazania części zamówienia i nazw podwykonawców w przypadku robót budowlanych jest
zawsze obligatoryjne (publikacje w LEX: autor Mikulska-Nawacka Marta z dnia 10.10.2016r.;
Bereszko Wojciech „podwykonawstwo w zamówieniach publicznych po nowelizacji ustawy
PZP cz. I Miesięcznik Przetargi Publiczne nr 12/2016 A. Suchecka „Żądanie danych
podwykonawcy” i nr 2/2017, E. Grabowska-Szweicer Przepisy dotyczące podwykonawstwa.”)
Zamawiający stwierdził, że przepisy ustawy Pzp na pozwalają na dowolność
interpretacji, jak i stosowania zapisów dotyczących podwykonawstwa w prowadzonych
postępowaniach. Zaznaczył, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego
kierował się nadrzędnym obowiązkiem przestrzegania przepisów prawa, jak i respektowania
postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu od wszystkich uczestników
jednakowo, aby przestrzegać zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia, postanowień
SIWZ z wyjaśnieniami, oferty odwołującego, protokołu postępowania, z zawiadomienia o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Inne dowody - zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu: z pisma ZDW w Krakowie
z dnia 30.09.2019 r. oraz pisma Urzędu Miasta Olsztyna z 08.12.2016 r. nie miały znaczenia
dla oceny zarzutów odwołania, gdyż nie dotyczyły danego postępowania o wartości
podprogowej, a ponadto zamawiający są uprawnieni, aby kształtować postanowienia SIWZ w
sposób, jaki uznają za właściwy, byle mieścił się w granicach upoważnienia ustawowego.
Dowody - zgłoszone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, dotyczące
postępowania nr 2020D na przebudowę drogi od Rakoszyc do Cesarzowic, gdzie oferta
odwołującego w zakresie podwykonawstwa została sformułowana w analogiczny sposób i
nie została odrzucona, przy tych samych regulacjach SIWZ - nie dowodzą, że zamawiający
zmienił swoje poglądy. Oferta odwołującego w klasyfikacji ofert byłaby 4, zatem zamawiający
nawet nie był uprawniony, aby żądać aktualnych oświadczeń w oparciu o art. 26 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający weryfikuje obecne ofertę, sklasyfikowaną na pierwszej pozycji, w
tym oparciu o oświadczenia. Nie zachodzi tożsama sytuacja niniejszego postępowania,
gdzie oferta odwołującego była najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, odpowiedzi na
pytania wykonawców do SIWZ, korespondencja w sprawie odrzucenia oferty - dopuszczane
są jako dowód z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż należą do dokumentacji
przetargowej, składanej na wezwanie Prezesa KIO. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska
stron oraz przystępującego przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał następujący stan faktyczny, którego strony
oraz uczestnik nie kwestionowali, ani nie wnosili o jego uzupełnienie.
Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiot zamówienia obejmuje „Przebudowę drogi powiatowej nr 2069D na odcinku
Szymanów-Zawadka".
7. Zamawiający określa obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawcę lub podwykonawcę, wszystkich osób wykonujących następujące czynności w
zakresie (…) - wykonywanie prac fizycznych objętych zakresem zamówienia, w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia: wykonywania nawierzchni bitumicznych (…) w tym
operatorów sprzętu.
1) w trakcie realizacji zamówienia, Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności
kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę
wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności (…)
Rozdział VII Warunki udziału w postępowaniu.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) spełniają warunki, w
zakresie oferowanych robót, w tym 3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Rozdział IX. Wykaz wymaganych oświadczeń lub dokumentów (…)
1. Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć następujące dokumenty, w celu wstępnego
potwierdzenia spełnienia warunków:
1.1. oświadczenie o spełnieniu warunków - zał. Nr 2 do SIWZ
1.2. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - zał. Nr 3 do SIWZ.
Oświadczenia ww. wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie pisemnej wraz z ofertą.
2. Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a
następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
3. Zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp przed udzieleniem zamówienia Zamawiający wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie
nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia n/w oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 Pzp
j/n.(…)
4. Inne dokumenty
1) oferta cenowa
2) zaakceptowany projekt umowy
Rozdział XVI. Wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ.
1. Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (…)
6. Modyfikacje i wyjaśnienia są każdorazowo wiążące dla wykonawców.
Rozdział XVIII. Sposób przygotowania oferty.
2. Treść oferty należy przygotować według wymogów określonych przez Zamawiającego w
ogłoszeniu i w SIWZ i powinna zawierać dokumenty, o których mowa w rozdz. IX.
Rozdział XX. Termin składania ofert do 23.01.2017 r.
Rozdział XXIV. Opis sposobu obliczenia ceny.
Wykonawca ustala i oferuje cenę ryczałtową, która obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją tego zamówienia.
Rozdział XXV. Kryteria oceny ofert
Cena - 60%
Okres gwarancji - 20%
Doświadczenie personelu kluczowego - 20%
Rozdział XXVI. Udział podwykonawców w zamówieniu.
Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. W tym celu
Zamawiający żąda, aby na etapie składnia oferty Wykonawca określił część zamówienia,
która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy podwykonawców.
Rozdział XXVII. Odrzucenie oferty. Zamawiający odrzuci ofertę w przypadkach określonych w
art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozdział XXIX. Informacje dotyczące umowy.
4. Zgodnie z art. 144 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje istotne zmiany zawartej umowy w
stosunku do treści oferty wykonawcy, z którym podpisano umowę oraz określa warunki takiej
zmiany.
2) zmiany w zakresie podwykonawstwa
- jeżeli zmiana podwykonawcy stanie się konieczna z jakichkolwiek przyczyn niezależnych od
wykonawcy. W przypadku zmiany podwykonawcy, nowy podwykonawca musi spełnić
wymagania określone w SIWZ.
W SIWZ zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do wykonania samodzielnie
przez wykonawcę.
W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 13.01.2017 r., (opublikowane na stronie BiP w
przedmiotowym przetargu i przesłanych wykonawcom drogą elektroniczną tego samego
dnia), na pytanie 3: Czy w przypadku, gdy na etapie składania ofert wykonawca nie zna
nazwy firm podwykonawcy, to czy może ograniczyć się tylko do wykazania zakresu robót jaki
zostanie powierzony ewentualnemu podwykonawcy, a w załączniku nr 1 - formularz oferty
wpisać - „podwykonawcy nie są znani na etapie składania ofert?” Zamawiający podał:
„Wykonawca na etapie składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art.
36b ust.1 ustawy Pzp - Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm
podwykonawców. Przepis ten nakłada wiec na zamawiającego obowiązek, aby wymagał
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art.
25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp; w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w
stosunku do podwykonawców: Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w
oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu z postępowania.”
Wzór formularza oferty zał. nr 1
W ofercie według wzór formularza oferty zał. nr 1, wykonawca składał zobowiązanie/
oświadczenie - 4.
- zapoznaliśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń oraz, że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty
- wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru
naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w projekcie umowy warunkach w miejscu
i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. (…)
- zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ do realizacji przy wymienionych czynnościach
zaangażuję osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu K.p. (…)
- zamierzamy powierzyć n/w podwykonawcy/-om następujący zakres robót; podać zakres
robót i firmy podwykonawców:
Uwaga: Brak wpisu powyżej rozumiany jest, iż przedmiotowe zamówienie realizowane będzie
bez udziału podwykonawców.
Wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału zał. nr 2 przez wykonawcę.
Wzór oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania zał. nr 3 do SIWZ
wykonawcy/ podmiotu udostępniającego zasoby/ podwykonawcy.
