Sygn. akt: KIO 2219/17, KIO 2228/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17
WYROK
z dnia 30 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
Członkowie:
Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 2, 14 i 22 listopada 2017 r. w
Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego
rozpoznania, wniesionych do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Stawki 40,
B.
w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A,
C.
w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grzybowska 87,
D.
w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 32
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Historii Polski
w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35
przy udziale wykonawcy
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14,
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17 po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy IDS-
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87,
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17 oraz o sygn. akt KIO
2234/17 po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32,
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2228/17 oraz o sygn. akt KIO
2232/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
zarzutów zawartych w pkt 2, 3, 4, 6, 8, 9 (żądanie 9.3.), 10 (żądania: 10.1.,
10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.13., oraz
10.18.) odwołania BUDIMEX S.A.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40;
zarzutu zawartego w pkt III.1. odw
ołania Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Domaniewska 32;
Uwzględnia wszystkie cztery odwołania i nakazuje zamawiającemu:
dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
A.
modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
z pkt VI.2.2.1.
SIWZ poprzez wymaganie, że wykonawca wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej (bądź więcej) roboty
budowlanej, polegającej na budowie budynku z wyspecyfikowaniem
elementów charakterystycznych dla przedmiotowej inwestycji, jak specjalne
rozw
iązania architektoniczne i technologiczne, bez wskazywania wartości
tej roboty budowlanej czy klasy budynku według PKOB;
B.
modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
z pkt VI.
2.2.2. lit. a) tiret pierwszy SIWZ poprzez wymaganie, że wykonawca
musi dysponować osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe
w
nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełniącą
funkcję (nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia
budowy)
Kierownika
Budowy
przy
budowie
jednego
budynku
z
wyspecyfikowaniem elementów charakterystycznych dla przedmiotowej
inwestycji,
jak specjalne rozwiązania architektoniczne i technologiczne, bez
wskazywania wartości tej roboty budowlanej czy klasy budynku według
PKOB;
C.
modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
z pkt VI.2.2.2. lit. a) i b) SIWZ poprzez wymaganie, aby wykonawca
dysponował wyłącznie jedną osobą z uprawnieniami budowlanymi, która
przez co na
jmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i przypisanie tego warunku
Kierownikowi robót w branży konstrukcyjno – budowlanej oraz
w konsekwencji
wykreślenie pkt VI.2.2.2. lit. a) tiret drugi SIWZ dotyczącego
doświadczenia Kierownika Budowy, że przez co najmniej 18 miesięcy brał
udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza
muzeum będącego
instytucją kultury, a także wykreślenie tego warunku w pkt VI.2.2.2. lit. b)
pkt 3 Tabeli SIWZ
dotyczącym doświadczenia Kierownika robót w branży
drogowej
oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia
o
zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami;
dokonanie zmian w treści załącznika nr 3 do SIWZ (wzorze umowy):
A.
modyfikację klauzuli 33.4.2. wzoru umowy poprzez wprowadzenie
postanowień, że zmiany dokonywane z inicjatywy jednej ze Stron
(w
szczególności zmiany z klauzuli 15.4. wzoru umowy) będą możliwe
wyłącznie za zgodą obu Stron oraz doprecyzowanie warunków takich
zmian, w tym sposobu zmiany wynagrodzenia wykonawcy;
B.
wykreślenie z klauzuli 2.2.1. wzoru umowy zapisu: „Wykonawca zapewni
także odpowiednie wykonanie wszelkich innych czynności (choćby nie były
one wskazane w treści Umowy), które nie stanowią części Robót
Budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej i terminowej realizacji”;
C.
modyfikację klauzuli 1.4.4. wzoru umowy i nadanie mu następującego
brzmienia: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z projektami
budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz
pozostałymi załącznikami do Umowy i przyjętymi w nich rozwiązaniami”;
D.
modyfikację klauzuli 2.8.9. wzoru umowy poprzez określenie uproszczonej
procedury wejścia na Teren Budowy w sytuacjach nadzwyczajnych np.
konieczności niezwłocznego wejścia na Teren Budowy odpowiednich służb,
właściwych organów państwowych, obsługi geodezyjnej czy osób
związanych z nadzorem saperskim, konserwatorskim, archeologicznym,
geologicznym, akustycznym;
E.
w klauzulach 21.1.1.
– 21.1.4. wzoru umowy poprzez dokonanie
miarkowania kar umownych, obniżenia ich do wysokości zapewniającej
rzeczywistą funkcję kar umownych;
F.
wykreślenie klauzuli 21.1.5. wzoru umowy;
G.
modyfikację klauzuli 21.1.7. wzoru umowy poprzez ustalenie kary umownej
za odstąpienie Zamawiającego od Umowy w wysokości 15 (piętnastu)
procent Wynagrodzenia (netto) za niezrealizowany zakres Umowy;
H.
modyfikację klauzuli 21.1.17. wzoru umowy i nadanie jej następującego
brzmienia: „za zawinione przerwanie realizacji robót przez Wykonawcę
trwające powyżej 3 dni w wysokości 0,01 % Wynagrodzenia brutto, za
każdy kolejny rozpoczęty dzień przerwy w wykonywaniu robót”;
I.
modyfikację klauzuli 21.3. wzoru umowy poprzez obniżenie jej wysokości
do 20 %
całości Wynagrodzenia (netto);
J.
wykreślenie klauzuli 3.1.3. wzoru umowy;
Pozostałe zarzuty odwołań w sprawach KIO 2219/17 i KIO 2228/17 uznaje za
niezasadne;
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Historii Polski
w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35 i
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00
gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Stawki 40,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczo
ną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Konstruktorska 12,
C.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 87,
D.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 32;
Zasądza od zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul.
Mokotowska 33/35
na rzecz odwołujących się kwotę 83 600 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Stawki 40
, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
na
rzecz
wykonawcy
Mostostal
Warszawa
S.A.
z
siedzibą
w Warszawie,
ul.
Konstruktorska
12A,
stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
C.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy IDS-
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 87,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
D.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 32,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- p
rzysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………....
……………
Sygn. akt KIO 2219/17, KIO 2228/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35 – prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pt. „Budowa
Muzeum Historii Polski w Warszawie
”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2017 r. za
numerem 2017/S 195-401593
. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
roboty budowlane, jest w
yższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 11
października 2017 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami na wykonanie robót budowlanych związanych z budową Muzeum Historii Polski
w Warszawie.
KIO 2219/17
W dniu 23
października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca BUDIMEX S.A.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 grudnia 2016 r.
udzielonego przez prez
esa zarządu ujawnionego w KRS i uprawionego do jednoosobowej
reprezentacji.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 października
2017 r. w formie pisemnej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego
na wykonanie robót budowlanych związanych z: realizacją
zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 9a ust. 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353
ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) dalej k.c. poprzez
ustalenie terminu składania ofert w sposób niezgodny z przepisami prawa, tj. bez jego
wydłużenia, ponad minimalny termin składania ofert określony w przepisie art. 43 ustawy pzp,
z uwzględnieniem czasu niezbędnego do odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej i zapoznania
się z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, co stanowi naruszenie konkurencji
(dotyczy pkt III, 12 SIWZ oraz klauzuli 3.2. oraz klauzuli 1.4.4 wzoru umowy);
2) art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp
w zw. z § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w spr
awie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez zobowiązanie wykonawców do złożenia
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania - kosztorysu ofertowego (dotyczy
postanowień pkt XIV SIWZ oraz klauzuli 19 wzoru umowy);
3) art. 36b ust. 2 ustawy p
zp przez uzależnienie zmiany podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się od uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego, w sytuacji, w której
przepis wymaga jedynie, aby wykonawca wykaza
ł zamawiającemu, że proponowany inny
podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na zasoby którego powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia oraz dopuszczenie zamiany jedynie na innego podwykonawcę, podczas gdy
przepis dopuszcza wykazanie spełnienia warunku samodzielnie przez wykonawcę (dotyczy
klauzuli 1.4.2 wzoru umowy);
4) art. 36b ust. 1a ustawy p
zp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przedstawienia
wykazu podwykonawców przed przystąpieniem do wykonania zamówienia, bez wskazania, że
lista ta ma uwzględniać podwykonawców znanych wykonawcy przed przystąpieniem do
realizacji zamówienia (dotyczy klauzuli 16,26 wzoru umowy);
5) art. 142 ust. 5 ustawy p
zp, poprzez wskazanie, że wzrost lub zmniejszenie średnich stawek
wynagrodzenia pracowników w trakcie realizacji umowy w stosunku do cen obowiązujących
w
dniu zawarcia umowy nie będzie stanowić podstawy do wzrostu lub zmniejszenia
wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z brzmieniem przepisu (dotyczy klauzuli 14.3. wzoru
umowy);
6) art. 150 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy p
zp, poprzez zobowiązanie wykonawcy do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości przekraczającej ustawowe
limity (dotyczy klauzuli 23.5.4. wzoru umowy);
7) art. 144 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw.
z art. 58 § 1 k.c. i art.
k.c.
, przez przyznanie Zamawiającemu prawa do dokonania jednostronnej zmiany
umowy oraz brak określenia w postaci jednoznacznych postanowień możliwości, zakresu
i
warunków wprowadzenia zmiany (dotyczy klauzuli 33.4.2 oraz klauzuli 15.4. wzoru umowy);
8) art. 22a ust. 5 ustawy p
zp, poprzez obciążenie wykonawcy i podmiotu, o którym mowa
w
przepisie, odpowiedzialnością solidarną za wykonanie przedmiotu umowy w szczególny
sposób, w sytuacji, w której z przepisu wynika, iż ponoszą oni odpowiedzialność solidarną, ale
jedynie za szkodę poniesioną przez zamawiającego wskutek nieudostępnienia zasobów, nie
zaś przez zapłatę (dotyczy klauzuli 1.4.4 wzoru umowy);
9) art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 ustawy pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane w sposób sprzeczny z wymogami ustawy, w tym zwłaszcza
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez obciążenie wykonawcy
obowiązkiem wykonania innych czynności - choćby nie były one wskazane w treści Umowy,
które nie stanowią części robót budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej i terminowej
realizacji (dotyczy klauzuli 22.1. wzoru umowy, klauzuli 1.4.4 wzoru umowy, pkt III 17 SIWZ);
10) art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, stanowi o sprzeczności
z
zasadą proporcjonalności, jak też nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jak też art. 14 ustawy
pzp i art. 139 ust 2 ustawy p
zp w związku z art. 353
i art. 647 k.c.
oraz innych przepisów
Kodeksu cywilnego przywołanych w treści uzasadnienia przy poszczególnych zarzutach
(w tym art. 484
§ 2 w zw. z art. 483 i 476 k.c. ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco
wygórowanych) przez narzucenie niezgodnych z prawem i nieproporcjonalnych warunków
umowy (dotyczy klauzuli 2.4.3., 2.6.8, 2.6.9., 2.6.10 wzoru umowy, klauzuli 2.8.5. wzoru
umowy, klauzuli 2.8.9. wzoru umowy, klauzuli 2.8.14. wzoru umowy, klauzul 3.5.2.-3.5.5.
wzoru umowy, klauzuli 3.6.2 (v) wzoru umowy, klauzuli 3.9.4. wzoru umowy, klauzuli 4.2.2
wzoru umowy, klauzuli 6.2.2. wzoru umowy, klauzuli 6.2.4, 6.2.5, 6.2.6. wzoru umowy, klauzuli
15.8.2., 15.8.8. i 15.8.9. wzoru umowy, klauzuli 12.6.2 wzoru umowy, klauzuli 16.8 oraz 16.10
wzoru umowy, klauzuli 19.3. wzoru umowy, klauzuli 21 wzoru umowy, klauzuli 22.4.4. wzoru
umowy, pkt 14 SIWZ oraz klauzuli 24 wzoru umowy, klauzuli 27.1.1. (i) oraz (v) wzoru umowy,
klauzuli 32.4 wzoru umowy);
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, w tym wzoru umowy w następujący sposób:
zgłosił żądanie przedłużenia terminu składania ofert do dnia 18 grudnia 2017 r.;
zgłosił żądanie wykreślenia postanowienia pkt XIV.1. SIWZ w zakresie dotyczącym
obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego oraz dostosowanie pozostałych postanowień
odpowiednio pkt XIV tj. określenie sposobu obliczenia ceny na podstawie dokumentacji
przedłożonej przez Zamawiającego z możliwością obliczenia kosztorysowego - jednak bez
takiego obowiązku;
wobec tego, że klauzula 1.4.2 wzoru umowy jest zdaniem Odwołującego wprost niezgoda
z ustawą pzp, zgłosił żądanie jej wykreślenia, bo kwestię w niej regulowaną wystarczająco
określają przepisy bezwzględnie obowiązujące, bądź też zmianę tej klauzuli w sposób zgodny
z przepisem art, 36b ust 2 ustawy pzp;
zgłosił żądanie wykreślenia pkt. 16.26 wzoru umowy, ewentualnie jego przeredagowania
i
dostosowania do brzmienia przepisu art. 36b ust. 1a ustawy pzp, tak by wykonawca mógł
zgłaszać podwykonawców w trakcie wykonywania robót budowlanych - w miarę postępu prac
oraz potrzeb;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 14.3. wzoru umowy;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 23.5.4. wzoru umowy;
zgłosił żądanie wykreślenia tiretu pierwszego z klauzuli 33.4.2, oraz zmiany klauzuli 15.4.
w
następujący sposób:
„15.4 Zmiany Umowy.
15.4.1. Postanowienie ogólne
Strony dopu
szczają możliwość zmiany umowy w okolicznościach określonych w klauzuli 15.
Każda zmiana Umowy wymaga podpisania Aneksu do Umowy w formie pisemnej pod
rygorem nieważności. Każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z wnioskiem o zmianę
Umowy stosując się do postanowień określonych poniżej.
15.4.2. Okoliczności zmiany.
Strony dopuszczają następujące zmiany Umowy:
15.4.2.1. Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy
1) zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi, w szczególności:
a) klęski żywiołowe;
b)
warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, w tym
przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, trwające ciągle przez okres
dłuższy niż 5 dni, takie jak niestandardowe opady deszczu, śniegu, zaleganie pokrywy
śnieżnej, itp;
2) zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi
itp., w szczególności:
a) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie
gruntu, skał, itp.);
b) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe,
w
szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów
infrastrukturalnych,
c) niewypały i niewybuchy, zagrożenie tąpnięciami, wybuchem;
d) wykopaliska archeologiczne, szkody górnicze, nie przewidywane w Umowie;
3) zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego,
w
szczególności:
a) wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego;
b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej
lub dokumentacji' tech
nicznej urządzeń;
4) zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności:
a) przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy
administracji decyzji, zezwoleń, itp.;
b) odmowa wydania przez organy administracji
wymaganych decyzji, zezwoleń,
uzgodnień na skutek błędów w dokumentacji projektowej;
c)
konieczność uzyskania wyroku sądowego, lub innego orzeczenia sądu lub organu,
którego konieczności nie przewidywano przy zawieraniu umowy;
d)
konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup
społecznych lub zawodowych nieartykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego
określenia w chwili zawierania umowy;
5) s
krócenie terminu realizacji zamówienia w stosunku do przedstawionego w ofercie, wraz ze
zwiększeniem wynagrodzenia przysługującego wykonawcy o kwotę równą 5 % ceny podanej
w ofercie za każdy tydzień skrócenia ww. terminu;
6) w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1-5 termin
wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia
wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych
okoliczności;
7) przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w pkt 1-5 Zamawiający dopuszcza
możliwość zapłaty Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia z tytułu wstrzymania możliwości
wykonywania umowy, obliczone wg stawki dziennej wynoszącej 100 000 zł, o ile opóźnienie
w wykonaniu umowy jest wyłącznym następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie
ponosi odpowie
dzialności;
15.4.2.2. Zmiany w zakresie sposobu spełnienia świadczenia.
1) w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanych poniżej możliwe jest
wprowadzenie zmiany do Umowy:
a) niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w ofercie, dokumentacji
projektowej lub technicznej spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem
z
rynku tych materiałów lub urządzeń;
b) pojawienie się na rynku, części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji
pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy;
c) pojawienie się nowszej technologii wykonania przedmiotu zamówienia pozwalającej na
zaoszczędzenie czasu realizacji' zamówienia lub jego kosztów, jak również kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy;
d) konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych/technologjcznych niż wskazane w ofercie, dokumentacji projektowej lub
technicznej w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych
rozwiązań groziło
niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem projektu,
e) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie
gruntu, kurzawka, itp.) skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu umowy przy
dotychczasowych założeniach technologicznych;
f) odmienne od przyjętych w ofercie, dokumentacji projektowej lub technicznej warunki
terenowe, geologiczne, wodne odmienne poziomy zagrożenia dla bezpieczeństwa pracy,
w szczególności inna budowa geologiczna skał, występowanie gazów, istnienie
podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych;
g) konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych
lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa;
h) konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup
społecznych lub zawodowych nieartykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego
określenia w chwili zawierania umowy;
2) zmiany, o których mowa w pkt 1 lit. a) mogą być podstawą zwiększenia wynagrodzenia
w
yłącznie w przypadku, w którym wykonawca udowodni, iż ceny materiałów lub urządzeń
zastępujących wycofane z produkcji lub rynku są wyższe od proponowanych w ofercie o co
najmniej 2%, Wzrost wynagrodzenia może zostać wówczas ustalony o nie więcej niż różnica
pomiędzy kosztami wyliczonymi dla nowych rozwiązań a odpowiednią wyceną w Załączniku
nr 14 do Umowy;
3) zmiany, o których mowa w pkt 1 lit. b) lub c) nie mogą stanowić podstawy zwiększenia
wynagrodzenia, z zastrzeżeniem postanowień zdania następnego, Wynagrodzenie
Wykonawcy może ulec podwyższeniu o kwotę stanowiącą równowartość kosztów
poniesionych w związku z wprowadzeniem zmian, o których mowa w lit. b) lub c), jeżeli
w
okresie gwarancji, oszczędności w kosztach eksploatacji przedmiotu umowy, uzyskane na
skutek wprowadzenia tych zmian, przewyższą kwotę tej podwyżki. Wynagrodzenie w tej części
(podwyżka) będzie wypłacone dopiero po okresie gwarancji;
4) zmiany, o których mowa w pkt 1 lit. d), e), f), h) mogą stanowić podstawę do zwiększenia
wynagrodzenia
Wykonawcy o kwotę stanowiącą równowartość kosztów poniesionych
w
związku z wprowadzeniem zmian;
5) zmiany wskazywane w lit. g) będą wprowadzane wyłącznie w zakresie umożliwiającym
oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a Zamawiający może ponieść ryzyko
z
większenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym
z tego powodu kosztom;
6) jeśli wykonywanie zamówienia ze względu na okoliczności wskazane w lit. h) będzie
powodować poniesienie dodatkowych kosztów, wynagrodzenie z tytułu umowy może zostać
zwiększone maksymalnie o wysokość tych kosztów;
7) każda ze wskazywanych w lit. a)-h) zmian może być powiązana z obniżeniem
wynagrodzenia.
15.4.2.3. Zmiana osób.
Zmiana osób, które były przez Wykonawcę wskazywane w ofercie na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest możliwa o ile Wykonawca przedstawi do realizacji
zamówienia inne osoby legitymujące się uprawnieniami i doświadczeniem spełniającymi
wymóg SIWZ.
15.4.3 Procedura wprowadzania zmian
1) Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z propozycją zmian Umowy;
2) wraz z propozycją zmiany Wykonawca przedstawi następujące dane:
a) wskazanie okoliczności, na podstawie których zmiana będzie wprowadzona;
b) określenie wpływu zmiany na wykonanie Harmonogramu;
c)
określenie wpływu zmiany na realizację Robót Budowlanych oraz na parametry
techniczne Obiektów, a w razie potrzeby również ich eksploatacji;
d) określenie wpływu na Wynagrodzenie wykonawcy.
3) w terminie 10 dni od otrzymania wniosku Wykonawcy, Zamawiający przekaże decyzję
o
przystąpieniu do procedury zmiany Umowy;
4) Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy z propozycją zmian Umowy;
5) w
raz z propozycją Zamawiający przedstawi następujące dane
a)
wskazanie okoliczności, na podstawie których zmiana będzie wprowadzona;
b)
określenie wpływu zmiany na wykonanie Harmonogramu;
c)
określenie wpływu zmiany na realizację Robót Budowlanych oraz na parametry
techniczne Obiektów, a w razie potrzeby również ich eksploatacji;
6) po otrzymaniu wniosku Zamawiającego, o którym mowa w pkt 5 lub decyzji, o której mowa
w pkt 3 Wykonawca dokona wyceny ewentualnego zwiększenia lub zmniejszenia kosztów
wykonania Umowy związanych z wprowadzeniem zmiany. Wycena taka zostanie dokonana
w
oparciu o nakłady i wskaźniki cenotwórcze zawarte w normatywach określonych w Katalogu
Nakładów Rzeczowych oraz Kosztorysowych Normach Nakładów Rzeczowych (KNR/KNNR)
przy użyciu średnich, dla rejonu Warszawy, cen materiałów, urządzeń, pracy sprzętu
budowlanego, stawek robocizny kosztorysowej oraz inny
ch wskaźników cenotwórczych
określonych w informacjach SEKOCENBUD wydawanych przez Ośrodek Wdrożeń
Ekonomiczno
– Organizacyjnych Budownictwa, Promocja Sp. z o.o. oraz z zyskiem
w
wysokości 5%. W przypadku braku tych cen w informacjach SEKOCENBUD będą kolejno
stosowane średnie ceny zawarte w informacjach INTERCENBUD, ORGBUD, BISTYP,
aktualnych na IV kwartał 2017 r. W przypadku gdy wycena nie będzie możliwa w oparciu
o
wskazane w zdaniach poprzednich zasady dopuszcza się kalkulację własną Wykonawcy
pod warunk
iem, że koszty materiałów będą korygowane zgodnie z fakturą nabycia przez
Wykonawcę, który ma obowiązek ją przedstawić Zamawiającemu;
7) po otrzymaniu i weryfikacji powyższych danych Zamawiający podejmie decyzję co do
zasadności wprowadzenia zmiany, o czym zawiadomi Wykonawcę. Jeśli Zamawiający będzie
kwestionował przygotowane przez Wykonawcę dane, Zamawiający dokona własnych
kalkulacji i analiz, i ich rezultaty przekaże Wykonawcy, a Strony podejmą negocjacje w dobrej
wierze w celu osiągnięcia porozumienia w tym względzie. Strony mogą skorzystać z pomocy
Eksperta, zgodnie z art. 26 Umowy. W przypadku braku dojścia do porozumienia Aneks nie
zostanie podpisany;
Wykonawca powinien dołożyć wszelkich starań w celu opracowania takiej metody
wprowadzenia zmiany
wnioskowanej przez Zamawiającego, która umożliwi osiągnięcie Celów
Kluczowych oraz Całkowitego Zakończenia Wykonania w terminach określonych w Umowie.
Jeśli przeprowadzona analiza wykaże, iż osiągnięcie Celów Kluczowych oraz Całkowitego
Zakończenia Wykonania w powyższych terminach przy wprowadzeniu zmiany będzie
obiektywnie niemożliwe z przyczyn technicznych, zmiana taka będzie się wiązać się
z
przesunięciem powyższych terminów o niezbędny okres."
zgłosił żądanie wykreślenia z klauzuli 1.4.4. wzoru umowy zapisu:
„…,na zasoby którego w zakresie zasobów finansowych Wykonawca powoływał się składając
Ofertę, będzie ponosił wraz z Wykonawcą solidarną odpowiedzialność za wykonanie
przedmiotu Umowy i w przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez Wykonawcę
z
przyczyn niewypłacalności będzie zobowiązany do przekazania Wykonawcy środków
zapewniających wykonanie przedmiotu Umowy. Wzajemne rozliczenia Wykonawcy i …………
z tego tytu
łu nie obciążają Zamawiającego."
zgłosił żądanie wykreślenia zd. 2 pkt 2.2.1. wzoru umowy (Zakres Robót Budowlanych)
jako -
zdaniem Odwołującego – sprzecznego z przepisami Kodeksu Cywilnego;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 1.4.4. wzoru umowy;
wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób zgodny z przepisami ustawy pzp, w tym zwłaszcza o zobowiązanie do
przedstawienia dokumentacji wskazanej w pkt III.17 SIWZ na obecnym etapie postępowania;
zgłosił żądanie o zobowiązanie Zamawiającego do dopisania w pkt. 17.4.1. (i) po
słowach „Siły Wyższej" słów: w tym „konieczności usunięcia lub unieszkodliwienia niewypałów
lub niewybuchów, odkrycia zabytków archeologicznych, odkrycia szczątków ludzkich", jak
również do określenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za konieczności usunięcia
lub unieszkodliwienia niewypałów lub niewybuchów, odkrycia zabytków archeologicznych,
odkrycia szczątków ludzkich;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 2.8.5. z treści wzoru umowy o roboty budowlane;
wniósł o modyfikację klauzuli 2.8.9. wzoru umowy, w taki sposób aby można było
zgłaszać osoby mające dostęp do terenu budowy w sposób szybszy (np. na 1 dzień przed
planowanym dostępem) i uproszczony np. przekazanie wymaganych danych mailem;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 2.8.14. wzoru umowy;
zgłosił żądanie zmiany zapisów umowy, poprzez: wykreślenie obowiązku uzyskania
zgody przedstawiciela Projektanta z klauzuli 3.5.3., z klauzuli, 3.5.5.
wykreślenie słów „bez
uzyskania zgody przedstawiciela Projektanta, niezgodnie ze wskazaniami przedstawiciela
Projektanta”, dopisanie kryteriów akceptacji rysunków warsztatowych przez Zamawiającego
w granicach wyznaczonych przez dokumentac
ję projektową w klauzuli 3.5.2: „3.5.2.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać kopię każdego rysunku warsztatowego
Zamawiającemu. Zamawiający w terminie 5 dni może przekazać uwagi do przekazanego
rysunku. Wykonawca ma obowiązek wprowadzenia uwag Zamawiającego, które nie są
niezgodne z projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót budowlanych, innymi załącznikami do Umowy lub Zasadami Sztuki
Budowlanej”, usunięcie z klauzuli 1.1.45. słów „zatwierdzone przez Projektanta”;
zgłosił żądanie wprowadzenia zmiany do klauzuli 3.6.2 (v) wzoru umowy:
„(v) Kierownik budowy i kierownicy robót branżowych ma obowiązek przebywania na Terenie
Budowy w trakcie wykonywania robót budowalnych stanowiących przedmiot Umowy, jeżeli
jest to niezbędne dla prawidłowego wykonania danego zakresu robót budowlanych.";
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 3.9.4. tiret v wzoru umowy;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 5.2 (xv) wzoru umowy, ewentualnie o skrócenie
terminu wskaza
nego w ppkt. (xv) do 1 miesiąca; dopisanie do klauzuli 5.2. (xv) lit. (b) oraz
klauzuli 4.
2.2. jak też do klauzuli 17.3.1, że wykonawca ma obowiązek wprowadzenia uwag
Zamawiającego, o ile nie są one sprzeczne z dokumentacją projektową, zasadami sztuki
budowlanej oraz wymogami prawnymi;
zgłosił żądanie wykreślenia z klauzuli 6.2.2. słów „stanowiących przedmiot jego
własności”;
zgłosił żądanie wykreślenia z klauzuli 6.2.4 zdania drugiego, z klauzuli. 6.2.5 fragmentu
„i na podstawie wytycznych Koordynatora BHP Zamawiającego”, jak również całego zdania
drugiego z pkt. 6.2.6.;
zgłosił żądanie wprowadzenia klauzuli 15.8.10. o treści:
„W przypadkach, o których mowa w klauzulach 15.8.2, 15.8.8, oraz 15.8.9. Zamawiający
przekaże Wykonawcy kopię umowy jaka ma być zawarta z podmiotem wybranym przez
Zamawiającego na co najmniej 60 dni przed planowanym wprowadzeniem takiego podmiotu
na Plac budowy. Wykonawca przekaże uwagi do umowy wskazując zapisy niezbędne do
wprowadzenia regulujące koordynację prac pomiędzy podmiotami, zobowiązania do
przestrzegan
ia regulacji dotyczących bezpieczeństwa oraz ochrony Placu budowy, przedstawi
wpływ wprowadzenia podmiotu na termin wykonania Robót budowlanych oraz wyliczenie
kosztów związanych z utrudnieniem w prowadzeniu Robót budowlanych przez Wykonawcę.
Zamawiający zobowiązuje się do wprowadzenia zapisów dotyczących koordynacji prac do
zawieranych umów. Zamawiający nie będzie obciążał Wykonawcy skutkami wprowadzenia
tych podmiotów na Plac budowy, w szczególności Strony uznają, że opóźnienie wynikłe z tego
faktu nie
będzie obciążało Wykonawcy, Wykonawca ma uprawnienie do wystąpienia do
Zamawiającego o zwrot poniesionych dodatkowych kosztów.";
zgłosił żądanie aby własność wszystkich Materiałów i Urządzeń przechodziła na
Zamawiającego z momentem Odbioru częściowego, co gwarantuje zapłatę za te Materiały
i
Urządzenia;
zgłosił żądanie skrócenia terminów wskazanych w klauzuli 16.8 i 16.10 z 21 dni na 10
dni.;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 19.3.2. wzoru umowy;
zgłosił żądanie: wykreślenia z pkt. 21.1. ppkt. 21.1.2. i 21.1.4., 21.1.12.; obniżenie
zawartych we wzorze umowy na roboty budowlane kar umownych i dokonanie zmian w pkt.
21.1. w następujący sposób:
„21.1. Kary umowne należne na rzecz Zamawiającego
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych — karę
umowną w wysokości 100.000 PLN (sto tysięcy zł) za każdy dzień zwłoki,
zostanie wykreślony
21.1.3. z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania — karę
umowną w wysokości 0,1 (jedna dziesiąta) procenta całości Wynagrodzenia (netto) za każdy
dzień zwłoki,
zostanie wykreślony
21.1.5. z tytułu zwłoki wykonawcy w usunięciu Wady stwierdzonej w Protokole Odbioru
Końcowego w stosunku do terminów określonych w tym protokole - karę umowną w wysokości
000 PLN (dziesięć tysięcy zł)
21.1.6. - bez zmian
z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania Wykonawcy skutkującego
odstąpieniem przez Zamawiającego do Umowy - karę umowną w wysokości 10 (dziesięć)
procen
t całości Wynagrodzenia (netto)
21.1.8. - bez zmian
21.1.9. - bez zmian
21.1.10. - bez zmian
21.1.11. - bez zmian
zostanie wykreślony
21.1.13. - bez zmian
21.1.14. - bez zmian
21.1.15. - bez zmian
21.1.16. - bez zmian
za zawinione przerwanie realizacji robót przez Wykonawcę trwające powyżej 3 dni
w wysokości 0,01 (jedna setna) procenta Wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień
przerwy w wykonywaniu robót,
21.1.18. - w przypadku naru
szenia zobowiązania do ubezpieczenia Wykonawcy i zapłacenia
składek zgodnie z Umową a także do okazania Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i opłacenia składek Zamawiający jest
uprawniony do nałożenia kary umownej w wysokości 0,1 (jedna dziesiąta) procenta
wynagrodzenia brutto za każde naruszenie,
21.1.19. - bez zmian
w przypadku, gdy czynności zastrzeżone dla Kierownika budowy/robót będzie
wykonywała inna osoba niż zaakceptowana przez Zamawiającego - w wysokości 0,1 (jedna
dziesiąta) procenta wynagrodzenia brutto."
dodania klauzuli 21.1.21 w brzmieniu:
„w przypadku gdy nałożono na Wykonawcę karę umowną za nieosiągnięcie Celu Kluczowego,
jednakże Wykonawca dotrzymał terminu Całkowitego Zakończenia Wykonania, kary umowne
z tytułu nieosiągnięcia Celu Kluczowego zostaną uznane za nienależne, a Zamawiający
zwróci Wykonawcy zapłacona kwotę takich kar.”
obniżenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych określonej w pkt. 21.3. z wartości
40 (czterdzieści) procent do wartości 10 (dziesięć) procent wysokości całości wynagrodzenia
(netto), a zatem o nadanie pkt. 21.3. następującego brzmienia:
„21.3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych
Z zastrzeżeniem art. 21.4. Umowy kary umowne należne na podstawie Umowy będą naliczane
kumulatywnie, jednakże łączna wysokość naliczanych kar ze wszystkich tytułów określonych
w Umowie, z wyłączeniem katy za odstąpienie od Umowy opisanej w punkcie 21.1.7., nie
przekroczy 10 (dziesięć) procent wysokości całości Wynagrodzenia (netto)."