Oświadczenie dotyczące podwykonawcy, niebędącego podmiotem, na którego zasoby
powołuje się wykonawca. [uwaga zastosować tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział
możliwość, o której mowa w art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp]
Oświadczam, że w stosunku do następujących podmiotów/tu będącego/ będących
podwykonawcą/ podwykonawcami: … podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w zależności
od podmiotu NIP, PESEL, KRS, CEiDG, nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia (miejscowość, data)
Oświadczenie dotyczące podanych informacji. Oświadczam, że wszystkie informacje podane
w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z
pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji (…).
Projekt umowy - zał. nr 7 do SIWZ
W § 8 umowy w ust. 3 wykonawca jest zobowiązany określić prace, których wykonanie
powierza podwykonawcy: …
W § 9 umowy - podwykonawcy, ust. 1. Wykonywanie robót przy pomocy podwykonawców
może odbywać się za zgodą zamawiającego. Wszelkie zmiany umów podwykonawczych
wymagają akceptacji Zamawiającego.
W § 9 umowy - podwykonawcy, ust 5. Zamawiający dopuszcza możliwość wyrażenia zgody
na wykonywanie robót przez podwykonawców nie wskazanych w ofercie lub zmianę zakresu
podwykonania, jako planowany do powierzenia podwykonawcom. Zmiana taka może być
przeprowadzona przy zachowaniu procedury zatwierdzenia podwykonawców wynikającej z
ustawy Pzp, SIWZ oraz zapisów z ust. 1-3 niniejszej umowy.
W § 12 umowy zamawiający powtórzył obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę wszystkich osób wykonujących następujące czynności w zakresie (…) -
wykonywanie prac fizycznych objętych zakresem zamówienia, w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia: wykonywania nawierzchni bitumicznych (…) w tym operatorów
sprzętu.
1) w trakcie realizacji zamówienia, Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności
kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę
wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności (…)
Oferty złożyło 9 wykonawców, którzy zaoferowali 60-miesięczny okres gwarancji
1. Odwołujący EUROVIA POLSKA S.A. - określił cenę brutto oferty - 1 225 613,70 zł
2. Przystępujący Berger Bau Polska Sp. z o.o. - określił cenę brutto oferty - 1 254 583,68 zł i jest
to druga pod względem ceny najkorzystniejsza oferta.
Odwołujący w ofercie według wzoru Formularza oferty zał. nr 1, złożył oświadczenie - 4.
- zapoznaliśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń oraz, że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty
- wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru
naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w projekcie umowy warunkach w miejscu
i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
- zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ do realizacji przy wymienionych czynnościach
zaangażuję osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu K.p. (…)
- zamierzamy powierzyć n/w podwykonawcy/-om następujący zakres robót; podać zakres
robót i firmy podwykonawców:
Roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Nazwy/firmy podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty.
Odwołujący złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału według Zał. nr 2
Odwołujący złożył oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania według
Zał. nr 3 do SIWZ, gdzie w odniesieniu do podwykonawcy, niebędącego podmiotem, na
którego zasoby powołuje się wykonawca. [uwaga zastosować tylko wtedy, gdy zamawiający
przewidział możliwość, o której mowa w art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp] Wykreślił w całości
następującą treść:
„Oświadczam, że w stosunku do następujących podmiotów/tu będącego/ będących
podwykonawcą/ podwykonawcami: …… podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w
zależności od podmiotu NIP, PESEL, KRS, CEiDG, nie zachodzą podstawy wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia. (miejscowość, data)”
Dopisał: NIE DOTYCZY. Na dzień złożenia oferty nie są znane nazwy/firmy podwykonawców.
Data 23.01.2017 r.
Oświadczenie dotyczące podanych informacji. Oświadczam, że wszystkie informacje podane
w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z
pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji (…).
Powiadomienie z 30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego podaje.
„1. Stosownie do art.92 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 roku -Prawo zamówień
publicznych (t.j, Dz.U. z 2015r. poz.2164 ze zm.) zawiadamiam, że w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
drogi powiatowej nr 2069D na odcinku Szymanów- Zawadka - odrzucono ofertę Wykonawcy -
EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce - na podstawie art.89 ust.1 pkt 2.
Uzasadnienie prawne:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA Bielany
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce - na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w pkt. XXVI SIWZ pn."Udział podwykonawców w zamówieniu" SIWZ wskazał, iż
wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Ponadto
Zamawiający żądał, aby na etapie składania oferty Wykonawca określił część zamówienia,
która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy podwykonawców. Wymóg jaki
postawił Zamawiający wykonawcom podyktowany był obowiązującymi obecnie przepisami
ustawy Prawa zamówień publicznych (art.36b ust.1).
Ponadto swoje stanowisko Zamawiający podtrzymał w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia
13.01.2017r,(opublikowane na stronie BiP w przedmiotowym przetargu i przesłane
wykonawcom drogą elektroniczną tego samego dnia), w którym wyjaśnił, cyt:
„ Wykonawca na etapie składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art.
36b ust.1 ustawy Pzp - Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm
podwykonawców. Przepis ten nakłada wiec na zamawiającego obowiązek, aby wymagał
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z
art.25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp; w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w
stosunku do podwykonawców: Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w
oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu z postępowania.”
Wykonawca w złożonej ofercie umieścił informację, iż zamierza powierzyć podwykonawcom
roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ (choć Zamawiający nie zastrzegał
ż
adnych robót) i że nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty.
Treść oferty nie odpowiada, więc treści SIWZ, w związku z czym postanowiono jak wyżej.”
Protokół postępowania podaje: Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 7 Berger Bau Polska
Sp. z o.o. Wrocław. Oferta uzyskała największą łączną ilość punktów 100 spośród wszystkich
złożonych ważnych ofert.
Izba zważyła, co następuje.
Warunki zaoferowane przez odwołującego wskazują, iż spośród złożonych ofert, jego
oferta - w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru - winna zostać wstępnie
sklasyfikowana, jako najkorzystniejsza. Skoro skarżona czynność odrzucenia złożonej oferty
pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia - narusza to jego interes w
uzyskaniu zamówienia, do którego odwołuje się przepis art.179 ust.1 Pzp - stwarzając tym
samym legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się następujące uregulowania ustawy
Prawo zamówień publicznych. Art. 36a ust. 1 stanowi, że wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W oparciu o art. 36a ust. 2 zamawiający może
zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia
na roboty budowlane (…).
Z kolei przez umowę o podwykonawstwo, w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 9b
ustawy Pzp należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym
podmiotem (podwykonawcą) a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane
także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami.
Przepisy art. 143a-143d ustawy Pzp regulują między innymi relacje zamawiającego z
wykonawcą z uwagi na udział podwykonawców w realizacji zamówienia oraz powinności
zamawiającego sprowadzające się do bezpośredniego regulowania należności na rzecz
podwykonawców, w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę.
Dodatkowo zamawiający może żądać zatrudnienia na umowę o pracę oznaczonych kategorii
pracowników zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę zamówienia.
Powyższe implikuje cały szereg obowiązków i uprawnień, tak po stronie
zamawiającego, jak i wykonawców związanych z podwykonawstwem robót przez podmioty
trzecie. W tym umowa o roboty budowlane w myśl art. 143d ust. 1 pkt 1 Pzp musi zawierać
postanowienia o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu
umowy o podwykonawstwo, jak i kopii zawartej umowy, a jej zawarcie uwarunkowane jest
zgodą zamawiającego. Ponadto zamawiającemu służą uprawnienia kontrolne.
Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wprost nakazuje dołączenie do oferty (…)
aktualnego na dzień składnia ofert (…) oświadczenia w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp na żądanie zamawiającego
wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w
celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia 2) zamieszcza informacje
o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przepis art. 36b ust 1 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu w sposób imperatywny
żą
dania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Bez wątpliwości ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp dla robót budowlanych, dlatego
zamawiający nie żądał złożenia JEDZ, ale wymagał oświadczeń, o których mowa w art. 25a
ust. 1 Pzp.