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 22.4.4. wzoru umowy;
zgłosił żądanie zmiany pkt 24.1.3.wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia:
„24.1.3. Okres trwania odpowiedzialności za Wady („Rozszerzony Okres Odpowiedzialności
za Wady”) w odniesieniu do następujących części Obiektów wynosi:
(i)
roboty konstrukcyjne - 10 lat;
(ii)
hydroizolacje posadowienia budynku - 5 lat;
(iii)
dach - 5 lat;
(iv)
e
lewacje całego budynku - 5 lat."
oraz
modyfikację Rozdziału III, punktu 14.2. SIWZ poprzez wskazanie, że udzielenie ochrony
gwarancyjnej podmiotów trzecich - producentów w stosunku do zrealizowanych prac,
systemów i zainstalowanych urządzeń dotyczy terminu, na jaki gwarancje te uzyskał
wykonawca, nie zaś terminu jaki oferuje wykonawca w postępowaniu.;
zgłosił żądanie wykreślenia zapisów klauzuli 27.1.1. (i) oraz (v) wzoru umowy;
zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 32.4. wzoru umowy.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
2 pkt 1
ustawy pzp, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 11 października 2017 r
Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp,
ponieważ czynności Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego
oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia
postawionych
przez
Zamawiającego
nadmiernie
rygorystycznych
i nieproporcjonalnych do przed
miotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych
wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę. Odwołujący się jest
podmiotem, który zamierza ubiegać się o zamówienie.
W związku z uwzględnieniem na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania części zarzutów i żądań odwołania przez Zamawiającego oraz wycofaniem
części zarzutów i żądań przez Odwołującego Izba przedstawia uzasadnienie w zakresie
pozosta
łych zarzutów i żądań odwołania, które podlegały rozpoznaniu.
W zakresie zarzutu 1)
Odwołujący wskazał, że z zapisów SIWZ (pkt III 12) oraz wzoru
umowy
wynika, że Zamawiający wymaga przeprowadzenia wizji lokalnej dlatego też powinien
zastosować dyspozycję art. 9a ust. 2 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający
winien wydłużyć termin składania ofert ponad minimalny, określony art. 43 ustawy pzp,
tymczasem Zamawiający przewidział 40dniowy termin na złożenie ofert. Odwołujący
podkreślił, że w piśmiennictwie podnosi się, że w przypadku, gdy złożenie oferty wymaga
weryfikacji warunków zamówienia w określonym miejscu instytucja zamawiająca ma
obowiązek wyznaczenia okresów dłuższych niż minimalne tak aby wszyscy zainteresowani
wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi informacjami niezbędnymi do sporządzenia
ofert. Okres o jaki należy wydłużyć termin składania ofert zależy od takich czynników jak:
zakres informacji (dokumentów) udostępnianych przez instytucję zamawiającą, w tym to, czy
informacje te lub dokumenty zainteresowani wykonawcy mo
gą kopiować, czy też mogą się
z
nimi zapoznawać wyłącznie w danym miejscu, oraz zakres i waga informacji wynikających
z
wizji lokalnej, w tym to, czy wiąże się ona z koniecznością przeprowadzenia określonych
pomiarów lub innego rodzaju badań. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wziął pod
uwagę nie tylko treści art. 9a ustawy pzp ale również nie uwzględnił okoliczności konkretnej
sprawy, a mianowicie
ilości i rozmiarów dokumentacji, z którą muszą zapoznać się
Wykonawcy przed przygotowaniem i złożeniem oferty. Odwołujący wskazał na punkt 1.4.4.
wzoru umo
wy, zgodnie z którym wykonawca oświadcza, że akceptuje całą dokumentację
projektową i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz podkreślił, że w terminie 40 dni żaden
wykonawca nie jest w stanie zapoznać się z całością dokumentacji. W niniejszej sprawie jest
40 za
łączników do umowy oraz 4500 plików dokumentacji projektowej, dokładając do tego
obowiązkowe przeprowadzenie wizji lokalnej należy skonstatować, że Zamawiający
wyznaczając termin składania ofert nie uwzględnił realiów przedmiotowego zamówienia.
Dlatego też Odwołujący złożył żądanie jak wskazano w pkt 1. niniejszego uzasadnienia.
W odniesieniu do zarzutu 7) dotyczącego klauzuli 33.4.2. oraz 15.4. wzoru umowy
Odwołujący podniósł, że Zamawiający rozróżnił możliwość zmiany umowy przez jedną ze
stron umowy oraz za zgodą obu stron. Stanowisko takie w ocenie Odwołującego jest wprost
sprzeczne z istotą dokonania zmian umowy. Każda zmiana umowy wymaga wyrażenia zgody
przez wszystkie jej strony. Taki wymóg stawia również przepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp, co
potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, który w wyroku z 4 lutego 2011 roku w sprawie
III CSK 143/10
stwierdził, że „Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami
wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z,p., może dojść jedynie w rezultacie
złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy." Ponadto Odwołujący wskazał na
szczegółowe postanowienia przyznające Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnej
zmiany umowy. Zgodnie z postanowieniem pkt.
15.4.1. Zamawiający ma możliwość
wprowadzenia zmian w Dokumentacji Projektowej lub technologii wykonania robót w sytuacji
zmiany wymogów prawnych lub norm mających zastosowanie w budownictwie, ale także
w
innych przypadkach, gdy dana zmiana okaże się być uzasadniona według profesjonalnej
oceny Zamawiającego, Projektantów lub innych doradców technicznych Zamawiającego
z punktu widzenia generalnego celu w postaci efektywnego wniesienia oraz oddania do
korzystania nowoczesnych i należycie funkcjonujących obiektów, w szczególności w razie
zamiaru wprowadzenia bardziej praktycznych lub nowatorskich rozwiązań technicznych. Dalej
w klauzuli 15.4.3. wprowadza się zapis, że Zamawiający może zadecydować o wprowadzeniu
dowolnej modyfikacji w Dokumentacji technicznej. Z
godnie z tiret v Zamawiający może wydać
Wykonawcy polecenie wprowadzenia dowolnej zmiany. Co więcej z całej klauzuli 15.4.3.
wynika, że Wykonawca nie może odmówić wprowadzenia zmiany - nawet jeżeli nie będzie
w
stanie wykonać robót zgodnie z nowoprzyjętymi rozwiązania lub nie będzie gotów na
podjęcie ryzyka wprowadzenia nowatorskich technologii i udzielenia na nie gwarancji
w
terminach wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający
wymaga
w ocenie Odwołującego absurdalnie długich terminów gwarancji na główne elementy
konstrukcyjne np. 20 lat na konstrukcje czy 15 lat na elewacje. Zgodnie z omawianymi
postanowieniami dotyczącymi zmiany umów nie można wykluczyć, że Zamawiający poleci
zastosowanie nowatorskich rozwiązań w zakresie konstrukcji - gdyby były one znane na etapie
postępowania - Wykonawca nie podjąłby się wykonania zadania z obciążeniem ryzykiem
gwarancyjnym, w szczególności przez tak długi okres. Odwołujący zauważył, że wzór umowy
zakłada również, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania umowy po zmianach, również
w przypadku gdy strony nie uzgodniły wysokości wynagrodzenia. Umowa reguluje skrupulatnie
możliwość zmniejszenia wynagrodzenia nie stanowi zaś o „automatycznym” zwiększeniu.
Zmniejszenie więc wynagrodzenia nie wymaga zgody Wykonawcy, zaś zwiększenie
wynagrodzenia uzależnione jest zawsze od woli Zamawiającego. W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie jest podmiotem profesjonalnym w zakresie robót budowlanych, nie posiada
on wiedzy specjalnej z zakresu budownictwa ani doświadczenia w realizacji inwestycji.
Poddanie więc zmian w zakresie dokumentacji jedynie jego woli stoi w jawnej sprzeczności
z
zasadą równości stron stosunku zobowiązaniowego. Zgodnie zaś z art. 353
k
.c. treść
umowy nie może sprzeciwiać się właściwości stosunku, umowie ani zasadom współżycia
społecznego. Uprawnienie do jednostronnej zmiany zakresu umowy i sposobu jej wykonania,
bez zagwarantowania odpowiedniego wynagrodzenia związanego z wprowadzeniem zmian
stoi wprost w sprzeczności z naturą stosunku prawa cywilnego, umową o roboty budowlane
(gdyż zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem inwestora jest wypłata wynagrodzenia) oraz
zasadami współżycia społecznego (gdyż jedna ze stron umowy nie może w drodze władczej
nakazać drugiej stronie wykonania świadczeń inaczej niż to było pierwotnie ustalone lub
świadczeń dodatkowych). Zmiana umowy polegająca na zmianie dokumentacji projektowej
powinna być zdaniem Odwołującego kwalifikowana jako zmiana istotna zgodnie z przepisami
art. 144 ust. 1e ustawy pzp. Zmiana taka bow
iem zawsze wprowadza warunki, które gdyby
były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w postępowaniu wzięliby lub
mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. W związku z tym dla
wprowadzenia takiej zmiany niezbędne jest zajście okoliczności określonych w przepisach art.
144 ust 1 ustawy pzp. Jeżeli Zamawiający chciałby skorzystać z przepisu art. 144 ust 1 pkt 1)
to niezbędne jest podanie konkretnych postanowień dotyczących zakresu zmian oraz ich
konsekwencji, w sz
czególności zasad wyceny takiej zmiany. Odwołujący wskazał, że
ponieważ w postanowieniach umownych brak jest określenia zakresu dopuszczalnych zmian,
terminu, w którym takie zmiany mogą być zgłoszone, w tym terminu, w jakim wykonawca
mógłby się ze zmianami zapoznać i np. zaproponować swoje poprawki, przygotować się do
realizacji umowy na zmienionych zasadach itp., postanowienie to należy uznać za
nieprecyzyjne, a w konsekwencji przyznające zbyt dużą dowolność Zamawiającemu. Jedyne
co zostało przewidziane w związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian
w
dokumentacji projektowej, to to, że w myśl pkt. 17.4.1. (ii) osiągnięcie kolejnego etapu robót
(Celu Kluczowego) bądź celu całkowitego zakończenia robót może ulec opóźnieniu
o
„niezbędny okres". Brak jest jednak znów precyzyjności w powyższym zapisie, w tym
wyjaśnienia pojęcia niezbędnego okresu. Postanowienia te w ocenie Odwołującego naruszają
zatem dyspozycję przepisu art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy pzp oraz zasadę proporcjonalności
i
równości stron umowy. Wykonawca dokonuje wyliczenia swojej oferty w oparciu
o
dokumentację projektową, w tym przyjętą przez Zamawiającego technologię wykonania
roboty budowlanej. W sytuacji, w której Zamawiający posiada jednostronne uprawnienie do
dokonania zmiany umowy, poprzez
zmianę dokumentacji projektowej lub technologii
wykonania roboty, W
ykonawca pozostaje w stanie niepewności i co do możliwości
zrealizowania zamówienia, ale przede wszystkim w niepewności co do opłacalności
przedsięwzięcia, jego ryzyk oraz możliwości terminowego jej wykonania. W związku
z
powyższym Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 7. niniejszego
uzasadnienia.
W zakresie zarzutu 9) żądanie 9.1. dotyczące klauzuli 2.2.1. wzoru umowy Odwołujący
wskazał, że postanowienie odnośnie zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniego
wykonania wszelkich innych czynności (choćby nie były one wskazane w treści Umowy), które
nie stanowią części Robót Budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej i terminowej
realizacji stanowi de facto nowe zlecenie dla
wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że
podstawowym obowiązkiem po stronie wykonawcy jest oddanie przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. W
sytuacji, w której
te czynności wykraczają poza podstawowy zakres zlecenia - wykonanie roboty budowlanej,
wykonawca nie tylko nie może być nimi obciążony, ale przede wszystkim nie może ponosić
odpowiedzialności za ich niewykonanie bądź nienależyte wykonanie. Odwołujący zauważył, iż
Zamawiający poprzez „wykonanie” przedmiotu umowy rozumie wykonanie także innych
czynności niewskazanych na moment podpisania umowy. Powyższe wpływa zatem także na
termin wykonania robót, jak również może mieć związek z wystąpieniem ewentualnych
kosztów po stronie Wykonawcy, a także ma niezaprzeczalny związek z wynagrodzeniem
wykonawcy, które przecież jest określane przez niego w ofercie na podstawie informacji
znanych mu na moment składania ofert. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie jak wskazano
w pkt 9.1. uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu 9) żądania 9.2. dotyczącego klauzuli 1.4.4. wzoru umowy
Odwołujący podniósł, że punkt ten w sposób niedopuszczalny odpowiedzialnością za
prawidłowość dokumentacji projektowej obarcza Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że
w
świetle dyspozycji art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem
i z
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia. Powyższa definicja jednoznacznie wskazuje, że to
Zamawiający, który dostarcza dokumentację projektową, ponosi odpowiedzialność, ze
wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy kodeks cywilny i prawo budowlane, za
prawidłowe wykonanie projektu. Dostarczenie dokumentacji przez zamawiającego powoduje,
że obciąża go ryzyko uzyskania zamierzonego efektu inwestycji, a wykonawca odpowiada za
wykonanie robót zgodnie z dokumentacją. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż przedmiot
zamówienia na roboty budowlane z uwzględnieniem wymienionych w art. 29 ustawy pzp zasad
opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej (art. 31 ustawy pzp). Celem w/w uregulowań
ustawy pzp jest jasne i jednoznaczne okr
eślenie przedmiotu zamówienia w zakresie robót
budowlanych, co ma umożliwić potencjalnym wykonawcom podjęcie decyzji o tym czy są
w
stanie wykonać daną inwestycję. Dokumentacja projektowa jako fundamentalny element
opisu zamówienia nie może budzić wątpliwości. Zatem, Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia jest zobowiązany przedłożyć Wykonawcom pełną dokumentację
projektową, zawierającą wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty
i to na Zamawiającym ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu
i
wyczerpującym opisaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w myśl
jednolitego stanowiska doktryny i judyk
atury, trudno oczekiwać od wykonawcy robót
budowlanych, by pomimo posiadanej wiedzy i
doświadczenia zawodowego a priori był w
stanie zauważyć wszystkie błędy dokumentacji projektowej. Wykonawca umowy o roboty
budowlane nie ma obowiązku dokonywania własnych szczegółowych obliczeń w celu wykrycia
wad dostarczonego projektu, a w
szczególności, jeżeli został on wykonany przez
specjalistyczne biuro projektowe (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000 r, sygn. akt
111 CKN 629/98, OSNC 2000, nr 9, poz. 173; podobnie K. Zagrobelny E. Gniewek,
Komentarz, 2006, s. 1065).
Odwołujący zaznaczył, że na gruncie przepisów k.c. wykonawca
zgłasza dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót, co nie pociąga
za sobą jednak jego odpowiedzialności za wady tego projektu. Zgodnie z art. 651 k.c. „Jeżeli
dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie
nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą
przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić
o tym inwestora”. Na gruncie tego przepisu Sąd Najwyższy uznał, że brzmienie art. 651 k.c.
nie daje podstaw do nałożenia na wykonawcę obowiązku dokonywania w każdym przypadku
szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia ewentualnych wad
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 r. II CSK 101/08). „Z przepisu art. 651 k.c.
nie wynika, aby wykonawca w każdym przypadku miał obowiązek szczegółowego
sprawdzenia dostarczonej mu przez inwestora dokumentacji w celu wykrycia jej ewentualnych
wad, zważywszy, że wykonawca nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 k.c. należy rozumieć w ten
sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na
podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym
projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak
o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie
wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania”). Wykonawca jest zobowiązany do
realizacji zamówienia zgodnie z założeniami projektu i jest to jego podstawowy obowiązek.
Oczywiście Wykonawca jako profesjonalista jest zobowiązany zapoznać się z projektem oraz
dochować należytej staranności w zakresie wykonywania przez niego robót budowlanych oraz
zwrócić uwagę Zamawiającemu na wady projektu, które ewentualnie dostrzeże realizując
inwestycję. Natomiast nie jest rolą Wykonawcy analiza czynności Zamawiającego (który
przygotowuje projekt stanowiący część dokumentacji przetargowej czy to sam czy za pomocą
biura projektowego), sprawdzając czy przypadkiem nie popełnił błędów przygotowując
dokumentac
je przetargową, jak również nie jest jego rolą dokonywanie analiz i badań
mających na celu uzupełnienie tej dokumentacji. Z przedstawionych względów, Odwołujący
uznał, że uchylenie się przez Zamawiającego od odpowiedzialności za wady i braki
dokumentacji p
rojektowej jak również przerzucenie na wykonawców ewentualnej
odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonania zamówienia (w oparciu o błędną
dokumentację), jest sprzeczne z naturą stosunku i jako takie stanowi postanowienie nieważne
na podstawie przepisów k.c. W związku z powyższym zgłosił żądanie zgodnie z zawartym
w pkt 9.2. uzasadnienia.
Ponadto w zakresie zarzutu 10) żądania 10.3. dotyczącego klauzuli 2.8.9. wzoru
umowy regulującej zasady dostępności do nieruchomości przeznaczonej pod budowę
Muzeum Histori
i Polski Odwołujący zauważył, że jak wynika z mapy opisującej część
nieruchomości, stanowiącej załącznik nr 35 do umowy „Porozumienie ws, zasad i sposobu
dostępności do nieruchomości przeznaczonej pod budowę MHP", teren budowy w całości
znajduje się na terenie Cytadeli Warszawskiej. Zatem wszystkie osoby uczestniczące
w
procesie budowlanym będą potrzebowały przepustek. Powyższe nakłada na wykonawcę,
który chce wykonać robotę w terminie, obowiązek przedstawienia listy wszystkich osób
uczestniczących w przedsięwzięciu wraz z ich danymi oraz zdjęciami. Powyższy zapis jest
zdaniem Odwołującego nie tylko nadmiernym obciążeniem wykonawców, ale także stanowi
przerzucenie obowiązku odpowiedniego przygotowania terenu budowy na wykonawcę. To
zamawiający, któremu zależy na terminowej realizacji zamówienia, winien zawszeć stosowne
porozumienia, ewentualnie doprowadzić do wprowadzenia, choćby tylko na czas robót,
u
proszczonego systemu dostępu do terenu budowy. Żądanie aby na 10 dni wcześniej
zgłaszać każdą osobę do wykonania prac wskazuje w ocenie Odwołującego na brak
współdziałania Zamawiającego w celu dochowania terminów umownych. W związku z tym
Odwołujący zgłosił żądanie jak wskazano w pkt 10.3. uzasadnienia.
Odnosząc się do zarzutu 10) żądania 10.4. dotyczącego klauzuli 2.8.14. wzoru umowy
Odwołujący wskazał, że powyższy zapis stanowi niedopuszczalne ograniczenie
konkurencyjności, gdyż zapis ten ogranicza dostępność do zamówienia podmiotom, które
funkcjonują w międzynarodowym otoczeniu. Jeżeli wykonawca zatrudnia do wykonania
zamówienia specjalistów o unikalnych umiejętnościach, to ma prawo do zatrudnienia osób
posiadających inne obywatelstwo. Poddanie się nieznanej procedurze może uniemożliwić
skorzystanie ze specjalistów, których jedyną „wadą” jest obywatelstwo inne niż polskie.
Odwołujący zaznaczył, że procedura określająca zasady wjazdu na teren budowy osób
posiadających obywatelstwo inne niż polskie, jaką będzie stosował Zamawiający, nie została
określona w SIWZ i w żadnym z jego załączników, a w związku z tym powyższe wpływa na
wykonanie umowy.
Odwołujący wobec powyższego zgłosił żądanie zgodnie z określonym
w pkt 10.4. uzasadnienia.
W zakresie zarzutu 10) żądania 10.5. odnoszącego się do klauzul 3.5.2. – 3.5.5. wzoru
umowy, określających kwestie związane ze sporządzaniem przez Wykonawcę rysunków
warsztatowych Odwołujący wskazał, że zapisy te naruszają art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Projektant nie jest stroną umowy o roboty budowlane a uzależnienie przystąpienia do
wykonania robót od zgody podmiotu, który nie jest związany z wykonawcą stosunkiem
zobowiązaniowym wykracza w ocenie Odwołującego poza granicę swobody umów. Projektant
nie musi i może nie chcieć reagować na zgłoszenie wykonawcy, a ten nie ma żadnych środków
prawnych do wyegzekwowania współdziałania. Odwołujący podkreślił, że wskazane powyżej
postanowienia umowne nie zawierają kryteriów akceptacji oraz sposobu, w jaki wykonawca
ma uzyskać zgodę Zamawiającego. Tym samym nie opisano w pełni świadczenia wykonawcy.
Jeżeli Zamawiający może w dowolny sposób zgłaszać uwagi do rysunków warsztatowych, to
nie podano pełnego opisu przedmiotu zamówienia (którego część stanowi wykonanie
rysunków warsztatowych). Niezbędne jest zdaniem Odwołującego ustalenie, że Zamawiający
nie może odmówić uzgodnienia. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie ze
wskazanym w pkt 10.5. uzasadnienia.
Jeśli chodzi o naruszenie zarzutu 10) żądania 10.11. dotyczącego klauzul: 15.8.2.,
.8. oraz 15.8.9. wzoru umowy Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z tymi postanowieniami
Zamawiający zakłada, że będzie miał prawo do wprowadzenia na teren budowy innych
podmiotów - niezależnych od Wykonawcy, za których działania jednak odpowiadał będzie
częściowo wykonawca. Wykonawca odpowiada bowiem za prawidłową realizację prac,
terminowe wykonanie umowy, a także za bezpieczeństwo i ochronę Placu budowy. W tej
sytuacji
w ocenie Odwołującego niezbędne jest doprecyzowanie, że za działania podmiotów
wprowadzonych przez Zamawiającego i ich skutki dla całości wykonania robót budowlanych
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Ponadto Wykonawca powinien mieć
zagwarantowane instrumenty możliwości zgłoszenia do Zamawiającego naruszeń ustalonych
zasad przez
osoby skierowane do wykonywania prac na Placu budowy, możliwość ich
natychmiastowego usunięcia itp. W przypadku gdyby fakt wprowadzenia nowych podmiotów
przez Zamawiającego powodował trudności w wykonywaniu prac Wykonawca zdaniem
Odwołującego powinien mieć prawo do wydłużenia okresu realizacji umowy, jak też
rekompensaty kosztów. Wobec powyższego zgłosił żądanie określone w pkt 10.11.
uzasadnienia.
W zakresie zarzutu 10) żądania 10.14. dotyczącego klauzuli 19.3. wzoru umowy,
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie jest w stanie złożyć oświadczenia, iż „dokładnie
zapoznał się z Pozwoleniami, Dokumentacją Projektową oraz innymi powołanymi w Umowie
dokumentami technicznymi związanymi z realizacją Obiektów, a także zbadał warunki
panujące na terenie Nieruchomości i po rozważeniu wszystkich okoliczności i ryzyk
związanych z wykonaniem Umowy potwierdza, iż Wynagrodzenie będzie ekwiwalentem
odpowiednim z punktu widzenia wykonania wszystkich ob
owiązków określonych w Umowie.”
W momencie, w którym nie jest mu znana cała dokumentacja (pkt. III.17 SIWZ), a także
w
sytuacji, w której to na niego przerzucono obowiązek weryfikacji kompletności i zgodności
dokumentacji technicznej, a także na niego przerzucono odpowiedzialność sprawdzenia
terenu budowy, złożenie oświadczenia o ekwiwalentności wynagrodzenia w ocenie
Odwołującego nie jest możliwe. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie z pkt 10.14.
uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu 10) żądania 10.15. w zakresie klauzuli 21 wzoru umowy (kary
umowne)
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nakłada kary umowne za zwłokę wielokrotnie.
Zdaniem Odwołującego kary umowne zastrzeżone w taki sposób prowadzą do uzyskania
nadmiernie wysokiego ods
zkodowania przez Zamawiającego. Powołał się na wyrok Sądu
Najwyższego o sygn. I CR 229/80. Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający ustalając sposób
naliczania kar umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaka łączyć ma strony oraz
zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej
umowy, czym n
aruszył dyspozycję art. 353
k.c.
Ponadto kara umowna może być uznana za
rażąco wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że kara umowna
zgodnie z art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej
z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc
dopuszczalne zastrzeżenie kary, w sytuacji, gdy Zamawiający własnym działaniem przyczynia
się do powstania opóźnienia, a tym samym nie ponosi szkody ze względu na działania lub
zaniechania wykonawcy. Z k
olei nawet w przypadku uznania, że opóźnienie powoduje szkodę
zamawi
ającego to zgodnie z art. 362 k.c., jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub
zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawnienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu
stosownie do okolicz
ności. Odwołujący wskazał, że w opisanej we wzorze umowy sytuacji
może np. dojść do opóźnienia na pierwszym etapie wykonywania robót (Cel kluczowy 1 -
wykonanie konstrukcji budynku), który może być wyrównany przyspieszeniem prac na
kolejnych etapach. Stąd obciążanie Wykonawcy nie ma charakteru odszkodowawczego.
W
takim wypadku Wykonawca nie powinien być obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności
z przepisami kodeksu cywilnego o odszkodowaniu za nienależyte wykonanie zobowiązania.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w klauzuli 21.1.1. – 21.1.4. nakłada kary
umowne rażąco wygórowane w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. i sprzeczne z art. 483 k.c. (wskazał
na: wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13
oraz KIO 1133/13).
Odwołujący podkreślił, że kary - zarówno jednostkowe, jak i w zakresie
łącznego limitu, znacząco przekraczają wartości powszechnie przyjęte i stosowane
w umowach o roboty budowlane.
Odwołujący zaznaczył, że podstawowym celem kary
umownej jest jej char
akter odszkodowawczy. Kara umowna winna być zatem adekwatna do
szkody jakiej doznał Zamawiający w skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania
przedmiotu umowy. Kara zatem nie może stanowić podstawy do nieuzasadnionego
wzbogacenia się Zamawiającego. Kary umowne w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów)
złotych należy uznać za nieadekwatne do szkody, jakiej może doznać Zamawiający wskutek
jednodniowego opóźnienia wykonawców. W ocenie Odwołującego kary umowne w ww.
k
wotach mogą służyć Zamawiającemu do nieuzasadnionego wzbogacenia się. Za rażąco
wygórowaną należy uznać zdaniem Odwołującego także łączną maksymalną wysokość kar
umownych (
40% całości wynagrodzenia wykonawcy), wskazaną w pkt. 21.3. wzoru umowy
o
roboty budowlane. Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w przetargu na budowę
Muzeum Wojska Polskiego, realizowanego również na terenie Cytadeli Warszawskiej,
w
ramach jednej polityki historycznej, ze środków publicznych, wyraził zgodę na
wprowadzenie jednego, łącznego limitu na wszystkie przypadki kar umownych w wysokości
nie
większej niż 10% łącznego wynagrodzenia brutto. W tym celu Zamawiający dokonał
stosownej zmiany w
SIWZ. Wobec tego, iż na oba Muzea, jak donoszą informacje prasowe,
mają być przeznaczone podobne środki finansowe, jak również mając na uwadze
podobieństwa obu inwestycji, uznać należy, że wartość łączna wszystkich kar w wysokości nie
większej niż 10% w ocenie Odwołującego zabezpiecza interes Zamawiającego (wskazał na
pismo Muzeum W
ojska Polskiego z 16.10.2017 r.). W związku z powyższym Odwołujący
wniósł żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 10.15. uzasadnienia.
W zakresie zarzutu 10) żądania 10.16. dotyczącego klauzuli 22.4.4. wzoru umowy
(ubezpieczenie kontraktu) Odwołujący podniósł, że zapis, iż to Zamawiający będzie
dysponentem
kwoty wypłaconej tytułem odszkodowania jest sprzeczny z istotą ubezpieczenia.
Wykonawca po to wykupuje stosowne ubezpieczenie, by w sytuacji, w której wystąpi
konieczność naprawienia przez niego szkody, móc się posiłkować tymi funduszami.
W sytuacji, w kt
órej to Zamawiający będzie dysponentem kwoty, wypłaconej tytułem
odszkodowania od ubezpieczyciela, wykonawca nie tylko zostanie pozbawiony możliwości
korzystania z tych środków, ale przede wszystkim może być postawiony w sytuacji, w której
nie będzie w stanie z uwagi na brak środków, naprawić szkody. Odwołujący zauważył, że
z
uwagi na niejednoznaczność powyższego zapisu, a konkretnie brak określenia w jaki sposób
Zamawiający będzie oceniał postęp działań wykonawcy, Zamawiający ma całkowitą swobodę
dysponowa
nia i „zwalniania” tych środków. W związku z powyższym zgłosił żądanie zgodne
z zawartym w pkt 10.16. uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu 10) żądania 10.17. dotyczącego pkt III 14. SIWZ (okresy gwarancji
i
rękojmi) oraz klauzuli 24 wzoru umowy (odpowiedzialność za wady) Odwołujący wskazał, że
postanowienia te w sposób rażący naruszają treść art. 353
k.c. Ponadto zgodnie z art. 568 §
1 k.c.
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy wygasają w przypadku wad
budynku po upływie 3 lat. Odwołujący podkreślił ponadto, że nie jest możliwy zakup materiałów
służących do wykonania robót objętych rozszerzonym okresem odpowiedzialności przyjętym
przez
Zamawiającego, bowiem żaden ich producent nie udzieli gwarancji jakości w wymiarze,
jaki oczek
iwany jest przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że żądanie w powyższych
okolicznościach ustanowienia gwarancji na okres 20 i 15 lat przekracza granice zasady
swobody umów, jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego, jak też nierealne w praktyce do
wykonania i egzekwowania.
Odwołujący wskazał także, że w pkt. 14.2. SIWZ Zamawiający
zobowiązał Wykonawcę do przekazania mu wszystkich niezbędnych dokumentów
producentów w stosunku do zrealizowanych prac, uruchomionych systemów
i
zainstalowanych urządzeń. Z postanowienia wynika, że Zamawiający żąda uzyskania od
producentów gwarancji w okresie, w jakim gwarancję oferuje Wykonawca (a więc potencjalnie
znacząco ponad standardy rynkowe). Zapis ten w ocenie Odwołującego wprost narusza
zasadę swobody umów, zawieranych pomiędzy wykonawcami a producentami. Ponadto
Zamawiający w ten sposób ingeruje również w swobodę kontraktową - tj. wybór i zakup
urządzeń przez wykonawców. Jeżeli producent oferuje standardowo gwarancję krótszą niż
wymaganą przez Zamawiającego, to Wykonawca przejmie zobowiązania gwarancyjne - co nie
wiąże się z żadnym ryzykiem dla Zamawiającego. Umowa zawierana będzie między
Zamawiającym a Wykonawcą a nie Zamawiającym i producentem danego wyrobu. Natomiast
żądanie aby na rynku odnaleźć producentów, którzy zgodzą się na przyjęcie ponad
standardowych warunków gwarancji jest żądaniem zdaniem Odwołującego nadmiernym -
nieproporcjonalnym do celu, jakim jest oddanie obiektu objętego gwarancją Wykonawcy.
W
związku z powyższym Odwołujący zgłosił żądanie jak wskazano w pkt 10.17. uzasadnienia.
W dniu 24 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 26 p
aździernika 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił swój udział wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
, ul. Elbląska 14 - dalej Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez
prokurenta, ujawnionego w KRS i
upoważnionego do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została
przekaza
na Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu
z
udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący oświadczył, że ma interes
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ponieważ podziela zarzuty
podniesione przez Odwołującego w odwołaniu oraz rozważa możliwość złożenia oferty na
realizację zamówienia publicznego ogłoszonego przez Zamawiającego.