Załącznik nr 1 - instrukcje do rozporządzenia wykonawczego Komisji z dnia 5 stycznia
2016 r. UE 2016/7 ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia wprost podaje, że Państwa członkowskie mogą uregulować lub
pozostawić do decyzji instytucji zamawiającej kwestię czy należy stosować dokument
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) również w ramach postępowań o
udzielenie zamówienia niepodlegających lub niepodlegających w pełni, szczegółowym
przepisom proceduralnym dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE, na przykład w odniesieniu do
udzielania zamówień o wartości poniżej odnośnych progów.
Z powyższych względów, wbrew zarzutom odwołującego, ani nie zachodził przypadek
wadliwego wdrożenia postanowień dyrektywy, ani też konieczność bezpośredniego
stosowania jej postanowień, jak i przepisów dotyczących wdrożenia JEDZ, gdyż w ogólności
przepisy dyrektyw UE nie mają zastosowania w postępowaniach o wartości podprogowej, do
których należy przedmiotowe postępowanie. Ustawodawca nie nakazał, więc stosowania
JEDZ w zamówieniach podprogowych, zamawiający mógł poprzestać na żądaniu stosownych
oświadczeń dotyczących wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy lub wskazanego przez wykonawcę
podwykonawcy. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu składa jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące podwykonawców, ale
jedynie w postępowaniach powyżej ustalonego progu wartości zamówienia, i stosuje do
sposobu wypełnienia JEDZ dyspozycję przywoływanego rozporządzenia wykonawczego. W
okolicznościach przedmiotowego postępowania nie ma znaczenia interpretacja postanowień
SIWZ tak, aby wypełniały one wskazania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (DZ. Urz. UE z 2014 r.
Nr 94, s. 65), gdyż dyrektywa pozostawia ten zakres do regulacji państw członkowskich.
Niezbędne było, więc ustalenie charakteru wymagania zawartego w art. 36 b ust. 1
ustawy Pzp, sposobu jego wypełnienia przez odwołującego i podstaw do oceny
zamawiającego, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ.
Ż
aden przepis ustawy Pzp, ani nie nakazuje, ani nie upoważnia zamawiającego do
tego (poza wyznaczeniem zakresu kluczowych części zamówienia do wykonania
samodzielnie przez wykonawcę - czego zamawiający nie zastrzegł), aby wykonawca wykonał
oznaczone zamówienie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców. Pozostaje to w
sferze suwerennej decyzji wykonawcy.
Jednocześnie z uwagi na znaczące obowiązki finansowe i kontrolne zamawiającego
wobec podwykonawców - statuowane w przepisach ustawowych, i wprowadzone regulacje
dotyczące powinności weryfikowania postaw do wykluczenia podwykonawców, kontroli
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, zamawiający ma prawo i obowiązek żądania
wskazania zarówno zakresu zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, jak i oznaczenia nazw podwykonawców, i to już w momencie złożenia
oferty. Zgodnie z dyspozycją zawartą w wiążącej SIWZ, odwołujący mógł nie wskazać
ż
adnych robót do powierzenia podwykonawcom i w ślad za tym nie podać ich nazw.
Wówczas było by to traktowane, jako podjęcie zobowiązania do wykonania całości
zamówienia siłami własnymi wykonawcy.
Przepisy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp stanowią, że treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie
różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi
się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonego granicami ustawowymi zakresu
robót realizowanych w systemie podwykonawstwa. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „oferta", wobec czego na
podstawie art. 14 ustawy Pzp, należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Pojęcie oferty
zostało zdefiniowane w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego jako: „Oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy, które stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”
Oferta jako jeden z rodzajów oświadczenia woli prowadzących do zawarcia umowy powinna
zawierać więc istotne postanowienia umowy, co zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09 oznacza,
ż
e: „Treść oferty na gruncie p.z.p. należy rozumieć w sposób ścisły, i utożsamiać ją z
oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie wykonawcy względem
Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy." W powyższej kwestii
wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 721/09), w którego uzasadnieniu wskazano, że: „O zakresie
zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza jego
treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w formie
formularza ofertowego cenę, sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które
wykonawca podejmuje." Odnosząc powyższe do regulacji określonych w Prawie zamówień
publicznych, istotne postanowienia (essentialia negotii) przyszłej umowy są określane przez
wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Podstawowy dla przebiegu postępowania, jak i oceny oferty dokument, tj.
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera cały szereg wskazówek, co do
sposobu przedstawienia oferty, od czysto formalnych, poprzez informacyjne, czy też o
charakterze ubocznym, aż do postanowień istotnych dla oceny oferty, których niespełnienie
obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Postanowienia te można zaliczyć jako określające
składniki treści czynności prawnej essentialia negotii (przedmiotowo istotne składniki treści
czynności prawnej, naturalia negotii (przedmiotowo nieistotne składniki ) oraz accidentalia
negotii (nie wpływające na istotę czynności) w rozumieniu pojęć Kodeksu cywilnego.
Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają
pierwszeństwo zastosowania w odniesieniu do czynności stron z mocy art. 14 Pzp, przed
przepisami K.c. powyższy podział doznaje modyfikacji o tyle, że zamawiający w oparciu
imperatywne regulacje ustawy Pzp, a także o własne cele które chce osiągnąć wybierając
najkorzystniejszą ofertę w wyniku rozstrzygnięcia przetargu, w warunkach zamówienia
ustala, jakie wymogi mają dla niego wymiar istotny, których niespełnienie spowoduje
odrzucenie oferty. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowo istotną stroną zobowiązania
wykonawcy było określenie w Formularzu oferty zakresu robót, które wykonawca powierza
do realizacji podwykonawcom.
Ustawodawca poprzez przepis art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b Pzp, przepis 25a ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót, co do których
wymagane jest ich skonkretyzowanie. Odwołujący natomiast w Formularzu oferty zawarł
oświadczenie, że: „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez
Zamawiającego w SIWZ,” których nota bene zamawiający nie zastrzegał.
W ocenie Izby, nawet biorąc porównawczo pod uwagę art. 71 ust. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, to przepis ten stanowi, że instytucja zamawiająca może żądać, albo może
zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w
swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić
podwykonawcom. Przepis ten nie zawiera ograniczenia tego typu, że „w zakresie znanym w
tym momencie.” Nie jest to, zatem pozbawione istotności żądanie o charakterze jedynie
formalnym, jak utrzymywał odwołujący, bagatelizując uchybienia we własnej ofercie.
Jeżeli zamawiający nie podaje, że spełnienie określonego wymogu ma dla niego
charakter merytoryczny pod groźbą odrzucenia oferty - w przypadku złożenia odwołania
kwestionującego czynność odrzucenia oferty z danej przyczyny, pozostaje zbadanie przez
Izbę tak charakteru podstawy prawnej, jak i celu, dla którego zamawiający ustanowił dany
wymóg - aby wywieść z tego czy niespełnienie wymagań miało wpływ na istotę stosunku
prawnego, który ma być nawiązany między stronami.
Przy czym nie można było pomijać, że niezaskarżone postanowienia SIWZ, wraz z
udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ mają charakter wiążący, i na etapie oceny ofert nie
dopuszczalne jest kontestowanie ich treści, i odstępstwa od zastosowania, gdyż
sprzeciwiłaby się to zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, i
przewidywalności działań zamawiającego w zakresie równego traktowania wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Należało zważyć, że istotną treść oferty wyznaczało samo oświadczenie z
Formularza oferty odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie, że zobowiązuje się
wykonać zamówienie zgodnie z wszystkimi warunkami SIWZ, poprzez stwierdzenie, że
zapoznał się z treścią specyfikacji oraz, że przyjmuje ją bez zastrzeżeń. Ocena spełniania
przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego miała zostać dokonana w
oparciu o zobowiązanie podjęte w Formularzu oferty.