W dniu 27
października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił swój udział wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 87 -
dalej Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu
oraz prokurenta, ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana w dniu 27 października 2017 r. Zamawiającemu i Odwołującemu, co
Strony potwierdziły na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania.
Przystępujący zaznaczył, że w pełni popiera argumenty Odwołującego i jego zarzuty,
dotyczące niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego, polegających na
ukształtowaniu postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ z naruszeniem artykułów
ustawy pzp i k.c. wymieni
onych w odwołaniu Odwołującego. W związku z faktem, iż sam
Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oraz w związku z tym,
iż dotychczasowe postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ mogą uniemożliwić udział
Przystępującego w postępowaniu, Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
o
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.
W dniu 31
października 2017r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzuty i żądania wskazane
w odwołaniu, a mianowicie: pkt 2, 3, 4, 6, 8, 9.3., 10.1., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.13. oraz
10.18. W konsekwencji
powyższego Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron
i
Uczestników Postępowania wycofał częściowo zarzuty i żądania odwołania, a mianowicie:
pkt 5, 10.2., 10.6., 10.12. oraz 10.19.
KIO 2228/17
W dniu 23
października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta ujawnionych w KRS i uprawionych do
reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 października
2017 r.
drogą elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych związanych
z:
realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie".
Odwołujący wskazał, że takie ukształtowanie treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ,
ogranicza w sposób niezgodny z ustawą pzp konkurencję, poprzez daleko idące ograniczenie
liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy pzp, poprzez postawienie
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i utrudniających uczciwą konkurencję
warunków udziału w postępowaniu, polegających na żądaniu wykazania się w zakresie
sytuacji ekonomicznej lu
b finansowej posiadaniem środków finansowych lub zdolności
kredytowej w kwocie nie niższej niż 150.000.000,00 zł (sto pięćdziesiąt milionów złotych);
2) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) ustawy pzp poprzez postawienie
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i utrudniających uczciwą konkurencję
warunków udziału w postępowaniu, polegających na żądaniu wykazania się w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: 1. wykonaniem w okresie ostatnich 8 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia tzn. wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej
o
wartości brutto nie mniejszej niż 250 mln zł, polegającą - w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane (tekst jednolit
y Dz. U. z 2017 r. Nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku
(w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) - sklasyfikowanego na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. Nr 112 poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa
1220 lub klasa 1261 (z
wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków
schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych) lub klasa 1262
(z
wyłączeniem: bibliotek, centr informacyjnych,
archiwów); 2. wykazaniem się
dysponowaniem minimum je
dną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do
właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie
zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji
(nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy
przy budowie przynajmniej jednego budynku (w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo
budowlane) sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30.12.1999 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r.
Nr 112 poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1262 (z wyłączeniem: bibliotek, centr
informacyjnych, archiwów) lub klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych
i
dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych
i
botanicznych), o wartości nie mniejszej niż 120 mln złotych brutto, przez co najmniej
miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomości wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury;
3) art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie kar umownych w klauzulach 21.1.1 - 21.1.7
projektu umowy, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, niezgodny z zasadami
współżycia społecznego i rażąco wygórowany, niezgodny z przepisami Kodeksu Cywilnego;
4) art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie zapisów dot. udzielanych gwarancji
w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i oderwany od rynkowych wartości,
niezgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego;
5) naruszenie innych p
rzepisów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ:
1. w Sekcji III.2.2)
pkt 3 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI.2.1.3 SIWZ - zmianę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki
sposób, że „Wykonawca winien posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie
nie niższej niż 50 mln zł". Modyfikacja ww. zapisu zapewni konkurencyjność postępowania
oraz dostęp do zamówienia szerszej grupie potencjalnych Wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia;
2. w Sekcji III.2.3) lit. B)
pkt I Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI.2.2.1 SIWZ zmianę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w taki
sposób, że: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem
terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia polegających na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej
o
wartości brutto nie mniejszej niż 150 mln zł, polegającą - w rozumieniu art. 3 ust. 6 ustawy
Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. Nr 1332 z późn. zam.) - budowie budynku
(w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawo budowlane) sklasyfikowanego na podstawie rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1261
(z
wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla
zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem:
biblioteki centr informacyjnych, archiwów)";
3. w Sekcji III 2.3) lit. B)
pkt Il lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2 lit. a) SIWZ
zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w
taki sposób, że: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się odpowiednim do funkcji (jaka zostanie im powierzona)
doświadczeniem oraz wykształceniem. Wykonawca przedstawi kandydatów na poniższe
stanowiska, którzy spełniają następujące wymagania: minimum jedna osoba przewidziana do
pełnienia obowiązków Kierownika budowy zobowiązana jest posiadać uprawnienia budowlane
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu
zawodowego oraz, posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe
w
nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie (w sposób ciągły
przez okres co najmniej 12 miesięcy) funkcji Kierownika budowy przy budowie przynajmniej
jednego budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawo budowlane)
o
wartości nie mniejszej niż 80 mln zł, oraz przez co najmniej 18 miesięcy brała udział
w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum, będącego instytucją kultury”;
zmianę projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ, w zakresie wymaganych
kar umownych w sposób następujący:
Klauzula 21.1.1 z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych
karę umowną w wysokości 10 000 zł za każdy dzień zwłoki;
Klauzula 21.1.2 -
Odwołujący wnosi ojej wykreślenie w całości;
Klauzula 21.1.3 -
z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia
Wykonania -
karę umowną w wysokości 0.01 (jedna setna) procenta całości Wynagrodzenia
(netto) za każdy dzień zwłoki,
Klauzula 21.1.4 -
Odwołujący wnosi ojej wykreślenie w całości;
Klauzula 21.1.5 -
z tytułu zwłoki Wykonawcy w usunięciu Wady (w okresie realizacji umowy)
karę umowną w wysokości 1 000 zł
Klauzula 21.1.6 -
z tytułu zwłoki Wykonawcy w usunięciu Wady w odpowiednim Okresie
Odpowiedzialności za Wady - karę umowną w wysokości 1.000 PLN (tysiąc złotych) za każdy
dzień zwłoki (dla uniknięcia wątpliwości: kara taka będzie naliczana odrębnie w odniesieniu
do każdej stwierdzonej i nieterminowo usuniętej Wady);
Klauzula 21.1.7 -
z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania Wykonawcy skutkującego
odstąpieniem przez Zamawiającego od Umowy - karę umowną w wysokości 10 (dziesięciu)
procent całości Wynagrodzenia (netto);
Klauzula 21.3 -
Z zastrzeżeniem art. 21.4 Umowy, kary umowne należne na podstawie Umowy
będą naliczane kumulatywnie, jednakże łączna wysokość naliczanych kar ze wszystkich
tytułów określonych w Umowie nie przekroczy 10% (czterdzieści) procent wysokości całości
Wynagrodzenia (netto).
5. w pkt III ust. 14 SIWZ -
zmianę wymaganych okresów gwarancji w odniesieniu do
poniższych robót oraz odpowiednio treść Formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr
2 do SIWZ, w sposób następujący: Roboty konstrukcyjne – 120, Hydroizolacje posadowienia
budynku
– 120, Dach - 180 miesięcy- 120, Elewację całego budynku – 120 oraz
w
konsekwencji zmianę załącznika nr 2 do SIWZ (formularza ofertowego) w sposób
następujący: Pkt 6 otrzymuje brzmienie: Pkt 6.1) „oświadczamy, że udzielamy podstawowej
gwarancji na wykonane przez siebie roboty, będące przedmiotem zamówienia na okres .
miesięcy, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego". Po pkt 6.1 dodaje się pkt 6.2
o
następującej treści: Okresy gwarancji na poszczególne zastosowane przez Wykonawcę
materiały i urządzenia obejmować będą okresy udzielone przez producentów”.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych.
Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że zamierza ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, a treść SIWZ, jako sformułowana niezgodnie z przepisami
ustawy p
zp uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu, co może
narazić go na szkodę. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie,
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.
W odniesieniu
do zarzutu 1) żądania 1. dotyczącego warunku sytuacji ekonomicznej
i finansowej -
wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej
w
kwocie nie niższej niż 150.000.000,00 zł (Sekcja III.2.2) pkt 3 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt VI.2.1.3 SIWZ)
. Odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1a w zw.
z ust. 1b pkt 2) ustawy p
zp Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od Wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do wartości zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w pkt 18.2 projektu umowy wyraźnie określił, iż
przewiduje odbiory częściowe robót, które będą miały miejsce w ostatnim dniu roboczym
każdego miesiąca kalendarzowego, co dodatkowo potwierdził w pkt 19.2 projektu umowy,
w
którym wskazał, iż wynagrodzenie będzie płacone w miesięcznych ratach. Z powyższego
wynika, że ww. poziom wymaganej dyspozycji finansowej Wykonawcy w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia oraz określonych zasad odbioru i rozliczania robót jest
nieuzasadniony i nadmiernie wygórowany. Za takim stanowiskiem przemawia wartość
szacunk
owa zamówienia wynosząca ok. 300 mln zł oraz przewidziany okres realizacji
zamówienia, wynoszący 3 lata. Odnosząc się bowiem do ww. poziom wymaganych od
Wykonawcy środków finansowych do wartości szacunkowej zamówienia Odwołujący
stwierdził, że stanowi on aż 1/2 jej wartości (50%), co przy uwzględnieniu okresu realizacji
zamówienia - 3 lat sugeruje, iż Zamawiający oczekuje potencjału finansowego Wykonawcy
w
wysokości
150 mln zł, który miałby zagwarantować Zamawiającemu finansowanie realizacji
zamówienia przez okres pełnych 18 miesięcy. Co z kolei pozwala na ustalenie miesięcznej
kwoty, jaką dysponować winien Wykonawca, w wysokości 8,5 mln zł. W świetle powyższego
Odwołujący stwierdził, że adekwatnym progiem wymaganej zdolności finansowej Wykonawcy
winna b
yć kwota dużo niższa od określonej przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania. Przyjmując ww. warunki wykonania i rozliczania robót (etapy miesięczne)
stwierdzić bowiem można, że wystarczający wymagany poziom środków finansowych,
z
założeniem ryzyk związanych z realizacją odbiorów częściowych i dokonywania płatności to
wartość zabezpieczająca kwartał (3 miesiące). To oznacza, że minimalny poziom zdolności
powinien wynosić w ocenie Odwołującego nie 150 mln zł, jak wymaga Zamawiający, a jedynie
ok. 25 ml
n zł. Odwołujący zaznaczył, że celem Zamawiającego winno być dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych Wykonawców z takim zasobem
środków finansowych lub zdolnością kredytową, która zapewni płynną i należytą realizację
robót objętych zamówieniem. Postawienie warunku dot. środków finansowych lub zdolności
kredytowej, którą dysponować winien Wykonawca na poziomie 50 mln złotych, zapewniającej
środki finansowe na okres ponad 6 miesięcy realizacji inwestycji, czyni zdaniem Odwołującego
zadość potrzebom Zamawiającego i gwarantuje należyte i terminowe wykonanie zamówienia.
Swo
je stanowisko Odwołujący poparł analizą rynku podobnych postępowań o udzielenie
zamówień realizowanych przez inne instytucje kultury. Jak bowiem ustalił Odwołujący,
w
innych postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych przez instytucje kultury,
o
podobnym charakterze i zakresie robót np.: w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.:
"Budowa Muzeum Wojska Polskiego”, którego wartość szacunkowa wynosi 200-300 mln
(netto) zł, Zamawiający określił wobec Wykonawców warunek dyspozycyjności finansowej
w
wysokości 20 mln zł, co odpowiada 7-10% tej kwoty, tym samym warunek ten uznać można
za nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Podobnie postąpił inny Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne pn: „Budowa
Muzeum Il Wojny Światowej", określając warunek w zakresie wymaganej sytuacji finansowej
Wykonawcy w wysokości 50 mln zł, co odpowiada ok. 23% wartości szacunkowej zamówienia,
wynoszącej 223 mln zł, a który także jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i odpowiada
zasadom wyznaczonym przepisami ustawy pzp o
zachowaniu uczciwej konkurencji i równym
traktowaniu Wykonawców. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wypracowano pogląd, iż pod pojęciem "proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia" rozumie się opis adekwatny (ale nie tożsamy) do zakresu, specyfiki i wartości
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji danego
zamówienia, nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego wykonania (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada
2014 r. sygn. akt KIO 2358/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 r.
sygn. akt KIO 938/14, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2014 r. KIO-
KU-93-14).
Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko
Comune di Milano (C-
376/08). Powołał się także na wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r. Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt 1030/17), zgodnie z którym proporcjonalność warunku należy
rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony
dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu
przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Odwołujący
zaznaczył, że dla sprawy ma znaczenie kilka informacji: 1) wartość zamówienia została
określona na poziomie ok. 300 mln złotych, 2) wyznaczono termin realizacji zamówienia na
990 dni (czyli ok. 3 lata),
3) Zamawiający przewidział miesięczne odbiory i rozliczenia robót.
Przy powyższych założeniach, trudno w ocenie Odwołującego odmówić słuszności
twierdzeniu, że wymóg posiadania środków finansowych na poziomie 150 mln złotych (czyli
zabezpieczenie całego roku inwestycji) jest bezpodstawny, wygórowany i nieproporcjonalny
w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Praktyka rynkowa pokazuje, że standardem jest
wyznaczanie tej wartości na poziomie ok. 10%/20% szacunkowej wartości zamówienia.
Dlatego też Odwołujący wniósł żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 1. uzasadnienia.
W zakresie zarzutu 2) żądania 2. dotyczącego warunku zdolności technicznej
i zawodowej
– doświadczenia wykonawcy (Sekcja III.2.3) lit. B) pkt I Ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt VI.2.2.1. SIWZ)
Odwołujący zaznaczył, iż warunek postawiony przez Zamawiającego
uznać należy za nadmiernie wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Uniemożliwia on, w ocenie Odwołującego, bądź znacząco utrudnia, udział w postępowaniu
Wykonawcom posiadającym bogate doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówień
o
podobnym charakterze, którzy z uwagi na określoną przez Zamawiającego zbyt wysoką
wartość zamówienia wymaganego do wykazania doświadczenia (250 mln zł), nie będą
w
stanie temu sprostać. Odwołujący podkreślił, że na rynku polskim w okresie ostatnich 8 lat
realizowanych było tylko kilka inwestycji, które swoim zakresem oraz wartością zbliżone są do
niniejszego postępowania. Były to m.in. Budowa Muzeum Il Wojny Światowej czy też aktualnie
prowadzone postępowanie na budowę Muzeum Wojska Polskiego (które nota bene budowane
będzie również na terenie Cytadeli Warszawskiej). Odwołujący zauważył, że żaden z tych
Zamawiających nie postawił tak wygórowanych warunków, jak w przedmiotowym
pos
tępowaniu. I tak, na przykład w postępowaniu o zamówienie publiczne dotyczące
wykonania zadania pn.: "Budowa Muzeum Wojska Polskiego" o wartości szacunkowej
zamówienia w wysokości 200-300 mln zł (netto), Zamawiający określił wobec Wykonawców
warunek wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych o wartości 20 mln
zł, co odpowiada 7-10% tej kwoty. Z kolei w innym postępowaniu o zamówienie publiczne
w
sprawie wykonania zamówienia pn.: Budowa Muzeum Il Wojny Światowej" inny
Zamawiający wskazał podobnie, iż o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
wykażą się realizacją robót budowlanych o wartości 50 mln zł, przy wartości szacunkowej
zamówienia wynoszącej ok. 223 mln zł, co odpowiada ok. 23 % tej kwoty. Mając powyższe na
uwadze
Odwołujący uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił zbyt
wygórowane warunki udziału w postępowaniu utrudniające udział w postępowaniu wszystkim
zainteresowanym Wykonawcom, a które naruszają uczciwą konkurencję i równe traktowanie
w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż określona przez Zamawiającego klasa
budynku: 1220 w
Dziale 12 nie występuje w klasyfikacji określonej w rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych ( PKOB)
(Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316 ze zm.).
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 r. (sygn. KIO 697/17). W związku z powyższym
Odwołujący zgłosił żądanie wskazane w pkt 2. uzasadnienia.
Odnosząc się do zarzutu 2) żądania 3. dotyczącego warunku zdolności technicznej
i zawodowej
– dysponowanie osobami – Kierownikiem Budowy (Sekcja III 2.3) lit. B) pkt Il lit.
a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2 lit. a) SIWZ) Odwołujący zaznaczył, iż zapis
o
obowiązku wykazania się osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy nieprzerwanie od daty
rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy, przez Wykonawców dysponujących, co
prawda w swoich zasobach wymaganym personelem, posiadającym wymagane uprawnienia
budowlane i doświadczenie w nadzorze nad realizacją zamówień o opisanym charakterze
będzie trudny do wykazania. Jak wynika z doświadczenia Odwołującego, w trakcie realizacji
kontraktów Kierownicy budów się zmieniają, przekazują sobie nawzajem obowiązki, co też jest
dopuszczone przepisami Prawa budowlanego i zgodne z zasadami sztuki budowlanej i jest
często stosowaną praktyką przy realizacji zamówień, niezależnie od stopnia ich złożoności
i terminu wykonania.
W ocenie Odwołującego zmiany osób pełniących funkcję Kierownika
budowy w trakcie realizacji kont
raktu są powszechną praktyką, w szczególności w przypadku
realizacji umów wieloletnich, jak ta w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zdaje sobie
sprawę z potrzeby Zamawiającego, pragnącego zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy
poprzez pełnienie funkcji Kierownika budowy przez osobę, które posiada faktyczne, a nie tylko
iluzoryczne doświadczenie zawodowe. Jednak postawienie warunku w sposób określony
w
SIWZ Odwołujący uznaje za znacząco wygórowany. Zdaniem Odwołującego nie można
odmówić słuszności twierdzeniu, że Kierownik Budowy, który pełnił funkcję Kierownika
Budowy podczas realizacji np. budowy muzeum o znacznej wartości przez okres 12 miesięcy,
a więc realizując kontrakt podczas wszystkich pór roku (w różnych warunkach pogodowych),
odpowiednie doświadczenie posiada i daje rękojmię należytej realizacji zamówienia.
Odwołujący powołuje się na postępowania inne instytucje kultury gdzie nie są stosowane
zapisy o obowiązku pełnienia przez Kierownika budowy nadzoru nad realizacją kontraktu
w
okresie, trwającym nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia
budowy. P
rzez wzgląd na zmiany na stanowiskach Kierownika budowy, w szczególności
w kilkuletnich projektach, w
ocenie Odwołującego niewiele osób jest w stanie wykazać się
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje ponadto, że
budynki, przy budowie których Kierownik budowy ma posiadać doświadczenie są obiektami
użyteczności publicznej, a dopuszczenie do przetargu tylko tych osób, które posiadają
doświadczenie na budynkach sklasyfikowanych do klas wskazanych przez Zamawiającego
znacznie zawęża grono Wykonawców spełniających wymagania. W ocenie Odwołującego
Kierownik b
udowy posiadający doświadczenie przy realizacji budynku użyteczności publicznej
nie stanowi realnego
zagrożenia dla Zamawiającego pod względem należytego nadzorowania
oraz wykonania inwestycji przez Wykonawcę. Proces budowy muzeum nie odbiega bowiem
w
znaczący sposób od rozwiązań konstrukcyjnych oraz instalacyjnych innych obiektów
użyteczności publicznej, tych które nie są sklasyfikowane w klasie 1262 czy 1261. Dla
przykładu Odwołujący wskazuje na treść warunku z postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez takiego samego Zamawiającego (instytucja kultury) na zadanie pn:
"Budowa Muzeum Wojska Polskiego” o wartości szacunkowej zamówienia w wysokości 200-
300 mln zł (netto), w którym Zamawiający wskazał wobec osoby proponowanej do pełnienia
obowiązków Kierownika budowy wymóg wykazania doświadczenia przy sprawowaniu nadzoru
nad dowolnymi robotami budo
wlanymi o wartości 40 mln zł, w tym dwoma o charakterze
budynków użyteczności publicznej o wartości nie mniej niż 20 mln zł. Podobnie postąpił także
inny Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone na zadanie pn.:
„Muzeum Il Wojny Światowej", który jako wymagania względem osoby proponowanej na
stanowisko Kierownika budowy wskazał jedynie żądanie posiadania przez taką osobę
wymaganych przepisami prawa, uprawnień budowlanych, 3-letniego doświadczenia na
stanowisku Kierownika budowy oraz wykazania się kierowaniu robotami budowlanymi
polegającej na wykonaniu obiektu użyteczności publicznej o wartości 100 mln zł. Odwołujący
podkreślił, że postępowania przez niego wskazane są znaczącymi kontraktami, zarówno przez
wzgląd na podobny charakter do przedmiotowego postępowania, jak i jego wartość, ale
również przez wzgląd na znaczenie historyczne. Co więcej, postępowanie dot. budowy
Muzeum Wojska Polskiego będzie realizowane na tym samym terenie (warszawskiej
Cytadeli), w podobnych warunkach, a od Wykonawców wybranych w obu postępowaniach
wymaga się współpracy. Postawione przez Zamawiającego warunki zdaniem Odwołującego
naruszają uczciwą konkurencję i uniemożliwiają bądź znacząco utrudniają udział
w
postępowaniu potencjalnie przygotowanym do należytego wykonania zamówienia
W
ykonawcom, którzy z powodu nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu nie
będą mogli do niego przystąpić lub poniosą niewspółmiernie wysokie koszty pozyskania
osoby, która spełni wymogi Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiającemu
powinno zale
żeć na tym, by w postępowaniu uczestniczyło wielu Wykonawców spośród
których będzie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. To Zamawiający, jako jego
gospodarz, odpowiada za zgodne z przepisami ustawy pzp przygotowanie dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności warunków udziału w postępowaniu, które nie mogą
utrudniać udziału Wykonawcom zainteresowanym udziałem w tym postępowaniu, ani
naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W ocenie
Odwołującego, proporcjonalnie ukształtowanym warunkiem wymaganego doświadczenia
Kierownika budo
wy będzie wartość zamówienia, na którym pełnił nadzór w wysokości 80 mln
zł. Zapewni to udział w postępowaniu większej liczbie zainteresowanych Wykonawców, którzy
dysponują niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia - personelem
zawodowym.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie
z zawartym w pkt 3. uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu 3) żądania 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował kary
umowne
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, niezgodny z zasadami
współżycia społecznego i rażąco wygórowany, w związku z tym aktualizuje się przesłanka do
sądowego ich miarkowania. Zgodnie z treścią art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało
w z
nacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo
dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W ocenie Odwołującego,
oczekiwanie Zamawiającego, by za każdą nawet najmniejszą, nieistotną wadę/usterkę
nieskutkującą brakiem możliwości użytkowania Inwestycji płacić kwotę aż 10 000 000 zł za
każdy dzień zwłoki w jej usunięciu; podobnie za zwłokę w realizacji robót od 15 dnia
w stosunku (klauzula 21.1.2.
) do harmonogramu kwotę 1 000 000 zł (w stosunku do realizacji
Celów Kluczowych - 100 000 zł za dzień zwłoki; klauzula 21.1.1.) jest roszczeniem
zdecydowanie zbyt daleko idącym. W/w kwoty stoją w jawnej dysproporcji do wynagrodzenia
Odwołującego, i tak kara 10 000 000 zł za zwłokę w usunięciu Wady (klauzula 21.1.5.), stanowi
wobec budżetu Zamawiającego (wynoszącego 300 mln zł) 3% całego wynagrodzenia netto
wykona
wcy, zaś kara z klauzuli 21.1.2. stanowi ponad 0,5% całego wynagrodzenia netto
wykonawcy. To oznacza, że przy drobnym poślizgu w realizacji zamówienia, Zamawiający
b
ardzo szybko uzyska kwotę odpowiadającą karze za odstąpienie od umowy w wysokości
15% wartości wynagrodzenia netto wykonawcy, która przecież winna być przyznana za rażące
i niedające się usunąć zaniedbania wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że przedmiot prac jest
dość skomplikowany, a harmonogram prac bardzo wymagający, co prowadzi do sytuacji, iż
wykonawca nie jest w stanie oszacować realnego kontraktowego ryzyka, odpowiadającego
regułom rynkowym. Wykonawca odpowiada przecież tylko za normalne następstwa swoich
działań/zaniechań, za które ponosi stosowne konsekwencje (należyta staranność wymagana
w stosunku danego rodzaju) - art. 471 k.c. w zw. z art. 355 S 1 w zw. z art. 354 S 1 k.c. Dowodzi
to
zdaniem Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego zasady swobody umów - art. 353
k.c. Odwołujący podniósł, że tak zastrzeżone kary umowne są sprzeczne z właściwością
(naturą) i celem zobowiązania wynikającego z art. 647 k.c. Powołany przepis zobowiązuje
Zamawiającego do „odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia", a nie do
darmowego świadczenia oderwanego od szkody poniesionej przez Zamawiającego.
Zamawiający nie powinien zapominać, iż jego obowiązkiem jest współdziałanie przy realizacji
inwestycji, zgodnie z art. 354 § 2 k.c. Odwołujący zauważył, iż dowodzi to jednocześnie, że
zaproponowane, czy ra
czej narzucone przez Zamawiającego kary, będą w istocie
nienależnym świadczeniem, którego uiszczenie spowoduje wzbogacenie Zamawiającego
ponad kwoty realnie poniesionych kosztów lub strat. Stanowi to w ocenie Odwołującego także
naruszeni
e zasad współżycia społecznego. Odwołujący wskazuje na dysharmonię wobec
wartości kar stosowanych na podobnych inwestycjach realizowanych w Polsce na przestrzeni
lat 2007 - 2015.
Zgodnie z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia
2008 roku (V ACa 483/0
8), wśród okoliczności rzutujących na możliwość miarkowania kary
umownej jako rażąco wygórowanej wskazuje się na stopień winy dłużnika, jeśli na tej zasadzie
oparta jest odpowiedzialność, brak szkody lub jej niewielki rozmiar, stosunek kary umownej do
wart
ości spełnionego świadczenia, wartość robót ustalonych w umowie, w której kara została
zastrzeżona, jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody, zaś w przypadku kary umownej
zastrzeżonej za opóźnienie przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac. Odwołujący powołał
się także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r. (IV CSK 401/10). Odwołujący
zaznacza, że nie sposób uzasadnić poglądu, iż skoro Zamawiający uzyska należne mu
świadczenie, to powinien on też otrzymać od Wykonawcy takie wysokie kary umowne.
Akceptacja powyższego stanowiska prowadziłaby do nieuprawnionego wniosku, iż kara
umowna może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia jednej ze stron kosztem drugiej.
Kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną, której celem jest naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Winna ona
wyłącznie kompensować negatywne konsekwencje prawne wynikające z uchybienia realizacji
obowiązków umownych, natomiast nie może być postrzegana w kategoriach środka
prawnego
, chroniącego jedną ze stron ponad miarę. W odniesieniu natomiast do limitu
skumulowanych kar umownych określonego na 40% wysokości całego wynagrodzenia netto
wykonawcy - kl
auzula 21.3, Odwołujący podkreślił, iż warunek ten jest nieproporcjonalny
i sprzecz
ny z aktualną doktryną i orzecznictwem Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem
S
ądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2013 r.; sygn. akt: I CSK 124/13: „W sprawie o zapłatę
kary umownej zastrzeżonej na wypadek uchybienia terminowi spełnienia świadczenia, ocena,
czy kara ta jest n
admiernie wygórowana (art. 484 § 2 k.c.), powinna uwzględniać wysokość
kary umownej zastrzeżonej w tej umowie na wypadek odstąpienia od niej. Odwołujący powołał
się także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r., V CSK 375/12, niepubl.
Ustalony przez Zamawiającego limit kar umownych wynosi 40% wartości wynagrodzenia
wykonawcy (klauzula 21.3), co odpowiada niemal potrójnej wartości kary Zamawiającego za
odstąpienie z winy Wykonawcy, wynoszącej obecnie 15% wartości netto wynagrodzenia
wykonawcy (klauzula 21.1.7), którą wykonawca winien zapłacić, w ocenie Odwołującego, za
najpoważniejsze naruszenia umowy. Biorąc pod uwagę wartość budżetu inwestycji wartość
potencjalnego limitu wynosi aż 120.000.000,00 zł. Ta ogromna kwota może spowodować
niepowetowaną szkodę w majątku wykonawcy i doprowadzić do upadłości wykonawcy
realizującego w dobrej wierze inwestycję. Odwołujący wskazał dodatkowo, iż Zamawiający
zastrzegł, że wszystkie kary umowne mogą myć naliczane kumulatywnie, co potęguje
wrażenie, iż Zamawiającemu nie chodzi tylko o zrealizowanie inwestycji, lecz nastawiony jest
na systematyczne penalizowanie wykonawcy.
Odwołujący zauważył, iż tak pojmowane kary
umowne (zapłacone niezależnie od wyrządzonej szkody) traciłyby przyznawany jej
powszechnie w
piśmiennictwie i orzecznictwie przymiot surogatu odszkodowania. Biorąc pod
uwagę powyższe, Odwołujący złożył żądanie zgodne ze wskazanym w pkt 4. uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu 4) żądania 5. dotyczącego pkt III. 14 SIWZ Odwołujący zauważył, że
Zamawiający sformułował zbyt długie, nieadekwatne do obowiązujących przepisów k.c. okresy
gwarancji
/rękojmi na wybrane roboty budowlane. Odwołujący podniósł, iż Rozszerzony Okres
Odpowiedzialności za Wady (klauzula 24.1.3. wzoru umowy) dla poszczególnych elementów
robót został ustalony w sposób nieproporcjonalny i oderwany od rynkowych wartości.
Odwołujący podkreślił, iż ustawowa, powszechna ochrona Zamawiającego jako strony
odbierającej obiekt jest określona przez art. 568 § 1 k.c. i wynosi 5 lat od dnia wydania rzeczy
kupującemu (rękojmia). Nie sposób zatem uznać w ocenie Odwołującego, iż podmiot
publiczny winien być uprzywilejowany tak dalece, by oczekiwać aż czterokrotnie dłuższego
terminu ochrony gwarancyjnej/rękojmianej, niż standardowo przyjął to ustawodawca
względem wszystkich podmiotów. Odwołujący wskazał, iż żaden z jego ówczesnych
Wykonawców nie jest w stanie udzielić tak odległej (20 albo 15-letniej w zależności od
przedmiotu) gwarancji/rękojmi na roboty konstrukcyjne, hydroizolacje posadowienia budynku,
dach, elewację całego budynku. Normalnym bowiem zjawiskiem jest pogarszanie się jakości
prac na skutek chociażby czynników atmosferycznych i starzenia się materiału na skutek
upływu czasu. Oczekiwanie zatem, by po 15, 20 latach jakość prac była taka sama, jak tuż po
ich oddaniu do użytkowania, jest zdaniem Odwołującego kuriozalne. W pkt III.14 oraz XVI.3
SIWZ, Zamawiający określił wymagany podstawowy okres gwarancji na wykonane roboty oraz
zainstalowane urządzenia w wymiarze 36 miesięcy, który nie może być dłuższy niż 60
miesięcy i stanowi kryterium oceny ofert. Wykonawcy, chcący wziąć udział w niniejszym
postępowaniu deklarowane przez siebie okresy gwarancji mają wyrazić w treści Formularza
Oferty Przetargowej. I tak, w zapisie pkt 6 tego dokumentu
Zamawiający stworzył wzór
wymaganego
oświadczenia: „oświadczamy, że udzielamy podstawowej gwarancji na
wykonane przez siebie roboty, będące przedmiotem zamówienia, oraz zastosowane materiały
i urządzenia na okres .........* miesięcy, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego
z
tym, że dla materiałów oraz urządzeń okres ten nie będzie krótszy niż gwarancja udzielana
przez producenta, przy czym
okres ten nie będzie krótszy niż okres udzielonej przez
Wykonawcę gwarancji". W ocenie Odwołującego złożenie oświadczenia o powyższej treści
przez Wykonawców może być niemożliwe do spełnienia. Skoro Zamawiający określił, iż
minimalny okres gwarancji nie m
oże być krótszy niż 36 miesięcy, ale jednocześnie nie może
być dłuższy niż 60 miesięcy, a w ww. okresach muszą być uwzględnione gwarancje na
zastosowane materiały i urządzenia, które nie mogą być krótsze niż gwarancja producenta
i okres udzielonej przez Wy
konawcę gwarancji to prawdopodobne jest, że producenci nie
udzielają gwarancji na poszczególne materiały i urządzenia, która spełniałaby ww. warunek
Zamawiającego, lub też okresy gwarancji będą różne w odniesieniu do poszczególnych
asortymentów, a tym samym Wykonawca nie będzie w stanie skorelować okresów
gwarancyjnych udzielonych przez producentów poszczególnych materiałów i urządzeń
z
deklarowanym przez siebie okresem gwarancji, który decyduje o liczbie możliwych do
pozyskania punktów, w ramach kryterium oceny ofert. W rezultacie może to doprowadzić do
sytuacji, w której Wykonawcy chcący otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Gwarancja”, w ww. oświadczeniu zadeklarują okres gwarancji na
wykonane roboty budowlane oraz zastoso
wane materiały i urządzenia niezgodne z prawdą.
Odwołujący wskazał, iż okres gwarancji udzielonej przez Wykonawcę wybranego
w
postępowaniu podlegać będzie rewizji Zamawiającego dopiero po podpisaniu umowy. Na
etapie realizacji i odbioru poszczególnych robót objętych przedmiotem zamówienia bowiem
dopiero Zamawiający winien będzie egzekwować od wybranego Wykonawcy dotrzymania
warunków przyjętej oferty, w tym dotrzymania okresu gwarancji. Skoro zatem „Gwarancja"
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, a decyduje częściowo zatem, któremu Wykonawcy
u
dzielone zostanie zamówienie, w sytuacji niedotrzymania przez wybranego Wykonawcę
zobowiązania zawartego w ofercie przetargowej, stanowić będzie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem prze
pisów ustawy pzp, bądź realizacji zamówienia
niezgodnie z umową. Mając na względzie powyższe Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie
z zawartym w pkt 5. uzasadnienia.
W dniu 24 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27
października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, zgłosił
swój udział wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 - dalej
Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta,
ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana
w dniu 27 października 2017 r. Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący jest Wykonawcą
zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Przystępującego
warunki postawione przez Zamawiającego są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu
zamówienia, a stawiając je Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących warunków
udziału w postępowaniu.
KIO 2232/17
W dniu 23
października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grzybowska 87
– dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez
prokurenta ujawnionego w KRS i uprawionego do reprezentacji. Kopi
a odwołania została
przekazana Z
amawiającemu w dniu 23 października 2017 r. drogą elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętych
w post
ępowaniu na wykonanie robót budowlanych związanych z: realizacją zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie", polegających
w
szczególności na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny
oraz utrudniający uczciwą konkurencję oraz na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowień
naruszających przepisy prawa, poprzez nałożenie kar umownych w wysokości
niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dającej nieuzasadnioną przewagę Zamawiającemu,
co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego.
Powyższej wskazanym czynnością Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 22 ust. 1
a, art. 22d ust. 1 ustawy pzp zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej
w sposób nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwą konkurencję;
2) naruszenie art. 14 ustawy pzp i art. 139 ust. 1 ustawy pzp w
zw, z art. 483 § 1 k.c. w zw.
z art. 353
k.c. oraz w zw. z art. 5 k.c. poprzez umieszczenie w treści SIWZ postanowień
wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie
treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom
współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony
stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym,
poprzez wykorzystanie kary umownej w sposób sprzeczny z funkcją, jaką powinna pełnić kara
umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany pkt III.2.3) lit. B) pkt
I. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.1. SIWZ,
poprzez nadanie im następującego brzmienia:
„Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie mniejszej niż 160 min zł, polegającej na budowie
„budynku użyteczności publicznej" w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.)"
bądź w przypadku nieuwzględnienia powyższego przez Krajową Izbę Odwoławczą, poprzez
nadanie im następującego brzmienia:
„Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie
mniejszej niż 160 min zł, polegającą - w rozumieniu art 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane (tekst
jednolity Dz.U. z 2017 r. nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku (w rozumieniu art. 3 pkt
2 ustawy Prawo budowlane) -
sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady
Mini
strów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz.U. z 1999 r. nr 112 poz.1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1220 lub klasa 1261
(z
wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla
zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem:
bibliotek, centr informacyjnych, archiwów) lub klasa 1263."
bądź w przypadku nieuwzględnienia powyższego przez Krajową Izbę Odwoławczą, poprzez
nadanie im następującego brzmienia:
„Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie
mniejszej niż 120 min zł, polegającą - w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane (tekst
jednolity Dz.U. z 2017 r. nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku (w rozumieniu art. 3 pkt
2 ustawy Prawo budowlane) -
sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz.U. z 1999 r. nr 112 poz.1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1220 lub klasa 1261
(z
wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla
zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem:
bibliotek, centr informacyjnych,
archiwów)";
2. dokonanie zmiany pkt III. 2.3) lit. B) pkt II. a)
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2. lit.
a) SIWZ
, poprzez nadanie im następującego brzmienia:
„minimum jedna osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadająca
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej
izby samorządu zawodowego oraz posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe
w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji
(nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy
przy budowie przynajmniej jednego „budynku użyteczności publicznej" w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 z późn. zm.) o wartości nie mniejszej niż 120 min zł brutto"
oraz
usunięcie wymogu posiadania przez osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy, kierownika robót w zakresie drogowym oraz kierownika robót w zakresie
konstrukcyino-budowalny
m wymogu brania przez co najmniej 18 miesięcy udziału w robotach
budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury w zamian za co Zamawiający wprowadzi
wymóg dysponowania co najmniej jedną osobą, przeznaczoną do wykonania czynności
kierownika prac konserwatorskich, który posiada co najmniej 18 miesięcy udziału w robotach
budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury;
usuniecie kary umownej określonej w punkcie 21.1.5 wzoru umowy;
usuniecie kary umownej określonej w punkcie 21.1.2 wzoru umowy;
usunięcie kary umownej określonej w punkcie 21.1.4 wzoru umowy;
modyfikację kary umownej określonej w punkcie 21.1.1 wzoru umowy poprzez nadanie jej
następującego brzmienia: „z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów
Kluczowych -
karę umowną w wysokości 100.000 PLN (sto tysięcy złotych) za każdy dzień
zwłoki.”
modyfikację kary umownej określonej w punkcie 21.1.3 wzoru umowy poprzez nadanie jej
następującego brzmienia: „z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia
Wykonania -
karę umowną w wysokości 0.1 (jedna dziesiąta) procenta całości Wynagrodzenia
(netto) za każdy dzień zwłoki”.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 11 października 2017 r
Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp,
gdyż w przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący zostanie
pozbawiony możliwości złożenia oferty a tym samym pozyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
W zakresie
żądania 1. dotyczącego warunku zdolności technicznej i zawodowej –
doświadczenia wykonawcy (Sekcja III.2.3) lit. B) pkt I Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
VI.2.2.1. SIWZ)
Odwołujący wskazał, iż został on opisany przez Zamawiającego w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niespotykany na rynku zamówień publicznych
oraz znacznie utrudniający konkurencję i zawężający krąg potencjalnych wykonawców,
mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zaznaczył, iż proporcjonalność warunku należy rozumieć jako
opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem
Zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu
zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Zasada proporcjonalności
oznacza, że opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być
uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub
warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu, uwzględniając, że warunek udziału w postępowaniu stanowi materię,
która jest zindywidualizowana na dane postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego.
Jego ukształtowanie stanowi szczególne uprawnienie w ramach podejmowanych przez
Zamawiającego czynności, jednakże jednocześnie ukształtowanie warunku przez
zamawiającego doznaje ograniczenia. Każdorazowo Zamawiający bowiem musi mieć na
wzgl
ędzie cel, jaki wyznacza kształtowanie warunku udziału w postępowaniu, jak również
pełnię regulacji ustawowej. Cel ten nie może być utożsamiany, interpretowany przez
określenie warunku wymagającego od potencjalnego wykonawcy wykazaniem się
posiadaniem niem
alże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia. W znaczeniu
prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym Zamawiający
w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne
do osiągnięcia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być
proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się
osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za
pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które
w
najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Po to ustawodawca
wprowadził wymóg proporcjonalności, by Zamawiający w sposób wyważony stawiali granicę
w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia, a nie po to, by
dopuszczać tylko takiego wykonawcę, który wykonał wcześniej analogiczną, taką samą,
inwestycję. Istota proporcjonalności musi sprowadzać się do odpowiedzi na pytanie, czy
warunek nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym
do jego należytego wykonania. Niewątpliwie to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i on decyduje, czy będzie wymagał od wykonawców
spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu czy też nie. Niemniej jednak
działania Zamawiającego powinny być dokonywane w granicach określonych przez przepisy
ustawy pzp
. Ustawa zaś nakłada na Zamawiającego obowiązek takiego opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, by był on związany z przedmiotem zamówienia,
a
nadto proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jeżeli chodzi o doświadczenie
w
wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający oczekuje wykazania się przez Wykonawców
realizacją roboty budowlanej o wartości co najmniej 250 min zł, polegającej na budowie
budynku sklasyfikowanego jedynie w klasie 1220, 1261 oraz 1262 na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. nr
112 poz.1316 ze zm.). Wymóg ten jest w ocenie
Odwołującego nieuzasadniony zarówno jeśli chodzi o wartość jak i zawężenie budynków do
trze
ch klas, w dodatku z licznymi ograniczeniami. Zarówno klasa 1220, 1261 jak i 1262,
dotyczy budynków użyteczności publicznej. Niezrozumiałe jest dla Odwołującego dlaczego
Zamawiający ogranicza możliwość legitymowania się doświadczeniem wykonawcy zdobytym
pr
zy wykonaniu budynków użyteczności publicznej jedynie w tych trzech klasach. Pojęcie
obiektu budowlanego użyteczności publicznej jest niezwykle szerokie i dotyczy właściwie
wszystkich miejsc przeznaczonych do stałego lub czasowego przebywania ludzi. Specyfika
projektowania, budowy, konserwacji i modernizacji obiektów użyteczności publicznych
znacząco różni się od specyfiki tych działań podejmowanych na innych obiektach. Wynika to
chociażby z konieczności spełnienia szczególnych dla takich obiektów wymogów
p
rzeciwpożarowych, zastosowania materiałów o wymaganych prawem parametrach, czy też
specyficznych dla tej grupy obiektów rozwiązań konstrukcyjnych. Dlatego też wystarczającym
d
la zabezpieczenia rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia będzie odniesienie się
ogólnie do budynków użyteczności publicznej. Warunki takie są praktykowane przez
Zamawiających jeśli chodzi o zamówienia publiczne, których przedmiotem jest budowa
muzeum. Jako przy
kład Odwołujący wskazał ogłoszone zamówienie publiczne na budowę
Muzeum Wojska Polskiego -
I etap, gdzie Zamawiający postawił warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, określony jako posiadanie doświadczenia
w realizacji robót budowlanych, polegających na budowie „budynków użyteczności publicznej"
w r
ozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002
r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wartość referencyjna roboty
jest również zawyżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, gdyż stanowi ok 50%
jego wartości, natomiast Zamawiający praktykują określanie tej wartości na poziomie 20%-
30% przedmiotu zamówienia (przykładowo chociażby wskazany wyżej zamówienie publiczne
na budowę Muzeum Wojska Polskiego -1 etap). W ocenie Odwołującego istnieje znaczna
dysproporcja
w ilości zrealizowanych w ostatnich 8 latach przed terminem składania ofert robót
budowalnych opisanych przez Zamaw
iającego w omawianym warunku, a zaproponowanych
przez Odwołującego w żądaniu. Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający, w stosunku do
doświadczenia osoby wskazanej na Kierownika Budowy wymaga roboty budowlanej
o
wartości 120 mln. zł brutto, co zdaje się potwierdzać, iż w ocenie Zamawiającego ta wartość
jest całkowicie wystarczająca. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie zgodne z podanym
w pkt 1. uzasadnienia.
Odnosząc się do żądania 2. dotyczącego warunku zdolności technicznej i zawodowej
– dysponowanie osobami – Kierownikiem Budowy,
Kierownikiem robót w zakresie
konstrukcyjno-
budowlanym, kierownikiem robót w zakresie drogowym
(Sekcja III 2.3) lit. B) pkt
Il lit. a), d) i f)
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2 lit. a) SIWZ) Odwołujący zaznaczył,
iż dostępność osób posiadających jednocześnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika
b
udowy, kierownika robót w zakresie drogowym oraz kierownika robót w zakresie
konstrukcyjno-
budowalnym oraz osoby biorącej udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury jest bardzo ograniczona a samo łączenie tego doświadczenia
niczym nieuzasadnione. Efekt, który chce uzyskać Zamawiający, może zostać zapewniony
poprzez ustanow
ienie dodatkowej funkcji w ramach realizacji zamówienia publicznego, tj.
kierownika prac konserwatorskich, który posiadał będzie wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie. Rozwiązanie takie jednakże zwiększy krąg potencjalnych wykonawców
składających oferty w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie
zgodne z pkt 2. uzasadnienia.
Ponadto w zakresie żądania 3.-7. dotyczącego kary umownych Odwołujący zaznaczył,
iż wysokość zastrzeżonych kar umownych w zakresie objętym zarzutami odwołania wykracza
poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Nie zasługuje na aprobatę w ocenie
Odwołującego takie ukształtowanie treści stosunku prawnego, którego sposób sprzeciwia się
jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także poprzez nadużycie
pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego
z
zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez narzucenie obowiązku zapłaty kary
umownej w wysokości niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dającej nieuzasadnioną
przewagę Zamawiającemu. Prowadzi to również do nadużycia przez Zamawiającego prawa
podmiotowego.
Odwołujący wskazał, że przy kształtowaniu przez Zamawiającego sankcji
umownych winien on mieć na uwadze - zgodnie z wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 348/17 -
zasadę proporcjonalności, z której to Zamawiający winien wywieść następujące
wnioski a mianowicie wszędzie tam, gdzie ustawodawca nadał zamawiającemu prawo
stosowania sankcji, Zamawiający spośród dostępnych mu środków sankcyjnych musi wybrać
takie, które są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna
jest przy pomocy danej regulacji. Przy czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków
należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać
w odpowiednim stosunku do zamierzonych celów. Zamawiający dokonał w ocenie
Odwołującego następujących uchybień przy kształtowaniu sankcji umownych w postaci kar
umownych. Odwołujący zauważył, że niczym nie jest uzasadnione podzielenie i uzależnienie
wysokości kary umownej od ilości dni zwłoki w zakresie któregokolwiek z Celów Kluczowych.
Potencjalny
wykonawca w przypadku zwłoki przekraczającej 14 dni w zakresie Celów
Kluczowych już za 15 dzień zwłoki obciążony byłby karą umowną w wysokości 1 000 % razy
większą w stosunku do kary umownej zastrzeżonej za 1 dzień zwłoki do 14 dni. Ponadto nie
można zdaniem Odwołującego wykluczyć sytuacji takiej, że zwłoka w dotrzymaniu Celów
Kluczowych nie doprowadzi do nie osiągnięcia Całkowitego Zakończenia Wykonania zadania
inwestycyjnego np. poprzez zintensyfikowanie działań i tym samym nadrobienie zwłoki.
W
takim wypadku Zamawiający może nawet nie ponieść żadnej szkody w tym zakresie. Takie
zaś zaostrzenie kary umownej do wysokości 1 000 000 zł za 15 i każdy kolejny dzień zwłoki
de facto prowadziłoby do tego, że Zamawiający może wykorzystywać przepisy o karze
umownej do osiągania dodatkowych dochodów co jest całkowicie sprzeczne z ideą jako
przyświeca stosowaniu tej instytucji (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
17 grudnia 2008 r. sygn. akt V ACa 483/08).
Odnośnie wysokości kar umownych zastrzeżonych za wypadek nie usunięcia Wady
przez potencjalnego wykonawcę Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł karę
umowną w wysokości 10 000 000 zł (dziesięć milionów złotych) z tytułu zwłoki w usunięciu
Wady, zaś zgodnie z definicją zawartą w punkcie 1.1.56 „Wady" oznaczają wszelkie
nieprawidłowości, usterki, niedociągnięcia lub braki w wytworzeniu, wykonawstwie lub
montażu odnoszące się do Obiektów będące rezultatem naruszenia przez Wykonawcę
Umowy, Dokumentacji Projektowej, Pozwoleń, uzgodnionej z Zamawiającym Dokumentacji
Budowy, Z
asad Sztuki Budowlanej lub Wymogów Prawnych (w szczególności wynikające
z
przyczyn tkwiących w Materiałach oraz/lub Urządzeniach) tym samym każde nawet
najmniejsze zgłoszone przez Zamawiającego i nieusunięte przez wykonawcę niedociągnięcie
lub brak w wytwo
rzeniu, montażu skutkować będzie naliczeniem nadmiernie wygórowanej
kwoty w wysokości 10 000 000 zł. Odwołujący podkreślił również że kara umowna wskazana
w punkcie 21.1.5. nie odnosi się tylko do Wad nieusuniętych w okresie rękojmi i gwarancji
jakości. Tym samym nie można wykluczyć sytuacji, że kara umowna w wysokości 10 000 000
zł będzie naliczona przez Zamawiającego w sytuacji przeprowadzanych procedur
odbiorowych. Zdaniem Odwołującego w takim wypadku Zamawiający pozostaje
zabezpieczony bowiem może naliczyć kary umowne za niedotrzymanie odpowiednio Celów
Kluczowych czy też Całkowitego Zakończenia Wykonania. Pozostawienie punktu 21.1.5.
prowadziłoby do niejako ponoszenia przez wykonawcę dwukrotnej sankcji umownej za to
samo uchybienie oraz również możliwości nakładania się dwóch kar w okresie rękojmi
i
gwarancji jakości (punkt 21.1.5. oraz 21.1.6 wzoru umowy). W związku z powyższym
Odwołujący złożył żądania wskazane w pkt 3.-7. uzasadnienia.
W dniu 27
października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, zgłosił
swój udział wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Przystępujący.
Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, ujawnionych w KRS
i
upoważnionych do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu
października 2017 r. Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący jest Wykonawcą
zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Przystępującego
warunki postawione przez Zamawiającego są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu
zamówienia, a stawiając je Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących warunków
udziału w postępowaniu.
KIO 2234/17
W dniu 23
października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 32
– dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez
prokurenta oraz członka zarządu ujawnionych w KRS i uprawionych do reprezentacji. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 października 2017 r. drogą
elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wzniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i
zaniechań Zamawiającego, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Wykonanie robót budowlanych związanych
z:
realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie".
Wskazał, że odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. SIWZ została umieszczona na stronie www.muzhp.pl.
Powyższej wskazanym czynnością i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił
naruszenie:
1) art. 150 ust. 2 ustawy pzp oraz naruszenie art. 151 ust. 2 i 3 ustawy pzp, poprzez niezgodne
z tymi przepisami uregulowanie w SIWZ i wzorze umowy instytucji zabezpiecz
enia należytego
wykonania umowy;
2) art. 647 k.c., w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy pzp oraz w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
pzp poprzez niezgodne z tym przepisem uregulowanie pkt 3.1.3 wzoru umowy;
3) art. 144 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 5, art. 353
, art. 487 §2 i art. 632 §1 k.c. w związku z art.
139 ust. 2 ustawy pzp poprzez niezgodne z tymi przepisami uregulowanie pkt 15.4.3 ppkt (v)
i ppkt (vi) oraz pkt 19.1.3 ppkt (ii) wzoru umowy;
naruszenie art. 5 k.c., art. 471 k.c., art. 483 §1 k.c., art. 487 §2, art. 632 §1 k.c., w związku
z 139 ust. 1 ustawy pzp poprzez niezgodne z tymi przepisami uregulowanie pkt 21.1.5., pkt
21.1.17 oraz pkt 21.3 wzoru umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji wzoru umowy
poprzez:
zmianę pkt XVIII 7.2 SIWZ oraz pkt 23.4 wzoru umowy, poprzez uregulowanie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie rękojmi, a nie gwarancji jakości oraz
wykreślenie konieczności uzupełniania zabezpieczenia wykonania umowy przez Wykonawcę
w trakcie realizacji umowy;
zmianę pkt 3.1.3 wzoru umowy poprzez uregulowanie postanowienia zawartego w tym
punkcie w sposób, który obciąży Zamawiającego obowiązkiem dostosowania postanowień
umowy i załączników do przepisów prawa w przypadku wystąpienia sprzeczności z tymi
przepisami;
zmianę pkt 15.4.3 ppkt (v) i ppkt (vi) oraz pkt 19.1.3 ppkt (ii) wzoru umowy poprzez usunięcie
postanowień upoważniających Zamawiającego do jednostronnej zmiany umowy
o
zamówienie publiczne;
zmianę pkt 21.1.5. pkt 21.1.17 oraz pkt 21.3 wzoru umowy poprzez usunięcie kar umownych
zastrzeżonych w punktach 21.1.5 i 21.1.17 oraz zmianę wysokości limitu kar umownych,
o
jakim mowa w pkt 21.3 z 40% do 10% wysokości wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 11 października 2017 r.
Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp,
gdyż w wyniku ukształtowanych przez Zamawiającego postanowień SIWZ,
a w s
zczególności wzoru umowy, które z uwagi na naruszenia wskazane w odwołaniu,
uniemożliwiają złożenie oferty podmiotowi, który jest zdolny wykonać zamówienie, Odwołujący
nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący może więc ponieść szkodę
poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z uwzględnieniem na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania części zarzutów i żądań odwołania przez Zamawiającego Izba przedstawia
uzasadnienie w zakresie pozosta
łych zarzutów i żądań odwołania, które podlegały
rozpoznaniu.
Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią SIWZ, a w szczególności wzoru umowy
stw
ierdził, iż Zamawiający ukształtował warunki umowy w sposób niezgodny z ustawą pzp
oraz p
ostanowieniami k.c. Odwołujący podkreślił, że prawo Zamawiającego do kształtowania
opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień wzoru umowy nie jest prawem absolutnym,
ale podlega ograniczeniom ze względu na ww. przepisy i zasady prawa. Tym samym,
Zamawiający nie ma pełnej dowolności w kształtowaniu stosunku obu stron, ale wszelkie
wymagania i nałożone na wykonawców obowiązki powinny być racjonalnie uzasadnione
i propor
cjonalne, a także odpowiadać przedmiotowi zamówienia oraz obiektywnie
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie
publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
k.c., zgodn
ie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5
k.
c. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. (Sygn. akt:
Kl0/2036/10): "Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy
w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi
z art. 5, art 58 i art 3531 Kc.".
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu
na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego
w
orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na
niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m
.in.. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO/459/11).
Odnosząc się do zarzutu 2) żądania 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 647 k.c., poprzez niezgodne z tym przepisem uregulowanie pkt 3.1.3 wzoru
umowy. Stanowi on bowiem, iż w przypadku sprzeczności umowy i załączników, w tym
załączników przygotowanych przez Zamawiającego takich jak projekt budowlany
i wykonawczy oraz szereg uzyskanych przez niego decyzji administracyjnych, z prawem,
wykonawca będzie zobowiązany wykonać zobowiązania wynikające z umowy zgodnie
z przepisami prawa. Zgodnie z art. 647 k.c.
to inwestora (zamawiającego) obciąża obowiązek
przygotowania zgodnie z
prawem projektu budowlanego, obejmującego wszystkie
uzgodnienia i decyzje, w przypadku ich sprzeczności z prawem, to zamawiającego obciąża
obowiązek ich poprawy i doprowadzenia do zgodności z normami prawa. Oczywistym dla
Odwołującego jest konieczność wykonania przedmiotu zamówienia w zgodzie z prawem.
Jednakże w przypadku przygotowania SIWZ i załączników przez Zamawiającego w sposób
z
nim sprzeczny, obowiązek ich doprowadzenia do zgodności z prawem obciąża tylko
i
wyłącznie zamawiającego. Odwołujący zauważył, że we wzorze umowy brak jest
jakichkolwiek postanowień o możliwości zmiany umowy, w przypadku sprzeczności jej
postanowień (w tym załączników) z przepisami prawa. W związku z czym obowiązek
wy
konania przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem, nawet jeżeli zostało ono przygotowane
w sposób z nim sprzeczny, ma stanowić obowiązek i ryzyko wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, jest to nadużycie prawa ze strony Zamawiającego nie zasługujące na ochronę,
przez co wymagające zmiany. Odwołujący wniósł żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 2.
uzasadnienia.
W zakresie zarzutu 3) pkt 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 144
ust. 1 ustawy p
zp oraz art. 5 i art. 632 § 1 k.c., w związku z art. 139 ust. 2 ustawy pzp poprzez
niezgodne z tymi przepisami uregulowanie pkt 15.4.3 ppkt (v) i ppkt (vi) oraz pkt 19.1.3 ppkt
(ii) wzoru umowy. Przedmiotowe postanowienia wzoru umowy (w szczególności 15.4.3 ppkt
(v) i ppkt (vi)) regulują uprawnienie Zamawiającego do jednostronnej zmiany umowy, w tym jej
przedmiotu -
poprzez zmianę Załącznika nr 19 Dokumentacja Projektowa, oraz wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy - poprzez jednostronne cyt
. „zmniejszenie wynagrodzenia
o
odpowiednią kwotę". Odwołujący wskazał, że umowa we wskazanych punktach stanowi, że
Zamawiający w każdym czasie może przekazać wykonawcy zmodyfikowaną Dokumentację
Projektową wydając wykonawcy wiążące polecenie implementowania tej dokumentacji przy
realizacji robót budowlanych. W przypadku gdy strony nie uzgodnią skutków implementacji tej
dokumentacji, w
ynagrodzenie wykonawcy zostanie jednostronnie obniżone przez
Zamawiającego. Konsekwentnie, w dalszej części wzoru umowy - pkt 19,1.3 ppkt (ii) -
Zamawiający przewidział, możliwość automatycznego obniżenia ryczałtowego wynagrodzenia
w przypadku „niewykonania z jakiegokolwiek powodu […] danej części Robót Budowlanych”.
Niewyko
nanie może mieć różne źródło, w tym polecenie implementacji dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego w trybie opisanym powyżej, lub niewykonanie części Robót
Budowlanych na skutek za
wyżonych przedmiarów przygotowanych przez Zamawiającego.
Wyna
grodzenie ryczałtowe, zgodnie z art. 632 §1 k.c. charakteryzuje się niezmiennością jego
wysokości na skutek decyzji jednej lub drugiej strony nawet w przypadku gdy nie można było
przewidzieć wszystkich kosztów i rozmiarów prac. Zgodnie z pkt XIV SIWZ, przedmiar ma
charakter li tylko informacyjny. Tym samym przedmiot zamówienia opisany jest głównie przez
Dokumentację Projektową. Oznacza, to że ewentualne różnice pomiędzy jednym a drugim
dokumentem
są dopuszczalne i nie mogą stanowić podstawy zmiany wynagrodzenia.
Wskazany „tryb" wprowadzania zmian do umowy o zamówienie publiczne, jest w ocenie
Odwołującego nie tylko sprzeczny z art. 144 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 632 § 1 k.c., ale
bezsprzecznie abu
zywny. Umowa o zamówienie publiczne, jak i jej zmiany, bezwzględnie
muszą mieć formę pisemną i być wyrazem woli stron, tzn. oświadczenie woli obu stron winno
być stwierdzone pismem i opatrzone ich podpisami. Tymczasem regulacja przewidziana
w punktach 15.4
.3 ppkt (v) i ppkt (vi), stanowi, iż wbrew wyraźnej woli jednej ze stron umowy
(wykonawca), druga strona (zamawiający) może dowolnie ukształtować i zmienić, treść
stosunku prawnego. Przyznanie sobie takiego prawa ze strony Zamawiającego, sprzeczna
jest zda
niem Odwołującego z normami generalnymi regulującymi społeczno-gospodarcze
zasady prawa i stosunków, wynikające z art. 5 k.c. a także art. 487 § 2 k.c. Mając na względzie
powyższe, Odwołujący wniósł żądanie o treści wskazanej w pkt 3. uzasadnienia.
Jeśli chodzi o zarzut 4) żądanie 4. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający we wzorze
umowy zawarł postanowienia dotyczące kary umownej, które naruszają przepis art. 353
k.c.
w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp., a także art.
5 k.c., art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c. art. 632 § 1 k.c. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie
wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże
określenie jej na rażąco wysokim poziomie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu
umowy) prowadzi do naruszenia
zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną
nierówność stron umowy. Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienia wzoru umowy
regulują uprawnienie Zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych w rażącej
wysokości, niewspółmiernie nawet do potencjalnej szkody. Pkt 21.1.5 wzoru umowy reguluje
k
arę za zwłokę w usunięciu Wady (wg definicji umownej). Ta sama okoliczność regulowana
jest w pkt 21.1.6 wzoru umowy. Jednakże wysokość kary zastrzeżona w pkt 21.1.5 jest tysiąc
razy wyższa od kary o jakiej mowa w pkt 21.1.6 i wynosi 10.000.000 zł za każdy przypadek
zwłoki w usunięciu Wady. Różnica pomiędzy wysokością kary umownej, a szkodą, nie jest
bezwzględna. Art. 484 § 2 k.c. przewiduje bowiem możliwość zmniejszenia kary umownej
w
przypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy zobowiązanie zostało
w
znacznej części wykonane. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zauważył, iż
zastrzeżenie kary umownej w wysokości 10.000.000 zł w każdym przypadku zwłoki
w
usunięciu wady, będzie karą rażąco wygórowaną. Kara umowna jest zastrzeżona na
wypadek szkody (
art. 483 §1 w zw. z art. 471 k.c.). Wada jest natomiast naturalnym elementem
świadczenia, a odpowiada jej obowiązek gwaranta, lub udzielającego rękojmi, do jej usunięcia.
Z samego opóźnienia w wykonaniu tego obowiązku szkoda nie powstaje. Poza tym
niewyobrażalnym wręcz jest w ocenie Odwołującego, by na skutek takiego opóźnienia (nawet
1 dzień), Zamawiający poniósł szkodę choćby zbliżona do 10.000.000 zł (wysokość
zastrzeżonej w pkt 21.1.5 kary). Odwołujący wskazał, że kara umowna przewidziana w pkt
wzoru umowy sprzeczna jest zarówno z regulacją kodeksu cywilnego dotyczącą
instytucji kary umownej, jak i zasadami społeczno-gospodarczymi prawa, przewidzianymi
w
art. 5 k.c. Natomiast podwójna regulacja umowna, skutków zwłoki w usunięciu Wady,
sugeruje
zdaniem Odwołującego omyłkę Zamawiającego przy ostatecznym redagowaniu
treści wzoru umowy. Odwołujący zaznaczył, że podobne sprzeczności z zasadami prawa
dotyczą regulacji pkt 21.1.17 i pkt 21.3 wzoru umowy. Punkt 21.1.17 zastrzega wysoką, 1%
wysokości wynagrodzenia umownego, karę umową na wypadek zawinionego przerwania
przez wykonawcę robót na okres dłuższy niż 3 dni. Wina wykonawcy nie zawsze oznacza
okoliczność działania celowego wykonawcy. Nadto, wykonawca odpowiada za wykonanie
zamówienia publicznego w terminie przewidzianym umową. W związku z czym, jeżeli skutkiem
przerwania robót będzie zwłoka w wykonaniu zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie
zapłacić na rzecz zamawiającego karę umowną przewidzianą. w punktach od 21.1.1 do 21.1.4.
wzoru
umowy. Kara umowa, jako substytut odszkodowania, nie może prowadzać do sytuacji,
w której uprawniony „zarobi" naliczając dwukrotnie kary umowne ponad wydatki konieczne na
naprawienie szkody. W
związku z czym, w ocenie Odwołującego nie istnieje jakiekolwiek
aksjologiczne uzasadnienie dla kary
umownej w wysokości kilku milionów złotych dziennie
(oszacowana przez zamawiającego wysokość zamówienia to kilkaset milionów złotych),
w
przypadku przerwania realizacji robót. Konsekwentnie, zastrzeżony w pkt. 21.3 wzoru
umowy limit kar umownych jest
w ocenie Odwołującego tak rażąco wysoki, że nie można go
uznać za zgodny z celem i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji kary umownej.