Zobowiązanie takie - poprzez oświadczenie, że odwołujący: „Zamierza powierzyć
podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ,” jest wadliwe w
sposób dwojaki:
- nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom
- skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania
przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na postawie
art. 140 ust. 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala.
Powyższe przesądza o obowiązku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że istotne zobowiązanie w ofercie odwołującego nie
odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Odstępstwo ma przy tym charakter
nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Skonkretyzowanie
zakresu podwykonawstwa musiałby by się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu
składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje, gdyż uzupełnianie, czy
wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do
niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie.
Wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom, zważywszy, że przepis art. 36a ust. 1 Pzp nie uległ zmianie
nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w przeważającym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a
nie - jedynie formalnym, jak chciał odwołujący.
Przywoływane wyżej obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót
budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa - skorelowane z powinnością
wskazania na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - robót podwykonawczych po stronie
wykonawcy - w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze.
Brak spełnienie tego rodzaju wymagań przedmiotowych, daje podstawy, a zarazem
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba w żadnym stopniu nie podzieliła poglądów odwołującego, że wbrew wyraźnym
wskazaniom SIWZ i udzielonych jednoznacznych wyjaśnień, wykonawca może ignorować
dyspozycje zamawiającego. Jeżeli wykonawca kwestionuje zgodność z prawem postanowień
SIWZ, w stosownym czasie wyznaczonym art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest uprawniony do
wniesienia odwołania wobec postanowień SIWZ. Akcja taka po odrzuceniu oferty
odwołującego jest spóźniona w świetle art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 36b ust. 1a ustawy Pzp odnosi się do zamówień na roboty budowlane,
które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi
zamawiającego, a nie zostało ustalone, czy przedmiotowe zamówienia odpowiada danemu
warunkowi, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że przepis ten znajduje zastosowanie w
danym stanie faktycznym.
Nie można było jednak pominąć innych regulacji, odnoszących się do obowiązku
wskazania podwykonawców wraz z oznaczeniem ich nazw, stosownie do dyspozycji art. 36 b
ust. 1 ustawy Pzp na etapie złożenia oferty.
W ocenie Izby omawiany wymóg ustawowy ma charakter podmiotowy, gdyż wiąże się
z obowiązkiem wykazania przez wykonawcę braku podstaw do wykluczenia po stronie
wskazanego podwykonawcy.
Zgodnie bowiem z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp na żądanie zamawiającego
wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w
celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia 2) zamieszcza informacje
o podwykonawcach w oświadczeniu, [składanym wraz z ofertą], o którym mowa w ust. 1,
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zbędnie, zatem zamawiający wymagał w Formularzu ofertowym podania nazw
podwykonawców odwołującego. Formularz ofertowy mieści, bowiem niezmienne
oświadczenia wykonawcy, co do oznaczonego sposobu wykonania zamówienia i za
oznaczoną cenę. Wystarczyło w tym zakresie złożenie oświadczenia o podwykonawcach
według załącznika Nr 3, że nie zachodzą wobec nich podstawy do wykluczenia.
Oświadczenia na temat braku podstaw do wykluczenia podwykonawców, w
aktualnych realiach i w oparciu o obowiązujące od 28 lipca 2016 r. regulacje ustawy Pzp,
mogą podlegać zmianom, także na etapie realizacji umowy, a więc ewentualne zmiany
wskazanych podwykonawców - nie naruszają dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie
prowadzą do odrzucenia oferty, dlatego oświadczenia takie powinny się znaleźć w
dokumentach o charakterze możliwym do uzupełnienia. W tym przypadku zgodnie ze
wskazaniami ustawy Pzp i SIWZ w załączniku nr 3. Przepis art. 36 ba ust. 1 ustawy Pzp,
odnoszący się do etapu realizacji umowy, mówi że jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec
danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca zobowiązany jest
zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia części zamówienia
podwykonawcy.