Jak łatwo zauważyć na podstawie treści niniejszego odwołania, wzór umowy dość swobodnie
reguluje kwestie i wysokość kar umownych. Odwołujący podkreślił, że wykonanie obiektu
Muzeum Historii Polski nie jest uwarunkowane li tylko od przygotowan
ia, możliwości
i
umiejętności wykonawcy. Na jego realizację wpływ będzie miało szereg czynników zależnych
od zamawiającego, organów administracji publicznej, innych wykonawców wykonujących
roboty w sąsiedztwie, czy wreszcie warunków atmosferycznych czy sytuacji gospodarczej
w
Polsce w przeciągu najbliższych 3 lat (okres budowy). W związku z czym stosowanie
uproszczonego sposobu naprawienia szkody na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, jakim jest kara umowna nie może być nadużywany. Instytucja limitu
kar umownych, ma na celu określenie racjonalnego progu, po którym poszkodowany,
zobowiązany jest wykazać rzeczywistą wysokość szkody. W każdym bowiem innym
przypadku, zamawiający, kosztem wykonawcy, może być bezpodstawnie wzbogaconym
w wielkich
rozmiarach. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 21.4 wzoru umowy, Zamawiający
uprawniony jest dochodzić odszkodowania w pełnej wysokości jeżeli rzeczywista szkoda
będzie wyższa niż naliczone poszczególne kary umowne. Odwołujący wskazał, że nie ma więc
żadnego racjonalnego uzasadnienia, dla ustanawiania limitu kary 40% wartości umowy, to jest
na poziomie 4-
krotnie wyższym niż powszechnie stosowany w umowach o roboty budowlane
limitu kar umownych.
Dlatego też Odwołujący wniósł żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 4.
uzasadnienia.
W dniu 27 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił swój udział wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej
Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta,
ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana
w dniu 27 października 2017 r. Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący zaznaczył, że
w
pełni popiera argumenty Odwołującego i jego zarzuty, dotyczące niezgodnych z przepisami
ustawy pzp
czynności Zamawiającego, polegających na ukształtowaniu postanowień
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ z naruszeniem artykułów ustawy pzp i k.c. wymienionych
w odwołaniu Odwołującego. W związku z faktem, iż sam Przystępujący zamierza złożyć ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, oraz w związku z tym, iż dotychczasowe postanowienia
Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ mogą uniemożliwić udział Przystępującego w postępowaniu,
Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu
wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.
W dniu 31 p
aździernika 2017r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzuty i żądania wskazane
w odwołaniu, a mianowicie pkt 1 (pkt III. 1. odwołania).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Do
rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579).
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada o dodatkowym terminie wizji lokalnej,
decyzji nr W/15/2017 z dnia 13 listopada 2017 r.,
wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści
SIWZ,
wyciągu z kosztorysu inwestorskiego (zbiorcze zestawienie kosztów). Ponadto Izba
dopuściła dowód dołączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17: pismo MWP
z
dnia 16 października 2017 r. Izba dopuściła również dowody złożone na rozprawie przez
Zamawiającego: porównanie inwestycji MHP i MWP
rysunki i zdjęcia z dokumentacji
projektowej planowanej inwestycji (mapa, 3 rysunki koncepcji oraz rzut elewacji),
decyzję nr
439N/17
Stołecznego Konserwatora Zabytków z dnia 2 marca 2017 r., gwarancję produktów
GCP APPLIED
TECHNOLOGIES oraz gwarancję jakości na dostarczony towar AquaTech Sp.
z o.o. Sp. k.; dowo
dy złożone przez Odwołującego w sprawie KIO 2219/17: wyciąg
z
wystąpienia pokontrolnego NIK zgodnie z uchwałą Nr 2/2016 Kolegium NIK z dnia 20
stycznia 2016 r.,
uchwałę nr 165/17 Rady Ministrów z dnia 17 października 2017 r. wraz
z
załącznikiem (wyciąg), wzór umowy Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie,
wyciąg z projektów umów Muzeum II Wojny Światowej oraz Muzeum J. Piłsudzkiego
w
Sulejówku, dowody złożone przez Odwołującego w sprawie KIO 2232/17: wyciąg
z
ogłoszenia o zamówieniu nr 2017/S 103/204880 GDDKiA w Warszawie, wyciąg z ogłoszenia
o zamówieniu nr 2016/S 202/364596 12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w Warszawie,
wyciąg z SIWZ na budowę MWP – I etap, porównanie zakresów realizacyjnych przykładowych
budynków przywołanych z klasyfikacji PKOB w SIWZ z budynkiem badawczym/laboratorium
(kod: 1263)
, decyzję nr 775N/17 Stołecznego Konserwatora Zabytków z dnia 27 kwietnia
r., porównanie przedmiotu zamówienia MWP i MHP oraz plan zagospodarowania terenu
inwestycji MHP oraz MWP.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie p
odniesionych zarzutów i żądań złożonych odwołań.
Punkt
XV 1. SIWZ stanowi: „Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego (Muzeum Historii
Polski, ul. Mokotowska 33/35, Warszawa, IV piętro, pok. nr 2 - do dnia 15 listopada 2017r. do
godz.: 15:00.
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane dnia 6 października 2017 r., a
zatem termin na złożenie ofert wynosi 40 dni.
Pun
kt III. 12. SIWZ stanowi: „Zaleca się, aby Wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie
realizacji zamówienia i w jego okolicy w celu dokonania oceny dokumentów i informacji
przekazywanych w ramach niniejszego postępowania przez Zamawiającego. W przypadku
niedokonania przez Wykonawcę wizji lokalnej przyjmuje się, że Wykonawca uznał informacje
zawarte w SIWZ za wystarczające.
Zamawiający przewidział możliwość dokonania oględzin miejsca objętego przedmiotem
zamówienia. Przedstawiciele Wykonawców zainteresowani udziałem w wizji lokalnej
zobowiązani są w terminie do dnia 16 października 2017 r., do godziny 12.00 przesłać w formie
elektronicznej (na adres @ podany w Rozdziale I SIWZ
zgłoszenie zawierające:
imię i nazwisko osoby oraz adres zapisany w dokumencie tożsamości (ze wskazaniem
nazwy i serii dokumentu tożsamości),
nazwę firmy wraz z adresem,
nazwy, rodzaje i numery seryjne
sprzętu wnoszonego na wizję lokalną tj. telefonów
komórkowych, kamer, aparatów fotograficznych, laptopów lub innego sprzętu mającego
możliwość rejestrowania obrazu lub dźwięku.
Osoby niezgłoszone (lub w odniesieniu do których przekazane dane będą niezgodne ze
stanem faktycznym lub niekompletne) nie zostaną wpuszczone na teren wizji. Ze strony
Wykonawcy mogą przybyć maksymalnie dwie osoby.
Zamawiający informuje, że wizji miejsca prowadzenia robót można będzie dokonać w dniu
października 2017r., o godzinie 10.00. Zbiórka na portierni przy ul. Dymińskiej 13
w
Warszawie. Każda z osób musi posiadać aktualny dowód osobisty lub paszport
potwierdzający obywatelstwo polskie — osoby nie posiadające obywatelstwa polskiego oraz
wcześniej nie zgłoszone nie zostaną wpuszczone na teren wizji.”
Klauzula 3.2. wzoru umowy
(Zapoznanie się z Placem Budowy) stanowi: „Wykonawca przed
zawarciem Umowy dokonał inspekcji Placu Budowy oraz jego otoczenia. Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za właściwe odczytanie i interpretację przedstawionych mu danych
dotyczących stanu Placu Budowy. W razie stwierdzenia rozbieżności pomiędzy Dokumentacją
Projektową a stanem rzeczywistym zastanym na Placu Budowy, Wykonawca zawiadomi
o
takich okolicznościach Zamawiającego, w którym to przypadku art. 15.4.3 Umowy znajdzie
odpowiednie zastosowanie, o ile powyższe rozbieżności będą skutkować koniecznością
poniesienia nieprzewidzianych dodatk
owych kosztów przez Wykonawcę w ramach wykonania
Umowy.
”
Klauzula 1.4.4. wzoru umowy stanowi: „Wykonawca niniejszym oświadcza wobec
Zamawiającego, że przed podpisaniem Umowy zapoznał się z projektami budowlanymi,
projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozo
stałymi załącznikami do Umowy
i
oświadcza, ze akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek
zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia.”
Klauzula 33.4.2. wzoru umowy stanowi: „Na podstawie art. 144 ust. 1 PZP oraz w związku
z
tym, iż wzór Umowy stanowił stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP część specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przekazanej Wykonawcy w ramach postępowania w sprawie
o zamówienie publiczne poprzedzającego zawarcie Umowy, Strony ustalają, iż wprowadzanie
zmian do Umowy po jej zawarciu jest dopuszczalne na następujących zasadach:
(i)
wprowadzenie zmiany do Umowy z inicjatywy danej Strony w przypadkach i na
warunkach odrębnie określonych w postanowieniach Umowy;
(ii)
wprowadzenie zmiany do Umowy za zgodą obu Stron w innych przypadkach,
przy czym może mieć to miejsce w razie wystąpienia jednego z poniższych warunków:
(a)
dana zmiana Umowy będzie obiektywnie korzystna dla Zamawiającego
z punktu widzenia generalnego celu w postaci efektywnego wzniesienia oraz oddania do
korzystania nowoczesnych i należycie funkcjonujących Obiektów;
(b)
wystąpią nowe istotne okoliczności uzasadniające taką zmianę, których nie
można było przewidzieć w dniu zawarcia Umowy; lub
(c)
jeśli się to okaże konieczne ze względu na zmianę Wymogów Prawnych po
zawarciu Umowy.”
Klauzula 15.4. wzoru umowy (Zmiany w Dokumentacji Projektowej lub technologii wykonania
Robót Budowlanych) stanowi:
Postanowienie ogólne
W związku z art. 33.4.2 Umowy, wprowadzanie zmian w Dokumentacji Projektowej lub
technologii wykonania Robót Budowlanych, o którym mowa w niniejszym art. 15.4 Umowy,
może mieć miejsce w przypadku zmiany Wymogów Prawnych lub norm mających
zastosowanie w b
udownictwie, ale także w innych przypadkach, gdy dana zmiana okaże się
być uzasadniona według profesjonalnej oceny Zamawiającego, Projektantów lub innych
doradców technicznych Zamawiającego z punktu widzenia generalnego celu w postaci
efektywnego wzniesien
ia oraz oddania do korzystania nowoczesnych i należycie
funkcjonujących Obiektów, w szczególności w razie zamiaru wprowadzenia bardziej
praktycznych lub nowatorskich rozwiązań technicznych.
Zmiany zaproponowane przez Wykonawcę
(i)
Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z propozycją zmian
i modyfikacji w Dokumentacji Projektowej lub w technologii
wykonania Robót Budowlanych,
z
zastrzeżeniem, iż zmiana taka nie może prowadzić do:
(a)
Zwiększenia kosztów wykonania Umowy i związanego z tym zwiększenia
wynagrodzenia Wykonawcy
(b)
konieczności zmiany Pozwoleń; lub
(c)
opóźnienia w terminowym osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych lub
terminowym osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania.
(ii)
Wraz z propozycją zmiany Wykonawca przedstawi następujące dane:
(a)
określenie wpływu zmiany na wykonanie Harmonogramu (z zastrzeżeniem art.
15.4.2 (i)(b) oraz art. 15.4.2 (iii) Umowy); oraz
(b)
określenie wpływu zmiany na realizację Robót Budowlanych oraz na parametry
techniczne Obiektów.
(iii)
Zmiana wnioskowana przez Wykonawcę może się wiązać z opóźnieniem
w
terminowym osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych lub terminowym osiągnięciu
Całkowitego Zakończenia Wykonania tylko w wyjątkowym przypadku, gdy wynikające ze
zmiany korzyści dla Zamawiającego okażą się być przeważające. Ocena co do wystąpienia
takich korzyści należy wyłącznie do Zamawiającego.
(iv)
Decyzja o wprowadzeniu zmiany zależy od wyłącznego uznania
Zamawiającego. Dla uniknięcia wątpliwości: wystąpienie przez Wykonawcę z propozycją
zmiany do Zamawiającego nie upoważnia Wykonawcy do wstrzymania lub opóźnienia
wykonania części Robót Budowlanych podlegających potencjalnej zmianie, chyba że
Zamawiający wyrazi na to zgodę.
(v)
W przyp
adku, gdy wprowadzenie zmiany będzie się wiązać z oszczędnościami
w kosztach wykonania Umowy, w takim przypadku udzielenie zgody na jej wprowadzenie
może być uzależnione przez Zamawiającego od zawarcia aneksu do Umowy, w której całość
lub uzgodniona część takich oszczędności (w żadnym przypadku jednak nie mniejsza niż
połowa) zostanie uwzględniona w treści Umowy poprzez odpowiednie obniżenie
Wynagrodzenia. Wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt obejmujący te zmiany
i
przekazać go niezwłocznie do zatwierdzenia Zamawiającemu
Zmiany zaproponowane przez Zamawiającego
(i)
Zamawiający może zdecydować o wprowadzeniu zmian i modyfikacji
w
Dokumentacji Projektowej, a następnie ich uwzględnieniu przez Wykonawcę
w wykonywanych Robotach Budowlanych. Za zmi
anę będzie uważane także zlecenie
wykonania robót dodatkowych.
(ii)
W razie zamiaru Zamawiającego skorzystania z prawa wprowadzenia zmiany,
Zamawiający zawiadomi o tym Wykonawcę przedstawiając możliwie szczegółowy opis
wnioskowanej zmiany. W najbliższym możliwym terminie, lecz nie później niż w ciągu
(czternastu) dni od dnia otrzymania wniosku dotyczącego wprowadzenia zmiany,
Wykonawca dokona analizy proponowanej zmiany w zakresie wpływu zmiany na realizację
Robót Budowlanych.
(iii)
Ponadto w powyższym terminie Wykonawca dokona wyceny ewentualnego
zwiększenia lub zmniejszenia kosztów wykonania Umowy związanych z wprowadzeniem
zmiany. Wycena taka zostanie dokonana w oparciu o nakłady i wskaźniki cenotwórcze zawarte
w, normatywach określonych w Katalogu Nakładów Rzeczowych oraz Kosztorysowych
Normach Nakładów Rzeczowych (KNR/KNNR) przy użyciu średnich, dla rejonu Warszawy,
cen materiałów, urządzeń, pracy sprzętu budowlanego, stawek robocizny kosztorysowej oraz
innych wskaźników cenotwórczych określonych w informacjach SEKOCENBUD wydawanych
przez
Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno – Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o.
W przypadku braku tych cen w informacjach SEKOCENBUD będą kolejno stosowane średnie
ceny zawarte w informacjach INTERCENBUD, ORGBUD, BISTYP, aktualnych na IV
kwartał
2017 r. W przypadku gdy
wycena nie będzie możliwa w oparciu o wskazane w zdaniach
poprzednich zasady dopuszcza się kalkulację własną Wykonawcy pod warunkiem, że koszty
materiałów będą korygowane zgodnie z fakturą nabycia przez Wykonawcę, który ma
obowiązek ja przedstawić Zamawiającemu.
(iv)
Po otrzymaniu i weryfikacji powyższych danych Zamawiający podejmie decyzję
co do zasadności wprowadzenia zmiany, o czym zawiadomi Wykonawcę. Jeśli Zamawiający
będzie kwestionował przygotowane przez Wykonawcę dane, Zamawiający dokona własnych
kalkulacji i a
naliz i ich rezultaty przekaże Wykonawcy, a Strony podejmą negocjacje w dobrej
wierze w celu osiągnięcia porozumienia w tym względzie. Jeśli Strony nie będą w stanie
osiągnąć porozumienia co do powyższego, każda ze Stron może skierować spór do
rozstrzygnięcia przez Eksperta zgodnie z Artykułem 26 Umowy.
(v)
Jeśli Zamawiający wyda Wykonawcy polecenie uwzględnienia przedmiotowej
zmiany oraz doręczy Wykonawcy odpowiednio zmodyfikowaną Dokumentację Projektową,
polecenie to będzie wiążące dla Wykonawcy, który będzie zobowiązany do uwzględnienia
zmiany w ramach realizacji Robót Budowlanych. Zamawiający może wydać takie polecenie na
etapie poprzedzającym wydanie Ekspertyzy pomimo skierowania sporu do rozstrzygnięcia
przez Eksperta w trybie przewidzianym w Artykule 26 Umowy.
(vi)
Zmniejszenie lub zwiększenie Wynagrodzenia, o których mowa w powyższych
postanowieniach, będzie odzwierciedlone – według wyboru Zamawiającego (z zastrzeżeniem
Wymogów Prawnych) – w aneksie do Umowy lub w odrębnej umowie, przy czym Strony ustalą
w tym dokumencie zasady ich rozliczenia. W razie braku p
orozumienia przyjmuje się, że
w
razie zmniejszenia Wynagrodzenia odpowiednia kwota zostanie odjęta od raty
Wynagrodzenia należnej za miesiąc kalendarzowy, w którym zostaną zakończone wszystkie
R
oboty Budowlane objęte zmianą.
(vii)
Wykonawca powinien dołożyć wszelkich starań w celu opracowania takiej
metody wprowadzenia zmiany wnioskowanej przez Zamawiającego, która umożliwi
osiągnięcie Celów Kluczowych oraz Całkowitego Zakończenia Wykonania w terminach
określonych w Umowie. Jeśli przeprowadzona analiza wykaże, iż osiągnięcie Celów
Kluczowych oraz Całkowitego Zakończenia Wykonania w powyższych terminach przy
wprowadzeniu zmiany będzie obiektywnie niemożliwe z przyczyn technicznych,
a Zama
wiający mimo tej okoliczności podejmie decyzję o jej wprowadzeniu, zmiana taka
będzie się wiązać się z przesunięciem powyższych terminów o niezbędny okres. Okres
opóźnienia będzie odzwierciedlony w Umowie na podstawie aneksu podpisanego przez
Strony. Jeśli Strony nie będą w stanie osiągnąć porozumienia co do tego, czy wprowadzenie
zmiany może mieć miejsce z zachowaniem powyższych terminów, a także co do okresu
ewentualnego opóźnienia, każda ze Stron może skierować spór do rozstrzygnięcia przez
Eksperta zgod
nie z Artykułem 26 Umowy.”
Klauzula 2.2.1. wzoru umowy stanowi: „Na zasadach określonych szczegółowo w Umowie,
Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich Robót Budowlanych wymaganych dla
realizacji celu, o którym mowa w art. 2.1 Umowy w związku z budową w Muzeum Historii Polski
wraz z infrastrukturą techniczną będącym zamiennym w stosunku do zatwierdzonego projektu
nr decyzji o pozwoleniu na budowę 132/2013 z dnia 1 lipca 2013, zmienionego decyzją nr
234/III/2015 z dnia 28 lipca 2015 r., przeniesio
nego na rzecz Muzeum Historii Polski decyzją
o częściowym przeniesieniu nr 185/III/2016 z dnia 31 maja 2016 r. Roboty Budowlane powinny
być wykonane (co do ich zakresu i sposobu realizacji) zgodnie z Dokumentacją Projektową
oraz Pozwoleniami, z zastrzeżeniem również uzgodnionej z Zamawiającym Dokumentacji
Budowy, Zasad Sztuki Budowlanej oraz Wymogów Prawnych. Wykonawca zapewni także
odpowiednie wykonanie wszelkich innych czynności (choćby nie były one wskazane w treści
Umowy), które nie stanowią części Robót Budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej
i terminowej realizacji.
”
Klauzula 1.1.41. wzoru umowy stanowi:
„Roboty Budowlane” oznaczają całość czynności
niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z niniejszą umową, załącznikami do niniejszej
umow
y, normami, przepisami prawa, sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej
a w
szczególności roboty budowlane (w tym prace instalacyjne i montażowe) oraz potrzebne
do ich wykonania dostawy Materiałów oraz Urządzeń, a także wszelkie inne czynności
i
działania bezpośrednio lub pośrednio związane z przygotowaniem, zorganizowaniem oraz
wykonaniem procesu budowlanego mającego na celu wzniesienie Obiektu oraz oddanie go
do eksploatacji”.
Klauzula 33.1. wzoru umowy (
Niemożliwość świadczenia) stanowi: „Jeśli wykonanie części
Robót Budowlanych i innych obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy okaże się być
niemożliwe z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, fakt ten nie zwolni
Wykonawcy z obowiązku wykonania pozostałych obowiązków. W takim przypadku Strony –
w
związku z art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego – uzgodnią w dobrej wierze wpływ powyższych
okoliczności na Wynagrodzenie i jego korektę.”
Klauzula 2.8.9. wzoru umowy stanowi: „W celu uzyskania dostępu do Terenu Budowy
Wykonawca jest uprawnio
ny do korzystania wyłącznie z następujących wjazdów i bram
prowadzących na teren Cytadeli Warszawskiej.”
Klauzula 2.8.7
wzoru umowy stanowi: „Zamawiający oświadcza, że wszystkie osoby
przebywające w imieniu Wykonawcy na terenie Cytadeli Warszawskiej poza ogrodzonym
terenem budowy, będą podlegać rygorom wojskowego systemu przepustkowego.
Klauzula 2.8.8
wzoru umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do uzyskiwania
przepustek okresowych, uprawniających do wejścia danej osoby lub wjazdu danego pojazdu
na tere
n Cytadeli Warszawskiej, nie stanowiący Terenu Budowy.”
Klauzula 2.8.9. wzoru umowy stanowi:
„Wykonawca zobowiązuje się składać
z wyprzedzeniem co najmniej 10 dni w biurze ds. budowy nowej siedziby Muzeum Historii
Polski w Warszawie, tj. w budynku nr … na terenie Cytadeli Warszawskiej przy ulicy
Dymińskiej 13 w Warszawie, dane niezbędne do uzyskania przepustek okresowych
w
Jednostce Wojskowej nr 5644 w Warszawie lub innej właściwej jednostki wojskowej, tj.:
(i)
dla każdej osoby - imię i nazwisko, adres zamieszkania, numer PESEL, serię i numer
dowodu osobistego lub innego dokumentu tożsamości oraz zdjęcie spełniające wymogi
zdjęcia do dowodu osobistego.
(ii)
dla każdego pojazdu - markę pojazdu, numer rejestracyjny oraz dane kierowców
wymienione w pkt (i).
”
Klauzula 2.8.10
wzoru umowy stanowi: „Strony ustalają, że wejście lub wjazd na teren Cytadeli
Warszawskiej, nie stanowiący Terenu Budowy, osób lub pojazdów, które nie posiadają
przepustek okresowych, będzie możliwy jedynie na podstawie przepustek jednorazowych
wyłącznie w dniach od poniedziałku do piątku, z wyjątkiem świąt, w godzinach pomiędzy 07:45
a 15:15.
”
W załączniku nr 30 do SIWZ (umowa użyczenia Nr 24/0009/005/2016 zawarta w dniu 29
kwietnia 2016 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Stołecznym Zarządem Infrastruktury z siedzibą
w Warszawie
a Muzeum Historii Polski z siedzibą w Warszawie przy udziale Oddziału
Zabezpieczenia Garnizonu
Stołecznego z siedzibą w Warszawie) w § 9 ust. 2 umowy
wskazano: „Biorący do używania oświadcza, iż zawarł z Muzeum Wojska Polskiego oraz
Dowództwem Batalionu Wojsk Lądowych porozumienie w sprawie zasad i sposobu dostępu
do nieruchomości przeznaczonej pod budowę Muzeum Historii Polski. Przedmiotowe
porozumienie stanowi Załącznik nr 2 do niniejszej umowy.”
W
załączniku nr 35 do SIWZ w Porozumieniu w sprawie zasad i sposobu dostępu do
nieruchomości przeznaczonej pod budowę Muzeum Historii Polski z dnia 18 kwietnia 2016 r.
zawartym pomiędzy Muzeum Historii Polski z siedzibą w Warszawie a Muzeum Wojska
Polskiego
z siedzibą w Warszawie a Batalionem Dowodzenia Wojsk Lądowych z siedzibą
w Warszawie
w § 2 ust. 1 wskazano: „1. Strony ustalają następujące zasady dostępu przez
MHP do części nieruchomości, o której mowa w ust. 1 powyżej, w celu zapewnienia MHP
dostępu do drogi publicznej:
a.
wejście i wjazd zapewniający dostęp do drogi publicznej będzie odbywał się przez
bramę zlokalizowaną przy ul. Dymińskiej przez ul. Karola Levittoux i ul. Gwardii oraz przez
bramę X Pawilonu od ul Czujnej (zjazd z Wisłostrady);
b.
wejście i wjazd będzie odbywał się na zasadach określonych dla jednostek
wojskowych, zgodnie z zapisami Wyciągu z rozkazu przepustkowego, które stanowią
Załącznik nr 2 do niniejszego Porozumienia;
c.
pracownikom i współpracownikom inwestora (MHP), biur projektowych, zespołów
specjalistów, generalnego wykonawcy, podwykonawców, dostawców, usługodawców,
inżyniera oraz gościom wydawane będą przepustki jednorazowe, okresowe, identyfikatory
„GOŚĆ”, przepustki stałe oraz inne przepustki i pozwolenia na wjazd (zarówno osobowe jak
i
samochodowe) w pełnym zakresie określonym Załącznikiem nr 2 niniejszego Porozumienia
na czas od dnia zawarcia niniejszego Porozumienia, w toku prowadzonych prac oraz po ich
zakończeniu na podstawie przekazywanych przez inwestora wykazów osób i pojazdów;
d.
wejście/wjazd na teren chroniony odbywać się będzie na zasadach i warunkach
ustalonych przez organizatora systemu ochrony Kompleksu Wojskowego nr 0009 tj. bdow
WL.
”
W załączniku nr 2 do wyżej wspomnianego Porozumienia (ROZKAZ Nr Z -110/15 DOWÓDCY
JEDNOSTKI WOJSKOWEJ NR 5644 z dnia 31 grudnia 2015 r. w sprawie organizacji systemu
przepustkowego w kompleksach: Cytadela (K-0009), Krajewskiego IA (K-0603) oraz
Krajewskiego 315 (K-4742)
) wskazano, że rozkaz zostaje wydany „w celu zapewnienia
należytej szczelności systemu ochrony obiektów wojskowych oraz dostosowania systemu
przepustowego do zmian organizacyjnych w kompleksach wojskowych podległych ochronie
dowódcy Jednostki Wojskowej 5644”. Ponadto w pkt. 22-24,26-27 i 33 postanowiono:
„Przepustki stałe i okresowe (w tym elektroniczne karty dostępu) i samochodowe wydaje się
osobom pełniącym służbę wojskową lub zatrudnionym w jednostkach wojskowych,
instytucjach stacjonujących na terenie kompleksów, a także w wyjątkowych przypadkach
innym osobom z ty
m, że Komendant Ochrony JW 5644 poprzez Biuro Przepustek wydaje
przepustki według następujących zasad:
żołnierzom i pracownikom wojska Dowództwa Generalnego RSZ poprzez pobranie naklejki
z JW 2414 i przyklejenie na elektroniczną kartę dostępu będącą na stanie JW 5644 na
podstawie wniosków zatwierdzonych przez Dowódcę Generalnego RSZ lub Szefa Oddziału
Ochrony Informacji Niejawnych DG RSZ, i przekazanie za podpisem osobie uprawnionej;
dla osób z jednostek zabezpieczających funkcjonowanie komórek organizacyjnych
Dowództwa Generalnego RSZ rozmieszczonych w kompleksie „Cytadela” lub
współpracujących z przedstawicielami tych komórek na podstawie wniosków zatwierdzonych
przez Dowódcę Generalnego RSZ lub Szefa Oddziału Ochrony Informacji Niejawnych DG
RSZ, os
obom upoważnionym, odpowiedzialnym za pobieranie i rozliczanie przepustek z JW
dla osób z innych jednostek wojskowych na podstawie wniosku zaopiniowanego przez ich
dowódcę/dyrektora/szefa/kierownika i zatwierdzonego przez Dowódcę JW 5644, osobom
u
poważnionym, odpowiedzialnym za pobieranie i rozliczanie przepustek z JW 5644;
Przepustki stałe oraz przepustki okresowe uprawniają do wejścia do jednego, kilku lub
wszystkich obiektów w kompleksach.
Wniosek o wydanie przepustki stałej lub okresowej (indywidualny lub zbiorczy) powinien
w
szczególności zawierać: nazwę jednostki wojskowej, dane personalne osoby ubiegającej
się o wydanie przepustki, przyczynę uzasadniającą wydanie przepustki, aktualną, wyraźną
i
podpisaną na odwrocie fotografię o wymiarach 35 x 45 mm, przedstawiającą osobę bez
nakrycia głowy i okularów z ciemnymi szkłami, w taki sposób, aby ukazywała głowę w pozycji
lewego profilu z widocznym lewym uchem, z zachowaniem równomiernego oświetlenia twarzy.
Ww. zdjęcie może być również dostarczone w formie elektronicznej, na informatycznych
nośnikach danych lub poprzez sieci teleinformatyczne, pod warunkiem opisania go w sposób
jednoznacznie identyfikujący przedstawioną osobę. Wzór wniosku przedstawia
Wnioski o których mowa w pkt 32 właściwy dowódca/dyrektor/szef/kierownik jednostki
organizacyjnej stacjonującej na terenie obiektu (dotyczące osób pełniących służbę,
zatrudnionych i innych osób wykonujących prace zlecona na rzecz podległej jednostki) kieruje
do Dowódcy JW. 5644.
27. Odbioru
wykonanych przepustek od pracowników Biura Przepustek za podpisem dokonuje
osoba upoważniona przez wnioskodawcę, która jednocześnie odpowiada za późniejsze
wydanie, ewidencję i rozliczenie przepustek.
Przepustki okresowe wydaje się osobom wykonującym zadania służbowe lub prace, które
wymagają przebywania w ochranianym obiekcie przez okres powyżej 14 dni. Wystawia się je
na okres do 6 miesięcy. Ważność ich może być przedłużona na kolejne okresy, nie dłuższe
niż 6 miesięcy każdy.”
W klauzuli 2.3., 2.4., 2.5., 2.6., 2.7. wzoru umowy mowa odpowiednio o nadzorze
geodezyjnym, saperskim, konserwatorskim, archeologicznym, geologicznym, akustycznym.
Klauzula 2.8.14. wzoru umowy stanowi: „Wjazd na Teren Budowy przez osoby posiadające
obywatelstwo inne niż polskie lub posiadające obywatelstwo polskie i dodatkowo obywatelstwo
inne niż polskie, będzie odbywał się zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego.”
W załączniku nr 35 do SIWZ w załączniku nr 2 do wyżej wspomnianego Porozumienia
(ROZKAZ Nr Z -110/15
DOWÓDCY JEDNOSTKI WOJSKOWEJ NR 5644 z dnia 31 grudnia
2015 r. w sprawie organizacji systemu przepustkowego w kompleksach: Cytadela (K-0009),
Krajewskiego IA (K-0603) oraz Krajewskiego 315 (K-4742))
wskazano w pkt 6 i 7: „6. Wejście
cudzoziemców na teren chronionych obiektów wojskowych może odbywać się na podstawie
pozwolenia jednorazowego wydanego przez Oddział Współpracy Międzynarodowej DG RSZ
na wniosek organizatora wizy
ty zgodnie z zasadami ujętymi w „Zasady planowania i realizacji
współpracy międzynarodowej w Dowództwie Generalnym RSZ oraz jednostkach podległych”
Wejście cudzoziemców nie posiadających pozwolenia stałego na teren chronionych
obiektów wojskowych odbywa się na zasadach określonych w decyzji Nr 21/MON Ministra
Obrony Narodowej z dnia 10 l
utego 2012 r. w sprawie planowania i realizowania przedsięwzięć
współpracy międzynarodowej w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON poz. 33).”
Klauzule 3.5.1.-3.5.5. wzoru umowy (Dokumentacja warsztatowa)
stanowią:
„3.5.1 Wykonawca zobowiązuje się do sporządzenia Rysunków Warsztatowych we własnym
zakresie i na własny koszt, określonych w STWiOR oraz w przypadkach, gdy uzna, że ich
sporządzenie jest konieczne do prawidłowego wykonania jakichkolwiek robót, objętych
Umową lub załącznikami do Umowy.
Wykonawca zobowiązuje się uzgodnić oraz przekazać kopię każdego rysunku
warsztatowego Zamawiającemu i Projektantowi.
3.5.3 Wykonawca zobowiązuje się przystępować do wykonania robót ujętych w każdym
rysunku warsztatowym nie wcześniej niż po uzyskaniu zgody przedstawiciela Projektanta oraz
Zamawiającego.
3.5.4 Strony ustalają, że rysunki warsztatowe sporządzane przez Wykonawcę nie mogą
pozostawać w sprzeczności z projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi,
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych oraz innymi załącznikami
do Umowy.
3.5.5 Zamawiający jest uprawniony do pisemnego nakazania Wykonawcy rozbiórki robót
ujętych w rysunkach warsztatowych lub ich ponownego prawidłowego wykonania, pod
rygorem odmowy ich odbioru, w przypadku wykonania przez Wykonawcę tych robót
niezgodnie z treścią rysunków warsztatowych, bez uzyskania zgody przedstawiciela
Projektanta, niezgodnie ze wskazaniami przedstawiciela Projektanta lub w sposób
pozostający w sprzeczności z projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi,
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych lub innymi załącznikami
do Umowy.
”
Klauzula 3.8. wzoru umowy stanowi:
„3.8 Nadzór autorski
3.8.1 Zamawiający zapewni nadzór autorski nad realizacją Robót Budowlanych we wszystkich
niezbędnych specjalizacjach poprzez wskazywanie osób wyznaczonych do jego pełnienia
spośród osób wyznaczonych przez Projektanta oraz zobowiązuje się zapewnić właściwe
wykonywanie przez nich obowiązków z zakresu nadzoru autorskiego.
3.8.2. Zamawiający zobowiązuje się poinformować Wykonawcę o przedstawicielach
Projektanta wyznaczonych do pełnienia nadzoru autorskiego niezwłocznie po podpisaniu
Umowy.
3.8.3 Zamawiający zobowiązuje się informować Wykonawcę o każdej zmianie osób
wyznaczonych do pełnienia nadzoru autorskiego niezwłocznie po dokonaniu zmiany.
3.8.4 Wykonawca zobowiązuje się uzgadniać z przedstawicielem Projektanta wszelkie sprawy
związane z wykonaniem zamówienia, co do których obowiązek uzgodnienia wynika
z
postanowień Umowy, z postanowień załączników do Umowy lub z przepisów prawa albo co
do których Wykonawca wskazał na konieczność uzgodnienia, a przedstawiciel Projektanta nie
uznał, że sprawa należy do wyłącznej decyzji Wykonawcy.
3.8.5 Wykonawca będzie współpracował w niezbędnym zakresie z osobami sprawującymi
nadzór autorski, z zastrzeżeniem, iż wprowadzanie jakichkolwiek zmian w Dokumentacji
Projektowej lub technologii wykonywania Robót Budowlanych na podstawie decyzji tych osób
wymaga także każdorazowo uzyskania uprzedniej zgody.”
Klauzule 15.8.2., 15.8.8. oraz 15.8.9. wzoru umowy stanowią:
„15.8.2 Zamawiający może zdecydować, iż Zamawiający lub wskazany przez niego podmiot,
w szczególności inny wykonawca zatrudniony przez Zamawiającego, przejmie określoną
część Obiektu jeszcze przed osiągnięciem Zakończenia Realizacji całości Robót Budowlanych
w celu przeprowadzenia prac wykończeniowych, wyposażeniowych lub dokonania innych
czynności związanych z przygotowaniem tej części Obiektu do eksploatacji. W przypadku, gdy
Zamawiający skorzysta z prawa do przejęcia części Obiektu zgodnie z powyższym, Strony
uzgodnią procedury dotyczące takiego przejęcia w celu uniknięcia negatywnego wpływu na
wykonanie Umowy, w tym na postęp Robót Budowlanych w pozostałych częściach Obiektu
a
Zamawiający zobowiąże podmioty trzecie przejmujące daną część Obiektu (np.
wykonawców lub najemców) do stosowania uzgodnionych z Wykonawcą procedur.
15.8.8 Po osiągnięciu odpowiedniego stanu zaawansowania budowy Obiektu Zamawiający
zamierza zaangażować jednego lub kilku wykonawców z zadaniem dokonania w Obiekcie
oraz na terenie Placu Budowy podłączeń mediów przy czym Zamawiający może zdecydować,
iż podmioty te podejmą działania na terenie Placu Budowy jeszcze w trakcie wykonywania
Robót Budowlanych przez Wykonawcę, co jednak nie będzie tożsame z przejęciem części
Obiektu w rozumieniu powyższych postanowień. W takim przypadku Wykonawca będzie
zobowiązany do współdziałania z wykonawcą lub wykonawcami na rzecz osiągnięcia
generalnego celu w postaci terminowego oddania Obiektu do eksploatacji, przy czym
Wykonawcy będzie powierzona rola koordynatora działań wszystkich wykonawców. Artykuły
– 15.8.6 Umowy stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, iż Zamawiający powinien
zawiadomić Wykonawcę o przewidywanym terminie podjęcia działań przez powyższe
podmioty z wyprzedzeniem wynoszącym co najmniej 30 (trzydzieści) dni. Lista wykonawców,
których Zamawiający zamierza zaangażować oraz zakres powierzonych im prac stanowi
Załącznik nr 16 do Umowy.
15.8.9 Po osiągnięciu odpowiedniego stanu zaawansowania budowy Obiektu Wykonawca
zobowiązuje się udostępnić część Obiektu w celu montażu wystawy stałej przy czym
Zamawiający może zdecydować, iż podmioty te podejmą działania na terenie Placu Budowy
jeszcze w trakcie wykonywania Robót Budowlanych przez Wykonawcę, co jednak nie będzie
tożsame z przejęciem części Obiektu w rozumieniu powyższych postanowień. W takim
przypadku Wykonawca będzie zobowiązany do współdziałania z wykonawcą lub
wykonawcami na rzecz osiągnięcia generalnego celu w postaci terminowego oddania Obiektu
do eksploatacji, przy czym Wykonawcy będzie powierzona rola koordynatora działań
wszystkich wykonawców. Artykuły 15.8.1 - 15.8.6 Umowy stosuje się odpowiednio,
z
zastrzeżeniem, iż Zamawiający powinien zawiadomić Wykonawcę o przewidywanym
terminie podjęcia działań przez powyższe podmioty z wyprzedzeniem wynoszącym co
najmni
ej 30 (trzydzieści) dni.”
Klauzula 19.3. wzoru umowy (
Wyczerpujący charakter zobowiązania Zamawiającego)
stanowi:
„19.3.1 Zapłata Wynagrodzenia stanowi całość świadczenia wzajemnego Zamawiającego
(o
charakterze ryczałtowym) należnego na rzecz Wykonawcy z tytułu wykonania przez
Wykonawcę wszystkich zobowiązań wynikających z Umowy. Zobowiązanie Zamawiającego
zostanie zatem wykonane z momentem zapłaty całości Wynagrodzenia, a Wykonawca nie
otrzyma żadnych dodatkowych świadczeń od Zamawiającego tytułem wynagrodzenia lub
zwrotu kosztów, chyba że Umowa jednoznacznie stanowi inaczej.
19.3.2 Wykonawca oświadcza, iż dokładnie zapoznał się z Pozwoleniami, Dokumentacją
Projektową oraz innymi powołanymi w Umowie dokumentami technicznymi związanymi
z
realizacją Obiektów, a także zbadał warunki panujące na terenie Nieruchomości i po
rozważeniu wszystkich okoliczności i ryzyk związanych z wykonaniem Umowy potwierdza, iż
Wynagrodzenie będzie ekwiwalentem odpowiednim z punktu widzenia wykonania wszystkich
obowiązków określonych w Umowie.”
Punkt III. 17 SIWZ stanowi: „Zamawiający informuje, że dokumentacja projektowa stanowiąca
załącznik do wcześniej przeniesionych decyzji o pozwoleniu na budowę (nr. nr 185/111/2016
budowa, nr186/111/2016 -
rozbiórka) będzie w posiadaniu MHP przed podpisaniem umowy
z
wykonawcą wybranym w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu.”
Klauzula 21 wzoru umowy (kary umowne) stanowi:
„21.1 Kary umowne należne na rzecz Zamawiającego
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
21.1.1 z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych
nieprzekraczającej 14 (czternastu) dni kalendarzowych – karę umowną w wysokości 100.000
PLN (sto tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki;
21.1.2 z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych
przekraczającej 14 (czternaście) dni kalendarzowych – karę umowną w wysokości 1.000.000
PLN (jeden milion złotych) za 15 (piętnasty) i każdy kolejny dzień zwłoki;
21.1.3 z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania
nieprzekraczającej 14 (czternastu) dni kalendarzowych – karę umowną w wysokości 0.1 (jedna
dziesiąta) procenta całości Wynagrodzenia (netto) za każdy dzień zwłoki;
21.1.4 z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania
przekraczającej 14 (czternaście) dni kalendarzowych – karę umowną w wysokości 0.5 (pięć
dziesiątych) procenta całości Wynagrodzenia (netto) za 15 (piętnasty) i każdy kolejny dzień
zwłoki;
21.1.5 z tytułu zwłoki Wykonawcy w usunięciu Wady – karę umowną w wysokości 10.000.000
P
LN (dziesięć milionów złotych);
21.1.6 z tytułu zwłoki Wykonawcy w usunięciu Wady w odpowiednim Okresie
Odpowiedzialności za Wady – karę umowną w wysokości 10.000 PLN (dziesięć tysięcy
złotych) za każdy dzień zwłoki (dla uniknięcia wątpliwości: kara taka będzie naliczana odrębnie
w odniesieniu do każdej stwierdzonej i nieterminowo usuniętej Wady);
21.1.7 z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania Wykonawcy skutkującego
odstąpieniem przez Zamawiającego od Umowy – karę umowną w wysokości 15 (piętnastu)
procent całości Wynagrodzenia (netto);
21.1.8 z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, -
karę umowną w wysokości 0,01 % łącznego
wynagrodzenia
brutto za każdy przypadek, jednakże nie więcej niż 5 % łącznego
wynagrodzenia brutto za wszystkie przypadki -
karę umowną w wysokości 0,01 % łącznego
wynagrodz
enia brutto za każdy przypadek;
21.1.9 z tytułu zawarcia z podwykonawcą umowy, w której termin zapłaty wynagrodzenia
będzie dłuższy niż określony w Umowie, - karę umowną w wysokości 0,01 % łącznego
wynagrodzenia brutto za każdy przypadek, jednakże nie więcej niż 5 % łącznego
wynagrodzenia brutto za wszystkie przypadki -
karę umowną w wysokości 0,01 % łącznego
wynagrodz
enia brutto za każdy przypadek;
21.1.10 z tytułu Wykonawca nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy
o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu aneksu
dotyczącego jej zmiany - karę umowną w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia brutto
za każdy przypadek jednakże nie więcej niż 5 % łącznego wynagrodzenia brutto za wszystkie
przypadki.
21.1.11 z tytułu nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub kopii aneksu d
otyczącego jej zmiany, - karę umowną w wysokości
0,01 % łącznego wynagrodzenia brutto za każdy przypadek jednakże nie więcej niż 5 %
łącznego wynagrodzenia brutto za wszystkie przypadki;
21.1.12 z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty
w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego - karę umowną w wysokości 0,01 % łącznego
wynagrodzenia brutto za każdy przypadek, jednakże nie więcej niż 5 % łącznego
wynagrodzenia brutto za wszystkie przypadki.
21.1.13 z tytułu niezorganizowania zaplecza budowy dla Zamawiającego w uzgodnionym
terminie i niezlikwidowania go we własnym zakresie, - karę umowną w wysokości 0,01 %
łącznego wynagrodzenia brutto.
z tytułu naruszenia art. 16.34 Umowy karę umowną w wysokości 2000 zł (dwa tysiące
złotych) za każdą osobę wykonującą czynności określone w tym artykule, która nie została
zatrudniona na podstawie umowy o pracę lub dla której nie została utrzymana ciągłość
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub w odniesieniu do której Wykonawca,
p
odwykonawca lub dalszy podwykonawca nie udowodnił jej zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę w trakcie czynności kontrolnych prowadzonych przez Zamawiającego lub przez
Państwową Inspekcję Pracy.
21.1.15 za każdą osobę wykonującą czynności określone w art. 16.34 Umowy, która nie
została zatrudniona na podstawie umowy o pracę lub dla której nie została utrzymana ciągłość
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub w odniesieniu do której Wykonawca,
podwykonawca lub dalszy podwykonawca nie udowodnił jej zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę w trakcie czynności kontrolnych prowadzonych przez Zamawiającego lub przez
Państwową Inspekcję Pracy.
21.1.16 z tytułu niezłożenia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, wyjaśnień lub
oświadczeń lub dokumentów lub innych dowodów mających na celu potwierdzenie spełnienia
przez Wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności określone w art. 16.34 Umowy, które
zostały objęte treścią pojedynczego wezwania w ramach czynności kontrolnych prowadzonych
przez Zamawiającego karę umowną w wysokości 2.000,00 - zł (dwa tysiące złotych) za każdy
przypadek.
za zawinione przerwanie realizacji robót przez Wykonawcę trwające powyżej 3 dni
w
wysokości 1% Wynagrodzenia brutto, za każdy rozpoczęty dzień przerwy w wykonywaniu
robót,
w przypadku naruszenia zobowiązania do ubezpieczenia Wykonawcy i zapłacenia
składek zgodnie z Umową a także do okazania Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i opłacenia składek Zamawiający jest
uprawniony do
nałożenia kary umownej w wysokości w wysokości 1%
Wynagrodzenia brutto , za każde naruszenie,
w przypadku naruszenia zobowiązania do usuwania odpadów zgodnie z Umową
a
także zobowiązania do przedkładania informacji o wytwarzanych odpadach oraz sposobach
gospodarowania wytworzonymi odpadami zgodnie z Umową Zamawiający jest uprawniony do
nałożenia kary umownej w wysokości 50.000,00 zł, za każde naruszenie,
21.1.20 w przy
padku, gdy czynności zastrzeżone dla Kierownika budowy/robót, będzie
wykonywała inna osoba niż zaakceptowana przez Zamawiającego – w wysokości 1%
Wynagrodzenia brutto,
Termin zapłaty
Zapłata kar umownych powinna nastąpić w terminie 10 (dziesięciu) dni od dnia otrzymania
przez Wykonawcę żądania Zamawiającego w tym względzie. W razie nieotrzymania płatności
z tego tytułu w terminie, Zamawiający będzie uprawniony do potrącenia ich z bieżących
płatności rat Wynagrodzenia lub do dochodzenia od Wykonawcy w inny sposób.
Łączna maksymalna wysokość kar umownych
Z zastrzeżeniem art. 21.4 Umowy, kary umowne należne na podstawie Umowy będą naliczane
kumulatywnie, jednakże łączna wysokość naliczanych kar ze wszystkich tytułów określonych
w Umowie nie przek
roczy 40 % (czterdzieści) procent wysokości całości Wynagrodzenia
(netto).
Uzupełniające roszczenia Zamawiającego
Jeżeli szkoda poniesiona przez Zamawiającego przekroczy wysokość kar umownych
przewidzianych w Umowie, Zamawiający ma prawo dochodzenia od Wykonawcy
odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.
21.5 Artykuł 21.1.3 oraz 21.1.4 Umowy nie stosuje się, jeśli Całkowite Zakończenie Wykonania
nie zostanie terminowo osiągnięte ze względu na niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku
usunięcia Wad, o ile wszystkie pozostałe przesłanki osiągnięcia Całkowitego Zakończenia
Wykonania będą już osiągnięte. Art. 21.1.6 Umowy stosuje się odpowiednio w razie zwłoki
Wykonawcy w usunięciu Wad oznaczonych w treści załącznika do Protokołu Odbioru
Końcowego (art. 18.4.5 Umowy).”
27.2.4 Niezwłocznie po odstąpieniu od Umowy przez Wykonawcę, Strony podejmą rozmowy
w dobrej wierze w celu ustalenia rekompensaty należnej na rzecz Wykonawcy, przy założeniu,
iż powinna to być:
(i)
suma:
(a)
części Wynagrodzenia należnej z tytułu należycie wykonanych przed dniem odstąpienia
Robót Budowlanych ustalona w oparciu o postanowienia art. 19.2.1 i nast. Umowy, oraz
(b)
kwoty równej uzasadnionym kosztom poniesionym przez Wykonawcę przed
odstąpieniem od Umowy w związku z czynnościami planowanymi w okresach
następujących po odstąpieniu od Umowy (a czynności te nie będą objęte
Wynagrodzeniem zgodnie z art. 27.2.4(i)(a) Umowy), z zastrzeżeniem, iż suma taka
będzie:
(ii)
pomniejszona o raty Wynagrodzenia otrzymane wcześniej przez Wykonawcę od
Zam
awiającego na podstawie Umowy, oraz następnie
(iii)
powiększona o 5 (pięć) procent obliczonej w powyższy sposób kwoty (art. 27.2.4(ii)
Umowy), a podwyższenie takie będzie uważane za naliczenie kary umownej z tytułu
nienależytego wykonania zobowiązania przez Zamawiającego skutkującego
odstąpieniem od Umowy.
Obliczona w powyższy sposób łączna kwota będzie dalej zwana „Kwotą Rekompensaty”.
Klauzula 22.4.4
wzoru umowy stanowi: „Jeśli wysokość odszkodowania będzie równa lub
wyższa niż 500.000 PLN (pięćset tysięcy złotych), jedynym podmiotem uprawnionym do
otrzymania odszkodowania od ubezpieczyciela będzie Zamawiający. Zamawiający utworzy
z
rzeczywiście otrzymanych w ten sposób od ubezpieczyciela środków fundusz naprawczy,
z
którego środki będą zwalnianie co miesiąc z dołu proporcjonalnie do postępu działań
Wykonawcy zwi
ązanych z naprawianiem szkody.”
Pkt III 14 SIWZ stanowi: „Podstawowy okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty oraz
zainstalowane urządzenia wynosi 36 miesięcy. Okres gwarancji zaczyna biec od momentu
podpisania przez Zamawiającego protokołu końcowego odbioru bez wad robót budowlanych
stanowiących przedmiot udzielanego zamówienia. Zamawiający informuje, że wydłużenie
podstawowego okresu gwarancji będzie dodatkowo punktowane na zasadach opisanych
w pkt. XVI SIWZ
(KRYTERIA KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERT).
W punkcie 14.2. SIWZ
Zamawiający określił: „Wykonawca zobowiązuje się do przekazania
Zamawiającemu wszystkich niezbędnych dokumentów producentów (przedstawicieli
producentów) w stosunku do zrealizowanych prac, uruchomionych systemów
i
zainstalowanych urządzeń jednoznacznie określających:
a)
potwierdzenie przyjęcia przez producenta ochrony gwarancyjnej w pełnym zakresie,
b)
okres ochrony gwarancyjnej od momentu podpisania przez Zamawiającego protokołu
odbioru,
c)
zakresy działań gwarancyjnych wraz z wszelkimi wykluczeniami;
d)
zakresy wszystkich niezbędnych do wykonania okresowych działań serwisowych (przeglądy
gwarancyjne), koniecznych dla utrzymania ochrony gwarancyjnej.
e) dane
teleadresowe producenta i wszystkich dostępnych w Polsce (a w przypadku ich braku
na terenie kraju
, zlokalizowane najbliżej) punktów serwisowych realizujących działania
serwisowe w okresach
gwarancyjnych i pogwarancyjnych.”
Zgodnie z pkt XVI SIWZ: „1. Przy wyborze oferty Zamawiający stosował będzie niżej wskazane
kryteria. Oceny dokonywać będą członkowie komisji przetargowej, stosując zasadę, iż oferta
nieodrzucona, która otrzymała najwyższą liczbę w ocenie kryterium oceny ofert i ich znaczenia
(suma uzyskanych punktów) jest ofertą najkorzystniejszą. Przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty Zam
awiający stosować będzie:
a) kryterium nr 1 -
„cena oferty brutto” o wadze 60 %
b) kryterium nr 2 -
„wydłużenie podstawowego okresu gwarancji” o wadze 40 %.
3. Wymagany okres gwarancji:
3.1. minimalny okres podstawowej gwarancji
— nie niższy niż 36 miesięcy.
3.2. maksymalny okres podstawowej gwarancji
— nie dłuższy niż 60 miesięcy.
4. Wykonawca w Formularzu Oferty wpisuje liczbę miesięcy udzielonego podstawowego
okresu gwarancji. W przypadku niezastosowania się do wymaganego okresu gwarancji
wskazane
go w pkt. 3 powyżej (np. pozostawienie pustego miejsca lub wskazanie mniejszego
niż minimalny podstawowego okresu gwarancji), Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną
z SIWZ.”
Ponadto Zamawiający określa poniższe minimalne okresy gwarancji i rękojmi na poszczególne
rodzaje robót objętych przedmiotem zamówienia (których wydłużenie nie jest dodatkowo
punktowane):
a) Roboty konstrukcyjne
— 240 miesięcy;
b) Hydroizolacje posadowienia budynku
— 240 miesięcy;
c) Dach
— 180 miesięcy,
d)
Elewacje całego budynku — 180 miesięcy.”
Klauzula 24.1.3. wzoru umowy stanowi: „Okres trwania odpowiedzialności Wykonawcy za
Wady („Rozszerzony Okres Odpowiedzialności za Wady”) w odniesieniu do następujących
części Obiektów wynosi:
(i) Roboty konstrukcyjne
– 20 (dwadzieścia) lat;
(ii) Hydroizolacje posadowienia budynku
– 20 (dwadzieścia) lat;
(iii) Dach
– 15 (piętnaście) lat;
(iv)
Elewacje całego budynku – 15 (piętnaście) lat.”
Punkt 6) formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) stanowi:
„oświadczamy, że udzielamy podstawowej gwarancji na wykonane przez siebie roboty będące
przedmiotem zamówienia, oraz zastosowane materiały i wmontowane urządzenia na okres
................................................... *miesięcy, licząc od daty bezusterkowego odbioru
końcowego z tym, że dla materiałów oraz urządzeń okres ten nie będzie krótszy niż gwarancja
udzielana przez producenta przy czym okres ten nie będzie krótszy niż okres udzielonej przez
Wykonawcę gwarancji.”
W Sekcji III. 2.2)
pkt 3 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.1.3. SIWZ wskazano:
„Wykonawca winien posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie niższej
niż 150 000 000 PLN.”
Zgodnie z pkt 17.2.1
i 17.2.2. wzoru umowy: „Z zastrzeżeniem art. 17.2.2 Umowy, Wykonawca
podejmie działania w ramach wykonania przedmiotu Umowy natychmiast po zawarciu Umowy
i zobowiązuje się osiągnąć Całkowite Zakończenie Realizacji w terminie 990 (dziewięćset
dziewięćdziesiąt) dni od dnia zawarcia Umowy („Termin Realizacji”).
17.2.2 Wykonawc
a zapewni osiągnięcie następujących celów w zaawansowaniu wykonania
Robót Budowlanych w poniższych terminach („Cele Kluczowe”):
(i) Wykonanie konstrukcji budynku
– w terminie do 335 dni (trzysta trzydzieści pięć) od dnia
zawarcia Umowy;
(ii) Wykonanie st
anu surowego zamkniętego z niezbędnymi pracami instalacyjnymi
i
wykończeniowymi umożliwiającymi rozpoczęcie prac związanych z wystawą stałą –
w terminie do dnia 15 maja 2019 r.;
(iii)
Zakończenie budowy stałej siedziby Muzeum – w terminie 964 (dziewięćset sześćdziesiąt
cztery) dni od dnia zawarcia Umowy.
”
W pkt 18.2.1
wzoru umowy wskazano: „W ostatnim dniu roboczym każdego miesiąca
kalendarzowego Strony dokonają odbioru częściowego Robót Budowlanych należycie
wykonanych od dnia podpisania poprzedniego Protok
ołu Odbioru Częściowego lub –
w
przypadku pierwszego odbioru częściowego – od dnia zawarcia Umowy. Na potrzeby
odbioru częściowego Wykonawca przygotuje oraz przedstawi Zamawiającemu do 25 dnia
danego miesiąca następujące dokumenty potwierdzające prawidłowość wykonania
odpowiedniej części Robót Budowlanych: informację o wykonanych robotach obejmującą
jednostkowe pozycje z harmonogramu rzeczowo-finansow
ego, protokoły pomiarów, prób
i
inspekcji, oświadczenie Kierownika Budowy o stopniu zaawansowania Robót Budowlanych,
a także protokoły badań niezbędne dla określenia prawidłowości wykonanych elementów
Robót Budowlanych.”
W pkt 19.2.1.
– 19.2.3. wzoru umowy postanowiono: „19.2.1 Z zastrzeżeniem poniższych
postanowień, Wynagrodzenie będzie płacone w miesięcznych ratach należnych z dołu,
począwszy od stycznia 2018 r. Wysokość raty Wynagrodzenia należnej w odniesieniu do
danego miesiąca zostanie obliczona na podstawie zaawansowania wykonania Robót
Budowlanych,
zgodnie
z
harmonogramem
rzeczowo-finansowym,
aktualizowanym
każdorazowo po zatwierdzeniu Protokołu Odbioru Częściowego (tzn. Wykonawca otrzyma
ratę Wynagrodzenia wynikającą z wartości robót odebranych w drodze Protokołu Odbioru
Częściowego).Wynagrodzenie będzie płacone Wykonawcy za odebrane Roboty Budowlane
s
tanowiące jednostkowe pozycje w Harmonogramie, które zostały wykonane w całości.
19.2.2 Wykonawca zobowiązany jest do planowania stopnia realizacji Robót Budowlanych
z wyprzedzeniem 30 dni.
19.2.3 Podstawą określenia stanu zaawansowania wykonania Robót Budowlanych, będzie
postęp w realizacji robót budowlanych (w tym instalacyjnych i montażowych), przy czym
dostawy Materiałów i Urządzeń mogą być uwzględnione dopiero po ich prawidłowym
zainstalowaniu w Obiekcie.”
W Sekcji III.2.3) lit. B)
pkt I Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI 2.2.1. SIWZ wskazano:
„Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia tzn. wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie
mniejszej niż 250 mln zł., polegającą — w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane
(tekst jednolity Dz.
U. z 2017 r. Nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku (w rozumieniu art.
3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) -
sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz. U. z 1999 r. Nr 112 poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1220 lub klasa 1261
(z wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla
zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem:
bibliotek, centr informacyjnych, archiwów).”
W Sekcji III. 2.3) lit. B) pkt II lit. a), d) i f) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI.2.2.2. lit. a),
lit. b) pkt 3. i 5. Tabeli w SIWZ wskazano: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą
uczestni
czyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się odpowiednim do funkcji (jaka im
zostanie powierzona) doświadczeniem oraz wykształceniem. Wykonawca przedstawi
kandydatów na poniższe stanowiska, którzy spełniają następujące wymagania:
a) minimum
jedna osoba przewid
ziana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadająca uprawnienia
budowlane bez ogr
aniczeń do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej
izby samorządu zawodowego oraz: - posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie
zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji
(nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy
przy budowie przynajmniej jednego budynku (w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo
budowlane) sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r.
Nr 112 poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, gr
upa 126 klasa 1262 (z wyłączeniem: bibliotek, centr
informacyjnych, archiwów) lub klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych
i
dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych
i
botanicznych), o wartości nie mniejszej niż 120 mln. zł. brutto, - przez co najmniej 18 miesięcy
brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych
do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.; kierownik robót w zakresie
drogowym
– co najmniej 1 osoba – posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ogra
niczeń w specjalności drogowej, — co najmniej 8-letnie
doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności oraz
przez co najmn
iej 18 miesięcy branie udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury;
Kierownik robót w zakresie konstrukcyjno-budowlanym – co najmniej 1 osoba –
posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjal
ności konstrukcyjno-budowlanej, — co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe
w
nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności oraz przez co najmniej 18 miesięcy
udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do
rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.”
Punkt 3.1.3 wzoru umowy stanowi:
„
W przypadku, gdy w trakcie wykonywania zamówienia
okaże się, że przepisy prawa oraz Umowa lub załączniki do Umowy regulują odmiennie
poszczególne czynności, Wykonawca zobowiązuje się wykonać te czynności zgodnie
z przepisami prawa.
”
Punkt 19.1.3 ppkt (ii) wzoru umowy
stanowi: „Z zastrzeżeniem postanowień art. 19.1.4 poniżej,
Wynagrodzenie będzie stałe i nie będzie podlegać zmianom w trakcie wykonania Umowy,
z
zastrzeżeniem: niewykonania z jakiegokolwiek powodu lub nienależytego wykonania danej
części Robót Budowlanych, w którym to przypadku Wynagrodzenie ulegnie odpowiedniej
redukcji (co nie wyłączy prawa Zamawiającego do dochodzenia innych roszczeń
przewidzianych w Umowie lub odpowiednich przepisach prawa); art. 15.4.3(iii) Umowy stosuje
się odpowiednio.”
Zamawiający pismem z dnia 14 listopada 2017 r. zmodyfikował zapisy SIWZ odnośnie terminu
składania i otwarcia ofert wyznaczając go na dzień 6 grudnia 2017 r, co Zamawiający
potwierdził na rozprawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że termin ten nie jest
ostateczny i będzie jeszcze przez Zamawiającego zmieniany kolejnym pismem.
Z wyciągu z wystąpienia pokontrolnego NIK zgodnie z uchwałą Nr 2/2016 Kolegium NIK z dnia
0 stycznia 2016 r. wynika, że w programach wieloletnich ustalonych przez Radę Ministrów
uwzględniony został koszt budowy następujących muzeów: Muzeum Historii Żydów Polskich,
Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku, Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku oraz
Muzeum Historii Polski w Warszawie.
Z uchwały nr 165/17 Rady Ministrów z dnia 17 października 2017 r. wraz z załącznikiem
(wyciąg) wynika, że nieruchomość pod budowę Muzeum Historii Polski znajduje się w trwałym
zarządzie Stołecznego Zarządu Infrastruktury, a Muzeum stanie się właścicielem
nieruchomości po dokonaniu formalnego podziału działki i wyposażeniu przez właściwy organ
(str. 8). Ponadto, na budowę obiektu Muzeum Historii Polski w Warszawie zaplanowano kwotę
483 277 tys. zł brutto.
Z pisma Muzeum
Wojska Polskiego z dnia 16.10.2017 r. wynika, że Zamawiający dokonał
zmiany SIWZ i w pkt VIII pisma określił łączną wysokość kar umownych na poziomie 10%
łącznego wynagrodzenia brutto.
We wzorze umowy na budowę Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku w art. 57 ustalono
kary umowne na poziomie 0,01, 0,02, 0,05% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Za
odstąpienie od umowy przewidziano tożsame kary umowne dla Zamawiającego jak i dla
wykonawcy na poziomie 10% wynagrodzenia brutto. Ponadto zastrzeżono, że łączna
wyso
kość kar umownych ze wszystkich tytułów nie przekroczy 20% wartości umowy. W art.
85 § 1 ustalono okres odpowiedzialności za wady całego przedmiotu umowy na okres 10 lat.
We wzorze umowy na budowę Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku w § 22 ustalono kary
umowne na poziomie 0,01, 0,005% łącznej ryczałtowej wartości brutto. W § 21 ust. 1 ustalono
okres odpowiedzialności za wady całego przedmiotu umowy.