Przepis § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) upoważnia zamawiającego do żądania od
wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 dotyczących
podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest
podmiotem na zdolnościach, którego polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.
Powyższe dokumenty są żądane w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zamawiający musi, zatem wiedzieć imiennie w odniesieniu do jakich podwykonawców ma
żą
dać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc w tym brak podstaw do wykluczenia
podwykonawców w związku z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro zamawiający na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązany jest
weryfikować w stosunku do podwykonawców, brak istnienia wobec nich podstaw do
wykluczenia z udziału w postępowaniu - wykonawca zobowiązany jest na etapie złożenia
oferty podać tych podwykonawców i złożyć oświadczenie o braku wobec nich podstaw do
wykluczenia. Odwołujący zaniechał tego obowiązku.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żądał dokumentu niezbędnego do
przeprowadzenia postępowania, stwierdzającego brak podstaw wykluczenia oznaczonych
imiennie podwykonawców - w postaci stosownych oświadczeń o treści według wskazań
normatywnych. Jeżeli złożone przez odwołującego oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia podwykonawców według załącznika nr 3 - nie zawierały koniecznych treści,
niezbędne byłby ich uzupełnienie w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący oszacował cenę swojej oferty, ma zatem wiedzę, jakie prace zdolny jest
wykonać samodzielnie, a jakie zleci podwykonawcom, i ile będzie go to kosztowało. Nie jest
więc wiarygodne stwierdzenie, iż wykonawca w ogólności nie może wskazać
podwykonawców na etapie składania oferty. Odwołujący przyznał, że dysponuje ofertami
podwykonawców. Nie kwestionował również, że wszyscy inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu - złożyli w ofercie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców, w
sposób oczekiwany przez zamawiającego i wprost określony w zapisach SIWZ.
Izba podzieliła poglądy przystępującego, że przyznanie racji odwołującemu, który
twierdził, że niespełnienie wymogów przez wykonawcę nie powoduje żadnych konsekwencji
prawnych- doprowadziłoby do uznania, że nowelizacja przepisu w omawianym zakresie była
bezcelowa, a w konsekwencji przepis, formułujący jasny wymóg po stronie zamawiającego i
wykonawców, byłby w praktyce martwy. Zróżnicowana byłaby sytuacja, gdy
podwykonawstwo byłoby „konieczne'' celem wykazania rzeczywistego udostępnienia wiedzy
i doświadczenia przez tzw. podmiot trzeci. Wykonawcy na etapie składania ofert mogliby
nigdy nie „znać" firm swoich podwykonawców. Oświadczenie o treści „nie znam jeszcze firm
podwykonawców", eliminowałoby wszystkie problemy i ryzyka związane z koniecznością
składania oświadczeń dotyczących istnienia względem podwykonawców podstaw do ich
wykluczenia z przetargu i przenosiłoby je na bliżej nieokreślony etap realizacji umowy.
Braki składanych oświadczeń dotyczą wykazania tego, że nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia podwykonawcy, zatem możliwe byłoby ich uzupełnienie. Przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp zobowiązuje, bowiem zamawiającego, w sytuacji gdy wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp [do których odsyła art. 25a ust. 5 pkt 2
Pzp] oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Skoro jednak, Izba stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, jako
merytorycznie niezgodnej z treścią SIWZ - z uwagi na brak oznaczenia zakresu robót do
powierzenia podwykonawcom, wyłącza to obowiązek zamawiającego - do żądania
uzupełnienia oświadczenia według wzoru zał. nr 3 w zakresie wskazania nazw
podwykonawców oraz braku podstaw do ich wykluczenia i czyni bezprzedmiotowym zarzut
naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do ustaleń, że czynności zamawiającego
w zaistniałych okolicznościach - znajdowały normatywnego wsparcie w przywołanym - jako
ich podstawa art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący: ………………..
Członkowie: ….……………
……………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"