Zgodnie ze wzorem umowy Stołecznego Zarządu Infrastruktury przedmiotem umowy są roboty
budowlane: „Przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania z warsztatowego na
biurowy -
budynku nr 30” K-0134 Białobrzegi..”. W § 16 ust. 5 wzoru umowy wskazano, że
„wstęp osoby (osób) nieposiadających obywatelstwa polskiego wymaga uzyskania zezwolenia
do wejścia na teren budowy Dowódcy Generalnego po uzyskaniu opinii Służby Kontrwywiadu
Wojskowego. O zezwolenie występuje Zamawiający na pisemny wniosek Wykonawcy
w
terminie nie krótszym niż 14 dni przed planowanym wstępem na teren użytkownika.”
Z dokumentu z firmy DACHLAN
D sp. z o.o wynika, że firma ta udzieli gwarancji na pokrycie
z
membraną na 15 lat oraz pokrycie z papy termozgrzewalnej na 10 lat pod warunkiem
serwisowania dwa razy do roku.
Z gwarancji PRODUKTÓW GCP APPLIED TECHNOLOGIES dla Muzeum Historii Polski
obejmującej hydroizolacje wynika, że producent ten udzieli gwarancji na produkty na 20 lat
pod warunkiem ich prawidłowej instalacji.
Z gwarancji jakości firmy AQUA TECH sp. z o.o. wynika, że producent udzieli gwarancji na
hydroizolacje na 20 lat.
Izba ustaliła wartość szacunkową zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego
przekazanego przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, ze dowody złożone w zakresie warunków udziału w postępowaniu zostały
przeanalizowane w
dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 7 ust. 1 ustawy pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
art. 9a ust. 2 ustawy pzp
– W przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu
przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych
do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem
czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do
przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów
składania ofert określonych w ustawie.
art. 14 ust. 1 ustawy pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
art. 22 ust. 1a i 1b pkt 2) i 3) ustawy pzp
– 1a. Zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 1b.
Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3)
zdolności technicznej lub zawodowej.
art. 22d ust. 1 ustawy pzp -
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp
– 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkure
ncję.
art. 31 ust. 1 ustawy pzp -
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych.
art. 43 ust. 1 i 2 ustawy pzp
– 1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania
ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że
w
przypadku dostaw lub usług termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku robót
budowlanych
– nie krótszy niż 14 dni. 2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie
może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej.
art. 139 ust. 1 i 2 ustawy pzp
– Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej
„umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności,
zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
art. 144 ust. 1 ustawy pzp
– Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy
ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba
że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) zmiany zostały przewidziane
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci
jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności
możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki
wprowa
dzenia zmian; 2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót
budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym,
o
ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) zmiana
wykonawcy nie
może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych,
w
szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji,
zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, b) zmiana wykonawcy spowodowałaby
istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, c) wartość każdej
kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub
umowie ramowej; 3) zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) konieczność zmiany
umowy
lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający,
działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza
50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej; 4)
wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: a) na
podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1, b) w wyniku połączenia, podziału,
przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego
przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie
zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych
zmian umowy, c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem
j
ego podwykonawców; 5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust.
1e; 6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie
w
umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na
roboty budowlane
– jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie
w umowie.
art. 18 pkt 5) lit. a) przepisy przejściowe (wyciąg z przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) –
W
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych
przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez
centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.: termin, o którym mowa w: art.
43 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni.
art. 5 k.c. -
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
art. 58 § 1 k.c. – Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
art. 353
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
art. 354 § 1 i § 2 k.c. - § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią
i w
sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu
zobowiązania wierzyciel.
art. 355 § 1 k.c. – § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
art. 471 k.c.
– Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
art. 476 k.c. -
Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli
termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez
wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
art. 483 k.c. -
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania
przez zapłatę kary umownej.
art. 484 k.c. -
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli
zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary
umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
art. 487 § 2 k.c. – Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że
świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
a
rt. 558 § 1 k.c. - Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub
wyłączyć. Jednakże w umowach z udziałem konsumentów ograniczenie lub wyłączenie
odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w wypadkach określonych
w
przepisach szczególnych.
art. 568 § 1 k.c. - Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie
stwierdzona
przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości – przed upływem
pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument
a
przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może
zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od dnia wydania rzeczy kupującemu.
art. 632 § 1 k.c. – Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
art. 647 k.c. -
Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
art. 651 k.c. -
Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub
urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne
okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.
art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U.
2017 r. poz. 2187 -
Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane
określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała
udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do
rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierd
ziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy i jako takie są skuteczne. Izba postanowiła dopuścić do postępowania
odwoławczego wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14,
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17 po stronie
odwołującego, wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87,
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17 oraz o sygn. akt KIO
2234/17 po stronie odwołującego oraz wykonawcę
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 32, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2228/17 oraz
o sygn. akt KIO 2232/17 po
stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem
złożonych odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący są podmiotami
mogącymi ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób
sformułowania treści SIWZ przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy
w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania krąg
podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Odwołujący mogą ponieść szkodę poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
zarzutów zawartych w pkt 2, 3, 4, 6, 8, 9 (żądanie 9.3.), 10 (żądania: 10.1., 10.7., 10.8., 10.9.,
10.10., 10.13., oraz
10.18.) odwołania BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40;
zarzutu zawartego w pkt III.1. odwołania Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 32.
Zamawiający we wskazanym powyżej zakresie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania,
natomiast uczestnik postępowania odwoławczego przystępujący po stronie Zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania.
Izba w tym miejscu zaznacz
a, że w obrębie poszczególnych zarzutów odwołania, zawarte są
grupy zarzutów (żądań odwołania), które podlegają wyodrębnieniu. Dlatego też Izba umorzyła
postępowanie w zakresie tych zarzutów i żądań odwołania, które zostały wprost uwzględnione
przez Zamawi
ającego, co nie jest równoznaczne z uwzględnieniem wszystkich żądań
zawartych w poszczególnych zarzutach. Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia
części zarzutów odwołania przez Zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu przez
uczestnika postępowania odwoławczego - jest bezcelowe.
Ponadto, Odwołujący BUDIMEX S.A. wycofał część zarzutów (żądań) odwołania dlatego też
Izba nie rozpatrywała zarzutów w tym zakresie.
Izba pod
dała pozostałe zarzuty zawarte w złożonych odwołaniach pod rozpoznanie. Zgodnie
z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w
odwołaniach zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz złożone dowody stwierdziła, że odwołania
o sygn. akt KIO 2232/17 oraz KIO 2234/17
zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołania
o sygn. akt KIO 2219/17 oraz KIO 2228/17 zasługują na uwzględnienie w części.
W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (art. 192 ust. 7 ustawy pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania,
może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący, co też Izba uczyniła w zakresie części żądań
zawartych w odwołaniach.
KIO 2219/17
Ad. Zarzut 1. Zarzut
naruszenia art. 9a ust. 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
pzp w zw. z art. 353
k.c.
Izba nie uwzględniła wyżej wskazanego zarzutu, pomimo iż zarzut ten był zasadny na etapie
wniesienia
odwołania.
Zamawiający ogłaszając postępowanie wyznaczył 40-dniowy termin składania ofert. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie jest to termin minimalny, nie zaś
dłuższy o 5 dni od minimalnego 35-dniowego terminu składania ofert. W myśl art. 18 pkt 5) lit.
a) przepisy przejściowe (wyciąg z przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) – W postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18
października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego
zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.: termin, o którym mowa w: art. 43 ust. 2
ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni.
Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ przewidział odbycie wizji lokalnej, następnie na stronie
internetowej Zamawiającego pojawiła się informacja o odbyciu drugiej wizji, na rozprawie zaś
Zamawiający zapowiedział, że będą organizowane kolejne. Mając powyższe na względzie
oraz obszerność dokumentacji postępowania, z którą wykonawcy byli zobowiązani się
zapoznać, ziściła się przesłanka zawarta w art. 9a ust. 2 ustawy pzp, a zatem Zamawiający
był zobligowany do wyznaczenia dłuższego terminu składania ofert od minimalnego
przewidzianego w ustawie pzp.
Odwołujący podniósł również na rozprawie powołując się na
złożony dowód - wyciąg z wystąpienia pokontrolnego NIK zgodnie z uchwałą Nr 2/2016
Kolegium NIK z dnia 20 stycznia 2016 r., że dla inwestycji tam wskazanych: budowa Muzeum
II Wojny Światowej oraz budowa Muzeum J. Piłsudskiego w Sulejówku zamawiający ustalili
dłuższe terminy składania ofert. Dla projektów wymienionych w ww. wystąpieniu obok budowy
Muzeum Historii Polski, a więc tak samo prestiżowych z uwagi na obszerność dokumentacji
postępowania, termin składania ofert był znacznie dłuższy niż przewidział Zamawiający
w
niniejszym postępowaniu. Izba zważyła jednak, że w związku z wydłużeniem przez
Zamawiającego terminu składania ofert w trakcie postępowania odwoławczego o 20 dni
odpadła przesłanka powyższego naruszenia, w konsekwencji złożony dowód jest bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zamawiający w piśmie udostępnionym na swojej stronie
internetowej zapowiedział kolejne przedłużenie terminu składania ofert w związku
z
koniecznością odpowiedzi na wpływające pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ, co
Zamawiający potwierdził również na rozprawie, dlatego też Izba nie nakazała przedłużenia
terminu składania ofert zgodnie z żądaniem odwołania.
Ad. Zarzut 7. Zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp
w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 353
k.c.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 ustawy pzp dopuszczalne są istotne zmiany umowy jeżeli
zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych
postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany
wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Przepisy ustawy
nie określają stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Warunki zmiany umowy (klauzule) nie
mogą być jednak konstruowane w sposób
niedookreślony. Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierana na czas określony
została przez ustawodawcę skonstruowana jako źródło zobowiązań o charakterze trwałym,
która jeżeli tylko jest wykonywana należycie, powinna istnieć do upływu terminu, na jaki została
zawarta. Jest to uzasadnione tym, że wykonawcy będą mogli racjonalnie obliczyć cenę oferty,
wysokość opłat oraz inne obciążenia finansowe, a także przewidzieć, czy poniesione przez
nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie
obowiązywania umowy. Przepisy ustawy pzp uprawniają zamawiającego w myśl art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy pzp do swobodnego kształtowania postanowień umownych, nie jest to jednak
prawo nieograniczone.
Treść umowy musi pozostawać w zgodności z przepisami kodeksu
cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Zgodnie
z ustaloną linią orzeczniczą zakazane jest modyfikowanie postanowień umowy o zamówienie
publiczne w taki sposób, że zakres lub wielkość zamówienia zależy w całości od zdarzeń
przyszłych i niepewnych (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2010 r.,
sygn. akt KIO/1756/10). Zmiana istotna to
w szczególności zmiana, wprowadzająca warunki,
które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, spowodowałaby, że
wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, czy
zmiana rozszerza
jąca lub zmniejszająca zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy.
Do zmiany umowy dojść może jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli
przez wszystkie jej strony.
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna być
dokonana z zachowaniem formy pi
semnej pod rygorem nieważności (tak też: Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. VI).
Konieczność zachowania formy pisemnej wyznacza art. 77 § 1 k.c.,
stanowiąc, że uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa
lub strony przewidziały do jej zawarcia. W myśl art. 353
k.c.
treść umowy (a więc i zmiany
postanowień umownych) nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział we wzorze umowy (załącznik nr 3 do
SIWZ) dwie procedury dokonywania zmian umowy: z inicjatywy jednej ze Stron oraz za zgodą
obu Stron (klauzula 33.4.2. wzoru umowy). Jednocześnie w klauzuli 15.4. wzoru umowy zawarł
postanowienia dotyczące zmian w Dokumentacji Projektowej lub technologii wykonania Robót
Budowlanych.
Z treści tych postanowień można jednoznacznie wywieść wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, że modyfikacje postanowień umownych dokonywane z inicjatywy
Zamawiającego mogą zostać wykonawcy narzucone. To Zamawiający decyduje
o
wprowadzeniu zmian, a polecenie ich uwzględnienia jest wiążące dla wykonawcy. Co więcej,
umowa zawiera postanowienia odnośnie procedury zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy,
brak jest natomiast uregulowania kwestii zwiększenia tegoż wynagrodzenia. Izba oceniła, że
z
apisy umowy są nieprecyzyjne, stanowią że zmiany umowy będą wprowadzane aneksem
i
jednocześnie, w przypadku sporu co charakteru zmian, czy co do rozliczenia zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy nakładają na wykonawcę oblig wykonania robót budowlanych
w
sposób zgodny z modyfikacją, a więc realizacji zobowiązania pomimo braku zgodnego
oświadczenia stron wyrażonego w pisemnym aneksie do umowy. Postanowienia umowne są
w tym zakresie
bezwzględnie abuzywne i pozostają w sprzeczności z regulacjami kodeksu
cywilnego dotyczącymi stosunków cywilnoprawnych. Co prawda, Zamawiający przewidział
w
myśl równości stron stosunku prawnego również postanowienia dotyczące wprowadzania
zmian umowy z inicjatywy wykonawcy, jednak w tym zakresie postanowienia te są
szczegółowe i pełne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego BUDIMEX S.A., a także
Odwołującego Warbud S.A. w sprawie KIO 2234/17, który sformułował tożsamy zarzut, że
Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp oraz
przepisami kodeksu cywilnego, poprzez przyznanie sobie prawa do wprowadzania istotnych
zmian umowy bez zgody wykonawcy, jednocześnie nie przewidując jednoznacznych
postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany
wys
okości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Taki
stan niepewności wykonawcy zarówno co do zakresu redagowania postanowień umownych
arbitralną decyzją Zamawiającego, wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy jak
i ewentualnych ryzyk takich zmian
pierwotnego zobowiązania umownego nie ma oparcia
w przepi
sach prawa i nie może się ostać. Odwołujący BUDMIEX S.A. zmodyfikował żądanie
wyrażone w odwołaniu i wniósł o usunięcie zapisów upoważniających Zamawiającego do
jednostronnej z
miany umowy oraz o szczegółowe uregulowanie warunków takich zmian,
d
latego też Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację i doprecyzowanie zapisów umowy
w
tym względzie.
Przed omówieniem grupy zarzutów i żądań odwołania zawartych w pkt 9 i 10, Izba zaznacza,
że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu zapisów umownych podlega zawsze badaniu
pod względem zgodności nie tylko z przepisami ustawy pzp ale również z postanowieniami
kodeksu cywilnego regulującego stosunki zobowiązaniowe. Ponadto art. 29 ust. 1 ustawy pzp
obliguje Zamawiającego do precyzyjnego formułowania opisu przedmiotu zamówienia, tak aby
zapewnić wykonawcom przygotowanie oferty z uwzględnieniem wszystkich składników ceny
i
wszelkich czynników mających wpływ na jej wysokość. Na tym tle Izba dokonała dalszych
rozważań odnośnie podniesionych zarzutów.
Ad. Zarzut 9. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 647
k.c. oraz 651 k.c.
Ad. Żądanie 9.1. odwołania dotyczące klauzuli 2.2.1. wzoru umowy.
Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się, a żądanie zasługuje na uwzględnienie.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający zdefiniował Roboty Budowlane w klauzuli 1.1.41.
wzoru umowy i wskazał, że „
oznaczają całość czynności niezbędnych do wykonania
zam
ówienia zgodnie z niniejszą umową, załącznikami do niniejszej umowy, normami,
przepisami prawa, sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej a w szczególności roboty
budowlane (w tym prace instalacyjne i montażowe) oraz potrzebne do ich wykonania dostawy
Materiałów oraz Urządzeń, a także wszelkie inne czynności i działania bezpośrednio lub
pośrednio związane z przygotowaniem, zorganizowaniem oraz wykonaniem procesu
budowlanego mającego na celu wzniesienie Obiektu oraz oddanie go do eksploatacji”.
W klauzu
li 2.2.1. Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do wykonania wszystkich Robót
Budowlanych, wymaganych dla realizacji celu, tym samym Zamawiający odwołuje się do
definicji ustalonej w klauzuli 1.1.41. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia przez
wykonawcę „wykonania wszelkich innych czynności (choćby nie były one wskazane w treści
Umowy), które nie stanowią Robót Budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej
i
terminowej realizacji.” Zauważyć należy, że definicja Robót Budowlanych powołana we
wzorze umowy
w całości wyczerpuje zakres świadczenia wykonawcy zgodny z art. 647 k.c.
Zamawiający nie określił jakie inne czynności wykonawca będzie zobligowany zrealizować.
Wiedza ta jest niezbędna uczestnikom postępowania w celu prawidłowego skalkulowania
własnej oferty i oceny ryzyk. Wykonanie innych czynności może przełożyć się na terminowość
wykonanego zamówienia, a w dalszej kolejności na wystąpienie ewentualnych kosztów po
stronie wykonawcy (konieczność zapłaty kar umownych za opóźnienie). Takie niedookreślenie
powoduje niemożliwość dokonania prawidłowej wyceny przedmiotowego zamówienia przez
wykonawców, a w konsekwencji oferty złożone w postępowaniu byłyby nieporównywalne. Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że klauzula 33.1.
wzoru umowy daje wykonawcy możliwość niezrealizowania „innych czynności” z klauzuli 2.2.1.
Treść klauzuli 33.1. wskazuje na niemożliwość świadczenia z przyczyn, za które wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności. Nie stanowi natomiast o sytuacji, kiedy świadczenie, a więc
„inne czynności” będą możliwe do wykonania ale pod różnymi warunkami przykładowo
dotyczącymi zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
kw
estia ta nie została odzwierciedlona we wzorze umowy. Zamawiający oświadczył, że
realizacja czynności będzie się odbywała za dodatkowym wynagrodzeniem, nie wskazał
jednak na postanowienia umowne, któ
re regulowałyby powyższe. Izba stwierdzając
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy pzp, poprzez sformułowanie postanowienia klauzuli 2.2.1.
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co może mieć wpływ na treść złożonych ofert
orzekła zgodnie ze zgłoszonym w odwołaniu żądaniem.
Ad. Żądanie 9.2. odwołania dotyczące klauzuli 1.4.4. wzoru umowy.
Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się, a żądanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zgodnie z treścią klauzuli 1.4.4. wzoru umowy wymagał od wykonawcy złożenia
przed podpisaniem umowy
oświadczenia, że zapoznał się z projektami budowlanymi,
projektami wykonawczymi,
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozo
stałymi załącznikami do Umowy
i
oświadcza, ze akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek
zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia. Takie
oświadczenie w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za błędy
dokumentacji projektowej, co jest wprost sprzeczne z art. 651 k.c.
Zamawiający nie może
oczekiwać sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej od wykonawcy, a taki nakaz
wynika z
literalnego brzmienia wskazanej klauzuli. Wykonawca ma jedynie obowiązek
niezwłocznie zgłaszać dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót
budowlanych, co nie powoduje jed
nak odpowiedzialności wykonawcy za wady tego projektu.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy pzp
to na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej
Zamawiający
zaznaczył na rozprawie, że nie oczekuje oświadczenia wykonawcy o sprawdzeniu
dokumentacji ale o
zapoznaniu się z nią, nie wynika to jednak z aktualnego brzmienia klauzuli
1.4.4. wzoru umowy. Żądanie złożenia przez wykonawcę oświadczenia zawartego w klauzuli
1.4.4. przed podpisaniem umowy jest wprost sprzeczne z przepisami kodeksu cywilnego w
związku z powyższym Izba nakazała jego modyfikację w sposób odzwierciedlony w sentencji
wyroku.
Ad. Zarzut 10. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy
pzp, art. 14 ustawy pzp i art. 139 ust 2 ustawy pzp w związku z art. 353
i art. 647 k.c. oraz
art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i 476 k.c.
Ad. Żądanie 10.3. odwołania dotyczące klauzuli 2.8.9. wzoru umowy.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na częściowe uwzględnienie, jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
Zamawiający w klauzuli 2.8.9. wzoru umowy określił procedurę wejścia na Teren Budowy.
Zgodnie z klauzulą 2.8.6. w celu uzyskania dostępu do Terenu Budowy wykonawca musi
korzystać z wjazdów i bram prowadzących na teren Cytadeli Warszawskiej. W konsekwencji
wszyscy uczestnicy robót budowlanych będą objęci rygorem wojskowego systemu
przepustkowego i
będą zobligowani do uzyskania przepustek okresowych. Zgłaszanie tych
osób ma nastąpić z 10-dniowym wyprzedzeniem wraz z podaniem danych niezbędnych do
uzyskania przepustki.
Zamawiający przewidział również w klauzuli 2.8.10. przepustki
jednorazo
we, które będą uprawniały do wejścia wyłącznie w określonych terminach
i godzinach.
Jednocześnie w załączniku nr 30 i 35 do SIWZ omówiono szczegółowo procedury
wejścia na Teren Budowy na podstawie Porozumienia zawartego pomiędzy Zamawiającym
a Muzeum Wojska Polskiego, gdzie m.in. do uzyskania przepustki wymagane jest podanie
danych identyfikacyjnych osoby oraz przedłożenie zdjęcia, podobnie jak zostało to
uregulowane w zapisach umowy. Izba roz
patrując zgłoszone żądanie wzięła również pod
uwagę stanowiska Stron prezentowane na rozprawie. Zamawiający podniósł, że termin 10-
dniowy na uzyskanie przepustki wynika z dotychczaso
wego doświadczenia uzyskanego
w
trakcie przygotowywania niniejszego postępowania. Izba dała wiarę twierdzeniom
Zamawiającego mając na uwadze postanowienia dotyczące procedury wejścia uregulowane
we wskazanym powyżej Porozumieniu i załączniku do Porozumienia, dlatego też nie
uwzględniła żądania zmiany terminu na termin 1-dniowy oraz usunięcie wymogu pisemności
z
głoszenia. Postanowienia zawarte w umowie są w tym zakresie determinowane
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego oraz wiążącymi go procedurami. Odwołujący
podniósł w tym zakresie, że w przedłożonym przez niego wzorze umowy
Stołecznego Zarządu
Infrastruktur
y w Warszawie (w którego posiadaniu jest nieruchomość przeznaczona pod
budowę muzeum zgodnie z
uchwałą nr 165/17 Rady Ministrów z dnia 17 października 2017
r.
) zamawiający nie określił 10-dniowego terminu na wprowadzanie osób na teren budowy.
Izba zauważa jednak, że umowa ta dotyczy przedmiotu zamówienia realizowanego na innym
terenie niż teren budowy Muzeum Historii Polski. Na potrzeby ustalenia zasad wejścia na teren
budowy w niniejszym postępowaniu zostało zawarte specjalne Porozumienie, dlatego też Izba
nie uznała tego dowodu za wiarygodny w świetle niniejszego postępowania.
Jednocześnie
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że zapisy umowy nie regulują sytuacji
nadzwyczajnych, w których trzeba reagować natychmiast. Mowa w tym miejscu o możliwości
pojawienia się niewybuchów czy zwłok na Terenie Budowy oraz wystąpienia
nieprzewidzianych warunków gruntowych wymagających natychmiastowego zaangażowania
specjalisty
– podwykonawcy. Zamawiający założył, że takie sytuacje mogą wystąpić, co
zna
jduje odzwierciedlenie w zapisach umowy dotyczących
nadzoru geodezyjnego,
saperskiego, konserwatorskiego, archeologic
znego, geologicznego, akustycznego, który ma
zapewnić wykonawca.
W takich sytuacjach dotrzymanie przez wykonawcę 10-dniowego
terminu wskaza
nego w klauzuli 2.8.9. spowoduje opóźnienia w realizacji umowy, co
w
kontekście przewidzianych kar umownych może mieć wpływ na przygotowanie oferty
niemożliwość wyceny przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 1 ustawy pzp
, bowiem nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
a mianowicie nie określił uproszczonej procedury wejścia na Teren Budowy, co mogłoby mieć
wpływ na treść złożonych ofert, dlatego też Izba nakazała doprecyzowanie zapisów umowy
w tym
względzie.
Ad. Żądanie 10.4. odwołania dotyczące klauzuli 2.8.14. wzoru umowy.
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Klauzula 2.8.14. określa, że w
jazd na Teren Budowy przez osoby posiadające obywatelstwo
inne niż polskie lub posiadające obywatelstwo polskie i dodatkowo obywatelstwo inne niż
polskie, będzie odbywał się zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego.
Jednocześnie w załączniku nr 35 do SIWZ w załączniku nr 2 do wspomnianego Porozumienia
przy okazji omawiania poprzedniego
zarzutu odwołania, określono w pkt 6 i 7: „6. Wejście
cudzoziemców na teren chronionych obiektów wojskowych może odbywać się na podstawie
pozwolenia jednorazowego wydanego przez Oddział Współpracy Międzynarodowej DG RSZ
na wniosek organizatora wizyty zgodn
ie z zasadami ujętymi w „Zasady planowania i realizacji
współpracy międzynarodowej w Dowództwie Generalnym RSZ oraz jednostkach podległych”
Wejście cudzoziemców nie posiadających pozwolenia stałego na teren chronionych
obiektów wojskowych odbywa się na zasadach określonych w decyzji Nr 21/MON Ministra
Obrony Narodowej z dnia 10 lutego 2012 r. w sprawie planowania i realizowania przedsięwzięć
współpracy międzynarodowej w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON poz. 33).”
Zamawiający nie ograniczył wykonawcom, wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwości
wprowadzania na Teren Budowy cudzoziemców, a jedynie nie ujawnił procedury uzyskiwania
pozwolenia na wejście, poza postanowieniami wyżej zacytowanymi. Tym samym,
Zamawiający przekaże powyższe informacje wyłącznie wybranemu wykonawcy, co stanowi
jego uprawnienie.
Izba nie dała wiary argumentacji Odwołującego, który powołując się na
projekt umowy
Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie (w którego posiadaniu jest
nieruchomość przeznaczona pod budowę muzeum zgodnie z
uchwałą nr 165/17 Rady
Ministrów z dnia 17 października 2017 r.
wskazał, iż zamawiający ten określił procedury
wprowadzania cudzoziemców na Teren Budowy, a więc jest możliwe określenie tych zasad
dla przedmiotowej inwestycji
. W złożonym na dowód projekcie umowy wskazane zostało, że
wejście na teren budowy wymaga uzyskania zezwolenia jak i stosownego wniosku wykonawcy
z 14-dniowym wyprzedzeniem, jednak
jak zostało już wskazane, przedłożony Izbie wzór
umowy dotyczy przedmiotu z
amówienia realizowanego na innym terenie niż teren budowy
Muzeum Historii Polski. Na potrzeby ustalenia zasad wejścia na teren budowy w niniejszym
postępowaniu zostało zawarte specjalne Porozumienie, dlatego też Zamawiający będąc nim
związany nie ujawnił na tym etapie postępowania procedury wejścia na Teren Budowy
obcokrajowców. Zamawiający podniósł na rozprawie, że dokumenty te zostały utajnione przez
MON.
Takie sformułowanie postanowień umownych nie stanowi w ocenie Izby naruszenia
art.
29 ust. 1 ustawy pzp i
nie powoduje po stronie wykonawców niemożliwości złożenia oferty czy
wyceny przedmiotowego zamówienia.
Ad. Żądanie 10.5. odwołania dotyczące klauzul 3.5.2.-3.5.5. wzoru umowy.
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Klauzule objęte zarzutem dotyczą kwestii sporządzania i uzgadniania rysunków
warsztatowych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający opisał wyczerpująco
procedurę akceptacji rysunków. Zgodę na wykonanie robót ujętych w każdym rysunku wyraża
zarówno Projektant jak i Zamawiający. Zamawiający będzie więc uczestniczył w tej
procedurze, tym samym wykonawca może egzekwować od Zamawiającego jako Strony
umowy współdziałania odnośnie uzgodnień. Zamawiający podniósł na rozprawie, że klauzule
te mają zabezpieczać przed realizacją robót niezatwierdzonych przez Projektanta. Potrzeba
taka znajduje uzasadnienie w kontekście przewidzianego we wzorze umowy w klauzuli 3.8
nadzoru autorskiego nad realizacj
ą Robót Budowlanych. Zamawiający zobowiązał się do
poinformowania wykonawcy po podpisaniu umowy o przedstawicielach Projektanta
, a także
do
zapewnienia
właściwego wykonywania przez nich obowiązków z zakresu nadzoru
autorskiego.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że współpraca będzie przebiegała tak
szybko jak będzie to możliwe, aby zachować terminy wynikające z harmonogramu zawartego
po podpisaniu umowy. W ocenie Izby
nie można uznać, że brak terminu na akceptację
rysunków powoduje niemożliwość złożenia przez wykonawcę oferty. Ewentualne przedłużanie
procedury akceptacji przez Zamawiającego czy Projektanta, a w konsekwencji opóźnienie
realizacji robót nie będzie powodowało negatywnych skutków po stronie wykonawcy
(naliczenia kar umowny), bowiem opóźnienie nastąpi z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy.
Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisał przedmiot
zamówienia w tym zakresie, a więc zarzut postawiony przez Odwołującego Izba uznała za
bezpodstawny.
Ad. Żądanie 10.11. odwołania dotyczące klauzul 15.8.2., 15.8.8., i 15.8.9. wzoru umowy.
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Klauzule będące przedmiotem żądania określają procedury wejścia na Teren Budowy
w
trakcie realizacji zamówienia przez wykonawcę innych podmiotów
w celu przeprowadzenia
prac wykończeniowych, wyposażeniowych lub dokonania innych czynności związanych
z
przygotowaniem tej części Obiektu do eksploatacji m.in. wykonawców podłączających media
czy
wykonawców montujących ekspozycję stałą. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
zobowiąże podmioty trzecie przejmujące daną część Obiektu (np. wykonawców lub najemców)
do stosowania uzgodnionych z wykonawcą procedur, przy czym wykonawcy generalnemu
będzie powierzona rola koordynatora działań wszystkich wykonawców. Wykonawca będzie
zatem miał bezpośredni wpływ na czynności podejmowane równolegle na placu budowy.
Zamawiający o powyższym będzie wykonawcę informował z odpowiednim wyprzedzeniem.
Trudno w
ocenie Izby doszukiwać się we wskazanych postanowieniach naruszenia art. 29 ust.
1 ustawy pzp.
Ad. Żądanie 10.14. odwołania dotyczące klauzuli 19.3. wzoru umowy.
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Klauzula objęta zarzutem dotyczy złożenia oświadczenia o ekwiwalentności wynagrodzenia
ryczałtowego wykonawcy z punktu widzenia obowiązków zawartych w umowie. Izba w tym
miejscu zaznacza, że Zamawiający na posiedzeniu uwzględnił zarzut dotyczący pkt III.17
SIWZ, a zatem wykonawca będzie mógł zapoznać się z całością dokumentacji projektowej
przed podpisaniem umowy, będzie ona kompletna. Ponadto, mając na względzie nakazanie
przez Izbę modyfikacji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ niniejszym wyrokiem, argumentacja
Odwołującego odnośnie niemożliwości złożenia powyższego oświadczenia w świetle
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie
doszukała się naruszenia przepisów w tym zakresie.
Ad. Żądanie 10.15. odwołania dotyczące klauzuli 21 wzoru umowy.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na częściowe uwzględnienie, jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
Klauzula objęta zarzutem odwołania dotyczy regulacji wzoru umowy w zakresie kar
umownych. Zarzut dotyczy naruszenia przepisów kodeksu cywilnego z uwagi na wielokrotne
nakładanie kar umownych za zwłokę oraz nakładanie kar umownych rażąco wygórowanych.
Kara
umowna
jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy
w
ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną
i
represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty,
w
przypadku zaistnienia określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek
udowodnienia r
ozmiarów faktycznej szkody. Stanowi to dodatkowy czynnik mobilizujący
dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym
na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną
sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku
niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które
dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary za różne tytuły. Nie jest przy tym dozwolone
zastrz
eganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej(tak też: wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku
można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej
wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim
stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem
świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości
wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją
uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej
zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można
przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca
dysprop
orcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek
(red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że
Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich
rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody
wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył
przepisy kodeksu cywilnego.
Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów
umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco
wygórowanych kar umownych. W niniejszym postępowaniu zarzuty odnośnie kar umownych
niewspółmiernych do możliwej szkody Zamawiającego sformułowali wszyscy Odwołujący
wskazując m.in. na skomplikowany przedmiot prac oraz napięty harmonogram, co przy tak
wysokich karach umownych powoduje, że wykonawcy nie są wstanie sporządzając ofertę
ocenić ryzyka odpowiadającego regułom rynkowym. Odnośnie kar umownych zawartych
w klauzulach 21.1.1.
– 21.1.4. Odwołujący domagał się wykreślenia kar z klauzul 21.1.2. oraz
21.1.4., a
zatem usunięcia m.in. kary umownej w wysokości 1 mln. zł za każdy dzień zwłoki,
a
także wykreślenia stopniowania wysokości kar umownych w zależności od długości
opóźnienia. Zamawiający wskazywał na dyscyplinującą rolę kar oraz konieczność wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Izba podziela jednak
stanowisko Odwołującego, że milionowe kary we wskazanych klauzulach są nieadekwatne do
wysokości możliwej szkody ewentualnie powstałej po stronie Zamawiającego. Odwołujący
podkreślił stosunek wysokości kar umownych do planowanej w uchwale nr 165/17 Rady
Ministrów wartości inwestycji. Jednocześnie powołał się na postanowienia dotyczące kar
umownych we wzorach umów na budowę Muzeum J. Piłsudskiego w Sulejówku oraz na
budowę Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku. Mając na względzie powyższe Izba nakazała
zmniejszenie kar zawartych we wskazanyc
h klauzulach do poziomu urzeczywistniającego
faktyczną rolę kar umownych. Jednak odnośnie stopniowania wysokości kar w stosunku do
okresu opóźnienia wykonawcy w realizacji zamówienia jest to w ocenie Izby zasadne
i
dopuszczalne w kontekście mobilizacji wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
i
dyscyplinującego charakteru kar umownych. W zakresie kary z klauzuli 21.1.5. Izba nakazała
jej wykreślenie nie tylko ze względu na jej wygórowaną wysokość – 10 mln. zł, przy
niedookreśleniu wad za jakie ma przysługiwać ale również z uwagi na podwójne karanie. Izba
przyznaje rację Odwołującemu, że kara z klauzuli 21.1.6. dotyczy penalizowania wykonawcy
za to samo przewinienie.
Izba nakazała również zmniejszenie kary umownej z klauzuli 21.1.17.
wzoru umowy oraz kary
za odstąpienie Zamawiającego od umowy z klauzuli 21.1.7. do
wysokości 15 (piętnastu) procent wynagrodzenia (netto) za niezrealizowany zakres umowy,
co jest przejawem do dążenia do równości stron stosunku prawnego, bowiem kara umowna
za odstąpienie wykonawcy od umowy odnosi się do wykonanego przez wykonawcę
świadczenia. W zakresie klauzuli 21.3. Izba wzięła pod uwagę złożone dowody i stanowiska
Stron prezentowane na rozprawie i nakazała jej obniżenie do wysokości 20 % całości
Wynagrodzenia (netto). Zamawiający oświadczył również na rozprawie, że obniży ta karę
właśnie do wskazanego wyżej poziomu. Jednocześnie Izba uznała, że kary umowne z klauzuli
21.1.12., 21.1.18 oraz 21.1.20 zostały ustalone na poziomie, który spełnia kompensacyjną rolę
kar umownych w kontekście zawartych w nich postanowień. Izba nie znalazła również
podstawy do nakazania Zamawiającemu wprowadzenia żądanej przez Odwołującego klauzuli
21.1.21. Zamawiający podkreślał, że terminowość realizacji inwestycji jest dla niego
priorytetem, a dotrzymanie terminów poszczególnych Celów Kluczowych ma wpływ na
terminowe wykonanie dalszych zamówień, przykładowo możliwość rozpoczęcia prac
dotyczących ekspozycji stałej.
Ad. Żądanie 10.16. odwołania dotyczące klauzuli 22.4.4. wzoru umowy.
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Klauzula 22.4.4. wzoru umowy reguluje kwestię wypłaty odszkodowania gdy jego wysokość
będzie równa lub wyższa niż 500.000 zł. W takim przypadku to Zamawiający będzie
uprawniony do
otrzymania odszkodowania od ubezpieczyciela i będzie zwalniał wykonawcy
te środki proporcjonalnie do zakresu wykonanych prac związanych z naprawieniem szkody.
W ocenie Izby postanowienie to nie stoi w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego.
Postanowienie takie jest
możliwe do wynegocjowania przez wykonawcę z ubezpieczycielem
i
ma na celu zagwarantowanie Zamawiającemu, że wykonawca szkodę naprawi, co podnosił
Zamawiający. Zgodnie z art. 808 § 1 k.c. § 3. Ubezpieczony jest uprawniony do żądania
należnego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela, chyba że strony uzgodniły inaczej.
Ad. Żądanie 10.17. odwołania dotyczące pkt 14 SIWZ oraz klauzuli 24 wzoru umowy.
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wskazane postanowienia
odnoszą się do okresów odpowiedzialności za wady: na
Roboty
konstrukcyjne
– 20 (dwadzieścia) lat, na Hydroizolacje posadowienia budynku – 20
(dwadzieścia) lat, na Dach – 15 (piętnaście) lat oraz na Elewacje całego budynku
– 15 (piętnaście) lat. Zgodnie z art. 558 § 1 k.c. Strony umowy mogą odpowiedzialność z tytułu
rękojmi rozszerzyć.
Ustawodawca nie określił zatem maksymalnego terminu rękojmi.
Przedłużenie terminów wynikających z k.c. jest uprawnieniem stron umowy, wynikającym
z
zasady swobody umów. Zamawiający może więc dowolnie określić okres rękojmi, byleby
treść modyfikacji lub jej cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku ani zasadom współżycia
społecznego.
Izba zauważa, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób,
aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał interesy. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający realizuje wielomilionową inwestycję, za uzasadnione należy więc
uznać dążenie do zabezpieczenia trwałości obiektu na kilkanaście lat. Długie okresy gwarancji
determinują wykonawców do poszukiwania rozwiązań o wysokiej jakości, a Zamawiający ma
w ocenie Izby prawo żądać wykonania zamówienia w wysokim standardzie. Zamawiający
oświadczył, że ma świadomość iż zwiększy to wynagrodzenie należne wykonawcy ale jest to
inwestycja n
a przyszłość. Zamawiający wskazywał na problemy innych zamawiających, którzy
określili krótsze okresy gwarancji np. Muzeum Śląskie w Katowicach i którzy aktualnie toczą
z
tego tytułu spory, celem Zamawiającego jest uniknięcie właśnie takich sytuacji. Istotnym jest
przy tym, że Zamawiający określił długie okresy gwarancji wyłącznie w zakresie czterech
kluczowych obszarów. Podstawowa gwarancja wynosi bowiem 36 mies. Ponadto Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, że przejęcie gwarancji przez wykonawcę gwarantuje taki
dobór materiałów i urządzeń aby zabezpieczyć wykonanie zamówienia i móc oczekiwać
materiałów wysokiej jakości. Zamawiający przedstawił dowody w zakresie oferowania przez
producentów długich 20-letnich okresów gwarancji na hydroizolacje. Izba uznała te dowody za
wiarygodne. Twierdzenia Odwołującego, że wskazana gwarancja została złożona przez firmę
krótko działającą na rynku, czy że gwarancja podlega prawu Anglii i Walii, nie mają wpływu na
możliwość ich uzyskania. Odwołujący również przedstawił gwarancje na pokrycie z membraną
i pokrycie z papy termozgrzewalnej odpowiednio na 15 i 10 lat. A zatem jest możliwe uzyskanie
długich okresów gwarancji, często jednak pod różnymi warunkami np. związanymi
z
koniecznością dokonywania przeglądów czy serwisowania, co przyznał na rozprawie sam
Odwołujący. Odwołujący powołał się na złożone wzory umów na budowy innych muzeów,
które przewidują krótsze terminy odpowiedzialności za wady: Muzeum J. Piłsudskiego
w
Sulejówku: 10 lat, natomiast Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku: 60 mies. Izba
zauważa, że okres gwarancji i rękojmi za wady dla Muzeum II Wojny Światowej nie wynika
z
przedłożonego Izbie wzoru umowy. Jednocześnie określone przez tych zamawiających
okresy odpowiedzialności za wady obejmują cały przedmiot umowy, w niniejszym
postępowaniu zaś Zamawiający wymaga dłuższych okresów rękojmi wyłącznie w czterech
głównych obszarach. Nie jest to w ocenie Izby żądanie nadmierne i nie powoduje po stronie
wykonawcy niemożliwości złożenia oferty, wykonawcy będą bowiem w stanie wliczyć w cenę
przyjętą odpowiedzialność za wady.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a
także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej
przez
Odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 1 320,00 z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U.
z 2017 r., poz. 47),
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600,00 zł.
KIO 2228/17
Ad. Zarzut 1. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy pzp
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Z
asada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy pzp nakazuje zachowania
adekwatnego do
danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach
danej sprawy,
a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22
ust. 1a ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane
od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zd
olności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający
winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do
wykonania z
amówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych
wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę
zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób
płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest
zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego
należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy
jego tak rozumianym interesem, a interesem
wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez
wprowa
dzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania
wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Izba zważyła, że
w przedmiotowej sprawie
w zakresie postawionego warunku dotyczącego zdolności
ekonomicznej lub finansowej
– wykazanie się posiadaniem środków finansowych lub zdolności
kredytowej w kwo
cie nie niższej niż 150 mln. zł., nie zostało wykazane, że taka równowaga
została zachowana. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Odwołującym, który powinien
przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący żądając zmniejszenia wartości
w po
stawionym warunku argumentował, że zamawiający w innych postępowaniach na budowę
muzeów postawili tożsamy warunek jednak na niższym poziomie: ok. 7%, czy ok. 23%
wartości zamówienia. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie
swoich twie
rdzeń. Jednocześnie Odwołujący wywiódł nieproporcjonalność warunku
z
przypuszczalnej wartości szacunkowej zamówienia (ok. 300 mln. zł) argumentując, że
warunek stanowi 50% tej kwoty. Zamawiający zaznaczył, że szacunkowa wartość zamówienia
jest znacznie wyższa niż twierdzi Odwołujący, co potwierdziło się na gruncie złożonych przez
Strony dowodów w sprawie. Odwołujący powołując się na postanowienia umowne
o
częściowych miesięcznych odbiorach i częściowych płatnościach próbował argumentować,
że posiadanie środków finansowych w tak wysokiej kwocie jest nieuzasadnione. Zamawiający
wskazał, że płatność miesięczna obejmuje wyłącznie zakończony zakres robót, który może
trwać dłużej niż 30 dni, co znajduje potwierdzenie w klauzuli 19.2.1. wzoru umowy:
wynagrodzenie b
ędzie płacone w miesięcznych ratach ale za odebrane Roboty Budowlane
stanowiące jednostkowe pozycje w Harmonogramie, które zostały wykonane w całości. Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy mogą równolegle realizować inne
inwestycje i w takim
przypadku kwota potencjału finansowego nie będzie odnosiła się
wyłącznie do niniejszego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby warunek ten jest
proporcjonalny do celu jaki chce osiągnąć Zamawiający i nie ogranicza uczciwej konkurencji,
a pozwala na udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym udźwignąć finansowo realizację
wielomilionowej inwestycji i zachować płynność finansową. Ponadto Izba wskazuje, że
warunek ten był podważany wyłącznie przez jednego Odwołującego i w tym świetle żądanie
Odwołującego wydaje się być wyłącznie działaniem mającym na celu obniżenie warunku do
posiadanego przez niego poziomu zdolności, a nie dążeniem do zachowania przez
zmawiającego w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Na marginesie
Izba wskazuje na dyspoz
ycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może polegać na sytuacji
ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków, co stanowi alternatywę dla wykonawców niespełniających
postawionego warunku samodzielnie.
Ad. Zarzut 2. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) ustawy pzp.
Ad. Żądanie 1 dotyczące warunku zdolności technicznej lub zawodowej: doświadczenie
wykonawcy.
Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 8 lat przed
terminem składania ofert co najmniej 1 robotą budowlaną o wartości brutto nie mniejszej niż
250 mln. zł, polegającą na budowie budynku dodatkowo ograniczając warunek do kilku
budynków z wyszczególnionych grup zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych.
W stosunku do tak postawionego warunku udziału w postępowaniu zarzut sformułował nie
tylko Odwołujący ale również Wykonawca IDS BUD S.A. w sprawie KIO 2232/17, którego
dowody zostaną omówione w tym zakresie w dalszej części uzasadnienia, a które Izba wzięła
pod rozwagę uwzględniając zarzut odwołania Odwołującego Mostostal Warszawa S.A.
Wykonawca Warbud S.A. jako Przystępujący podnosił proporcjonalność i adekwatność
powyższego warunku do celu, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych dowodów.
Odwołujący podniósł nieproporcjonalność ustalonego warunku do celu jaki zamierza osiągnąć
Zamawiający, co utrudnia dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Wskazał na inne postępowania na budowę muzeów, gdzie
zamawiający określili niższe warunki udziału w postępowaniu: Budowa Muzeum Wojska
Polskiego na poziomie 7-
10% wartości szacunkowej zamówienia, czy Budowa Muzeum II
Wojny Światowej na poziomie 23%, jednocześnie nie ograniczając warunku wyłącznie do
obiektów muzealnych. Co prawda Odwołujący nie przedstawił dowodów w tym zakresie,
niemniej
jednak dowody takie zostały złożone przez Odwołującego IDS BUD S.A.
Zamawiający argumentował, że tak postawiony warunek wynika z charakteru inwestycji, która
jest prestiżowa i niestandardowa. Przedstawił porównanie inwestycji: Muzeum Historii Polski
oraz M
uzeum Wojska Polskiego twierdząc, że są to całkiem różne inwestycje, a także mapę,
rysunki i rzut elewacji. W ocenie Izby złożone dowody potwierdzają, że przedmiotowe
inwestycje są budowane na tym samym terenie (trudniejsze zagospodarowanie terenu dla
Muze
um Wojska Polskiego) w jednakowych warunkach klimatycznych. Odwołujący podniósł
ponadto, że różnica w wysokości budynku nie zwiększa stopnia skomplikowania robót.
Elewacja w budynku Muzeum Wojska Polskiego jest różna ale na tym samym poziomie jeśli
chodzi
o wykonanie. Powierzchnia Muzeum Wojska Polskiego została przez Zamawiającego
zaniżona, bowiem razem z garażem wynosi 35 tys. m
. Systemy przeciwpożarowe są
systemami powszechnie stosowanymi w archiwach, sądach czy bibliotekach. Izba uznała
argumentacj
ę Odwołującego za wiarygodną, a twierdzenia o wyjątkowości przedmiotowej
inwestycji nie potwierdziły się. Dwie porównywane inwestycje różnią się od siebie
rozwiązaniami technologicznymi, jednak nie można w tym wypadku mówić o wyższym stopniu
skomplikowania budowy Muzeum Historii Polski.
Zamawiający wskazał, że ustalając warunek
wziął pod uwagę zasadę proporcjonalności, a nie prymat wykonawców, tym samym
Zamawiający przyznał, że nie prowadził rozeznania odnośnie liczby podmiotów zdolnych
spełnić postawiony przez Zmawiającego warunek. Zamawiający poprzez wskazanie
niewspółmiernie wysokiej wartości roboty budowlanej, której wykonaniem miał się wykazać
wykonawca w sposób nieuprawniony zawęził krąg wykonawców, którzy byliby zdolni spełnić
postawione wymagania. Zama
wiający w ocenie Izby nie udowodnił, że charakter
przedmiotowej inwestycji pozwala na takie zawężenie warunku udziału w postępowaniu,
dlatego też nakazał modyfikację warunku w sposób wskazany w sentencji wyroku.
Ad. Żądanie 2 dotyczące warunku zdolności technicznej lub zawodowej: dysponowanie
Kierownikiem Budowy.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na częściowe uwzględnienie, jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie o
rzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej dysponowania przez wykonawcę minimum jedną osobą przewidzianą do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, wraz z ważnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót
budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji nieprzerwanie od daty rozpoczęcia
budowy do dnia zakończenia budowy Kierownika Budowy przy budowie przynajmniej jednego
budynku dodatkowo ogranicza
jąc warunek do kilku budynków z wyszczególnionych grup
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych, o wartości nie mniejszej niż 120 mln. zł
brutto oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomości wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury. W stosunku do tak postawionego warunku udziału
w
postępowaniu zarzut sformułował nie tylko Odwołujący ale również Wykonawca IDS BUD
S.A. w sprawie KIO 2232/17, którego dowody zostaną omówione w tym zakresie w dalszej
części uzasadnienia, a które Izba wzięła pod rozwagę uwzględniając zarzut odwołania
Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. Wykonawca Warbud S.A. jako Przystępujący
podnosił proporcjonalność i adekwatność powyższego warunku do celu, nie przedstawił
jednak w tym zakresie żadnych dowodów. Odwołujący zarzucił w ramach powyższego
warunku nieuzasadnione ograniczenie doświadczenia Kierownika Budowy przy nadzorowaniu
wąsko określonych budynków z określonych grup według PKOB, a także wartość tej budowy.
Nadto Odwołujący wskazał na nieproporcjonalny wymóg pełnienia funkcji nieprzerwanie od
daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy. Izba przyznała rację Odwołującemu
w zakresie dwóch pierwszych zarzutów odnośnie elementów warunku. Powołał się on
ponownie na ogłoszenia innych zamawiających i tak na budowę Muzeum Wojska Polskiego
przy wartości szacunkowej zamówienia ok. 200-300 mln. zł postawiono warunek wartości 40
mln. zł, w tym nadzorowania robót nad dwoma budynkami użyteczności publicznej o wartości
nie mniejszej niż 20 mln. zł. Podobnie Muzeum II Wojny Światowej tylko tu wartość określono
na nie mniejszą niż 100 mln. zł. Mając na względzie, że inwestycje te mimo różnic są równie
prestiżowymi zamówieniami, co zostało omówione we wcześniejszym zarzucie, Izba uznała,
że Zamawiający ustalił warunek w sposób nieproporcjonalny do celu. W ocenie Izby
wykazanie, że osoba ta posiada doświadczenie w nadzorowaniu roboty budowlanej
polegającej na budowie budynku z wyspecyfikowaniem elementów charakterystycznych dla
przedmiotowej inwestycji, jak specjalne rozwiązania architektoniczne i technologiczne, bez
wskazywania wartości tej roboty budowlanej czy klasy budynku według PKOB będzie czyniła
zadość obowiązkowi Zamawiającego wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytej
realizacji zamówienia a jednocześnie umożliwi udział w postępowaniu większej liczbie
podmiotów zdolnych do jego wykonania. Izba wskazuje przy tym, że nie uwzględniła żądania
Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. odnośnie wykreślenia warunku, że funkcję Kierownik
budowy miał pełnić „nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy”.
Izba warunek taki uznała za istotny, dający zapewnienie Zamawiającemu wyłonienia osoby
zdolnej do nadzorowani
a długoterminowej inwestycji, a tym samym gwarantującej ciągłość
realizacji przyszłej umowy.
Ad. Zarzut 3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz przepisów k.c. w zakresie kar
umownych
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana
żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przedstawia identyczną argumentację jak została
opisana w uzasadnieniu
odnośnie żądania 10.15. odwołania BUDIMEX S.A.
Ad. Zarzut 4
. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz przepisów k.c. w zakresie
okresów odpowiedzialności za wady
Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przedstawia identyczną argumentację jak została
opisana w uzasadnieniu odnośnie żądania 10.17. odwołania BUDIMEX S.A.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p
zp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 2232/17
Ad. Zarzut 1. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 ustawy pzp zw. z art. 7 ust. 1
ustawy pzp.
Ad. Żądanie 1 dotyczące warunku zdolności technicznej lub zawodowej: doświadczenie
wykonawcy.
Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przywołuje tożsamą argumentację jak została opisana
w uzasadnieniu odnośnie zarzutu 2 żądania 1 odwołania Mostostal Warszawa S.A.
W
niniejszym postępowaniu Wykonawca Warbud S.A. jako Przystępujący podnosił
proporcjonalność i adekwatność powyższego warunku do celu, nie przedstawił jednak w tym
zakresie żadnych dowodów.
Jednocześnie Izba przytacza dalsze wnioski w świetle przeprowadzonego postępowania
dowodowego.
Odwołujący w zakresie postawionego warunku kwestionował wartość roboty budowlanej,
a
także ograniczenie wyłącznie do kilku budynków z wyszczególnionych przez Zamawiającego
grup PKOB, przy czym w żądaniu oprócz zmniejszenia tej wartości wniósł o usunięcie
klasyfikacji budynków i użycie nazwy budynku użyteczności publicznej bądź dodanie klasy
1263. Odwołujący podniósł, że są tylko dwie inwestycje, które spełniają postawiony warunek.
Odwołujący powołał się na analogiczne inwestycje jak Muzeum Historii Żydów Polskich oraz
Muzeum Śląskie w Katowicach, które nie kwalifikują się jako doświadczenie w warunku
postawionym przez Zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że zgodnie
z
art. 22 ust. 1a ustawy pzp Zamawiający powinien przeprowadzić pewien proces przy
ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, tak aby wybrać wykonawcę, który podoła
wykonaniu zamówienia z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien
wskazać obiektywne kryteria i przepuścić je przez filtr proporcjonalności, sprawdzić czy
warunek nie jest nadmierny.
Zamawiający przyznał przy tym na rozprawie, że nie
przeprowadził takiej analizy, jednak starał się określić warunek precyzyjnie. Takie działanie
doprowadziło do ukształtowania warunku ściśle ograniczonego do roboty budowlanej niemalże
identycznej jak będąca przedmiotem postępowania, co w konsekwencji znacząco utrudnia
wykonawcom dostęp do zamówienia. Izba podkreśla, że cel jaki wyznacza kształtowanie
warunku nie może być utożsamiany i interpretowany przez określenie warunku wymagającego
od wykonawców wykazaniem się identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczeniem.
Oczywiście warunek musi być związany z przedmiotem zamówienia ale musi również spełniać
test proporcjonalności. Odwołujący wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego, który nie
dopuścił innych klas w ramach danej grupy budynków, dopuścił natomiast grupę budynków
biurowych.
Odwołujący podobnie jak Odwołujący Mostostal Warszawa S.A. nie dostrzegł
szczególnej specyfiki przedmiotowej inwestycji czy stopnia skomplikowania. Odwołujący
przedstawił warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia formułowane przez
innych Zamawiających: wyciąg z SIWZ na budowę MWP, ogłoszenie o zamówieniu
Terenowego Oddziału Lotniskowego w Warszawie oraz ogłoszenie o zamówieniu GDDKiA
w Warszawie. Inwestycje te mają wyższy stopień skomplikowania lub zbliżony do MHP,
a
Zamawiający nie postawili tak rygorystycznych warunków jak Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Skupili się na elementach charakterystycznych dla tych inwestycji, a nie na ich
wartości. Tak postawione warunki w ocenie Odwołującego są logiczne, proporcjonalne i mają
zakotwiczenie w
przedmiocie zamówienia. Izba podziela twierdzenia Odwołującego i uznaje
je za własne. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dopuścił budynków z klasy
1263, a dopuścił budynki z całkiem innej grupy. Dokonał również wyłączeń z innych grup.
Klasa 1263 obejmuje np.: szkoły wyższe, laboratoria badawcze, które są bardzo zbliżone do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że biurowce o wartości 250 mln zł, to obiekty
wysokościowe o całkiem innej technologii wykonania niż przedmiotowa inwestycja.
Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego wykonanie takiego budynku jest bardziej adekwatne do
wykonania tego zamówienia. Odwołujący przedstawił plan zagospodarowania terenu
inwestycji MHP oraz MWP, z którego wynika, że inwestycje te prowadzone są na jednym
terenie.
Odwołujący dowodził także na podstawie złożonego porównania przedmiotu
zamówienia MWP i MHP na bazie tabeli przedstawionej wcześniej przez Zamawiającego, że
przedmiotowa inwestycja nie jest
inwestycją szczególną. Z porównania wynika odnośnie
wysokości obu obiektów, że do ich wykonania będą użyte te same technologie i sprzęty,
elewacja budynku MWP będzie wykonywana bezpośrednio na budynku w trudnych warunkach
klimatycznych, zatem jest bardziej skomplikowana,
jest taka sama ilość kondygnacji
podziemnych
do
wykonania,
powierzchnie,
warunki
klimatyczne
oraz
ochrona
przeciwpożarowa dla obu obiektów są porównywalne, rozwiązania konstrukcyjne są
trudniejsze do wykonania dla MWP, dla MWP jest znacznie większy zakres zagospodarowania
terenu niż dla MHP. Odwołujący przedstawił także porównanie zakresów realizacyjnych
przykładowych budynków przywołanych z klasyfikacji PKOB w SIWZ z budynkiem
badawczym/laboratorium (kod: 1263),
ze wskazaniem na stosowane rozwiązania budowlane
i architektoniczne. F
unkcje pomieszczeń z klasy 1263 są analogiczne jak w muzeach.
Instalacje stosowane w budynkach tej klasy są ostrzejsze od stosowanych w obiektach
muzealnych. Stopie
ń skomplikowania technicznych i konstrukcyjnych rozwiązań jest
porównywalny, podobnie prace wykończeniowe. Systemy bezpieczeństwa stosowane
w
budynkach użyteczności publicznej czy laboratoriach badawczych są takie same jak dla
przedmiotowej inwestycji. Rozstrzygając niniejszą sprawę Izba wzięła pod uwagę dowody
złożone przez Odwołującego, uznała je za kompletne i wiarygodne. Zamawiający
argumentował nieuwzględnienie żądania Odwołującego poszerzenia warunku o klasę 1263,
ponieważ dla budynków z tej klasy nie stosuje się systemów przechowywania, jednak systemy
przechowyw
ania zostały wyjęte z zakresu MHP. Zamawiający uzasadniając takie
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu wskazywał na wielofunkcyjność
przedmiotowej inwestycji, jej specjalistyczny charakter i innowacyjne rozwiązania
technologiczne, obejmujący różnorodne pomieszczenia: bibliotekę, sale dydaktyczno –
konferencyjne, magazyny. W świetle przytoczonej argumentacji Stron, a także złożonych
dowodów Izba zważyła, że racjonalnym jest zmodyfikowanie warunku do wykazania się
wykonawców wykonaniem co najmniej jednej (bądź więcej) roboty budowlanej, polegającej na
budowie budynku z wyspecyfikowaniem elementów charakterystycznych dla przedmiotowej
inwestycji, jak specjalne rozwiązania architektoniczne i technologiczne, bez wskazywania
wartości tej roboty budowlanej czy klasy budynku według PKOB.
Ad. Żądanie 2 dotyczące warunku zdolności technicznej lub zawodowej: dysponowanie
Kierownikiem
Budowy, kierownikiem robót w zakresie drogowym i kierownikiem robót
konstrukcyjno
– budowlanych.
Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przywołuje tożsamą argumentację jak została opisana
w uzasadnieniu odnośnie zarzutu 2 żądania 2 odwołania Mostostal Warszawa S.A.
W
niniejszym postępowaniu Wykonawca Warbud S.A. jako Przystępujący podnosił
proporcjonalność i adekwatność powyższego warunku do celu, nie przedstawił jednak w tym
zakresie żadnych dowodów.
Jednocześnie Izba przytacza dalsze wnioski w świetle przeprowadzonego postępowania
dowodowego.
Odwołujący w zakresie postawionego warunku kwestionował ograniczenie doświadczenia
Kierownika Budowy przy
nadzorowaniu wąsko określonych budynków z określonych grup
według PKOB, a także wartość tej budowy. Ponadto odnośnie warunku, że osoba Kierownika
Budowy, kierownika robót w zakresie drogowym oraz kierownika robót konstrukcyjno -
budowlanych przez co najmni
ej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomości wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury wniósł o jego usunięcie i wprowadzenie kierownika robót
konserwatorskich, przy czym na rozp
rawie Odwołujący zmodyfikował żądanie do ograniczenia
tego wymogu do jednej osoby
. Zamawiający dowodził, że warunek powyższy wynika wprost
z
decyzji Stołecznego Konserwatora Zabytków, który w pkt 3 decyzji wprowadził taki wymóg.
Izba zauważa, że w pkt 4 pouczenia jest mowa o osobie posiadającej kwalifikacje wskazane
w
warunku ustalonym przez Zamawiającego, wystarczające jest zatem aby była to jedna
osoba.
Odwołujący przedstawił w tym zakresie decyzję nr 775N/17 dotyczącą MWP.
Postawione w tej decyzji warunki w punkcie 3 są identyczne jak dla MHP, a MWP postawił
oddzielny warunek dysponowania osobą kierownika robót konserwatorskich i restauratorskich.
Mając na względzie stanowiska Stron i złożone dowody ustalony wymóg był nadmierny
i
nieproporcjonalny do celu. Dlatego też, wystarczającą racjonalizacją tego warunku będzie
ograniczenie go do jednej osoby Kierownika robót w branży konstrukcyjno – budowlanej
z
uprawnieniami budowlanymi. Zapewni to zgodność z przedstawioną przez Zamawiającego
decyzją Stołecznego Konserwatora Zabytków, a jednocześnie rozszerzy krąg wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia.
Ad. Zarzut 3-7. Zarzut naruszenia art. 14 ustawy pzp i art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw, z art.
483 § 1 k.c. w zw. z art. 353
k.c. oraz w zw. z art. 5 k.c. w zakresie kar umownych
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana
żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przywołuje tożsamą argumentację jak została opisana
w uzasadnieniu odnośnie żądania 10.15. odwołania BUDIMEX S.A.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 2234/17
Ad. Zarzut 2. Zarzut naruszenia art. 647 k.c., w związku z art. 139 ust. 1 ustawy pzp oraz
w
związku z art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczy klauzuli 3.1.3. wzoru umowy, czyli wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z
prawem
w przypadku sprzeczności z prawem treści umowy i załączników. W ocenie Izby
wymaganie od wykonawcy stałego sprawdzania zgodności tych aktów z prawem na etapie
realizacji umowy jest żądaniem nadmiernym. Zamawiający argumentował, że klauzula ta
została błędnie zinterpretowana prze Wykonawcę, jednocześnie wskazując, że w przypadku
wystąpienia takiej niezgodności dokumentacji z prawem Zamawiający dokona zmiany umowy.
Izba zauważa, że powyższe nie zmienia okoliczności, iż to na wykonawcy będzie ciążył
obowiązek zgłaszania tych sprzeczności. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
niedopuszczalne jest przerzucanie na wykonawcę obowiązku sprawdzania zgodności
dokumentacji postępowania z przepisami prawa. To na Zamawiającym ciąży obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia, w tym przygotowania zgodnie z prawem dokumentacji
projektowej, jak również dostosowywania do zgodności z prawem wszelkich sprzeczności
pojawiających się na etapie realizacji umowy. Dlatego też Izba nakazała wykreślenie tego
postanowienia.
Ad. Zarzut 3. Zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 5, art. 353
, art. 487 §2
i
art. 632 §1 k.c. w związku z art. 139 ust. 2 ustawy pzp.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przywołuje tożsamą argumentację jak została opisana
w uzasadnieniu odnośnie zarzutu 7 odwołania BUDIMEX S.A.
Ad. Zarzut 4. Zarzut naruszenia art. 5 k
.c., art. 471 k.c., art. 483 §1 k.c., art. 487 §2, art. 632
§1 k.c., w związku z 139 ust. 1 ustawy pzp w zakresie kar umownych.
Izba zważyła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana
żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę złożone dowody i stanowiska Stron
prezentowane na rozprawie orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Izba przedstawia identyczną argumentację jak została
opisana w uzasadnieniu odnośnie żądania 10.15. odwołania BUDIMEX S.A.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………
Członkowie:
………………
………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"