KIO 2108/17 WYROK dnia 27 października 2017 r.

Sygn. akt  KIO 2108/17 

WYROK 

z dnia 

27 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie  25 

października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  9 października  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  TPF  Getinsa  Eurostudios  SL  z  siedzi

bą  w  Madrycie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w Szczecinie,  przy  udziale  przystępujących  po  stronie 

Zamawiającego: 

1.  wykonawcy ECM Group Pols

ka S.A. z siedzibą w Warszawie, 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  INKO  Consulting  

sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 

wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  uwzględnionego  przez  Zamawiającego 

zarzutu 

dotyczącego 

nieuzasadnionego 

uznania 

za 

stanowiące 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach wskazanych w treści odwołania, 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nieuzasadnionego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i 

nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, 

ponowne badanie i ocenę ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600,00  zł 

słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2108/17 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa 

–  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Szczecinie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  p

ełnienie  nadzoru  nad  projektem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie 

Kontraktem  pn.: 

„Budowa  drogi  S3  na  odcinku  Miękowo  –  koniec  obw.  Brzozowa  wraz 

z 

rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica” – Budowa obwodnicy Brzozowa w ciągu S3 oraz 

dostosowanie  drogi 

krajowej  nr  3  do  parametrów  drogi  ekspresowej  na  odcinku  

Brzozowo 

– Miękowo, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 28 marca 2017 r. pod nr 2017/S 061-114251. 

29  września  2017  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  Postępowanie  wybierając  ofertę 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  INKO  Consulting  

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie,  MP-MOSTY  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie 

(dalej 

„Konsorcjum I”). 

9  października  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”) 

wniesione  zostało  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie 

zamówienia  –  TPF  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  TPF  Getinsa  Eurostudios  SL 

z 

siedzibą w Madrycie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez  Konsorcjum I, pomimo że oferta ta 

podlega odrzuceniu, 

2.  zaniechanie 

ujawnienia  „Kryterium  Doświadczenie  personelu  Konsultanta”, 

„Wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”  zawartego  w  ofercie 

wykonawcy 

ECM 

Group 

Polska 

S.A

z 

siedzibą 

w 

Warszawie 

(dalej 

„Wykonawca E”),  pomimo  że  nie  wykazał  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia, 

3.  zaniechanie 

ujawnienia 

załącznika 

„Informacje 

stanowiące 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa”  zawartego  w  ofercie  Konsorcjum  I,  pomimo  że  nie  wykazało 

zas

adności dokonanego zastrzeżenia, 

4.  zaniechanie 

ujawnienia 

wyjaśnień 

złożonych 

przez 

Konsorcjum 

I, 

wykonawcę Lafrentz 

Polska 

sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą 

w 

Poznaniu  

(dalej  „Wykonawca  L”)  i Wykonawcę  E  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  pomimo  że 

wykonawcy ci nie wykazali zas

adności dokonanego zastrzeżenia, 

5.  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  I,  Wykonawcy  L  i  Wykonawcy  E, 

pomimo 

że  oferty  zawierają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  wykonawcy  ci  nie  złożyli  odpowiednich  wyjaśnień,  zaś  złożone 

wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, 

6.  niezgodn

ą  z  przepisami  Pzp  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  I, 

Wykonawcę L i Wykonawcę E w trybie art. 90 Pzp, 

7.  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  I,  Wykonawcy  L  i  Wykonawcy  E, 

pomimo 

że  treść  tych  ofert  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia („SIWZ”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2003.153.1503  j.t.  ze  zm.), 

zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie ujawnienia: 

a) 

„Kryterium  Doświadczenie  personelu  Konsultanta”  i  „Wykazu  osób 

skierowanych do realizacji zamówienia” zawartego w ofercie Wykonawcy E, 

b) 

załącznika  „Informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  zawartego 

w ofercie Konsorcjum I, 

c) 

wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  I,  Wykonawcę  L  i  Wykonawcę  E 

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 

pomimo 

że  wykonawcy  ci  nie  wykazali  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia 

informacji zawartych w ww. dokumentach, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp 

przez nieprawidłową ocenę złożonych 

przez  Konsorcjum  I, 

Wykonawcę  L  i  Wykonawcę  E  wyjaśnień,  podczas  gdy 

z 

treści  złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  oferty  tych  wykonawców  zawierają  cenę 

rażąco niską, 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 4  w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp  przez zaniechanie odrzucenia ofert 

Konsorcjum  I,  Wykonawcy  L  i  Wykonawcy  E,  pomimo 

że  oferty  te  zawierają 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawcy nie 

złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  I, 

Wykonawcy L i Wykonawcy E, pomimo 

że treść ofert nie odpowiada treści SIWZ, 

5.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  prowadzenie  P

ostępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku 

z naruszeniem ww. 

przepisów Pzp). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

2.  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

ponowną ocenę ofert, 

4.  u

dostępnienia  „Kryterium  Doświadczenie  personelu  Konsultanta”,  „Wykazu  osób 

skiero

wanych  do  realizacji  zamówienia”  zawartego  w  ofercie  Wykonawcy  E, 

załącznika  „Informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  zawartego 

w 

ofercie  Konsorcjum  I  oraz  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  I, 

Wykonawcę L i Wykonawcę E na podstawie art. 90 Pzp, 

5.  odrzucenia ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E. 

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 

ust. 1 Pzp 

oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

wskazanych  przepisów  Pzp.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  Pzp 

i 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  bezprawnych  czynności  Zamawiającego 

Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest 

ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku ww. 

naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego unieważnienia Postępowania, co także 

naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje. 

Nieskuteczne 

zastrzeżenie 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

załącznika 

„Informacje stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  zawartego  w  ofercie 

Konsorcjum I oraz informacji zawartych w dokumentach 

„Kryterium Doświadczenie 

personelu  Konsultanta”  i  „Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia” 

złożonych przez Wykonawcę E 

Konsorcjum I w pkt 9 na str. 2 oferty 

wskazało, że informacje i dokumenty zawarte na 

str.  40-

51  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  zostało  wykazane  w  załączniku 

„Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. 

Odwołującemu  nie  udostępniono  nie  tylko  samych  informacji  wskazanych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  ale  także  samego  uzasadnienia  objęcia  tych  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Z  kolei  w  przypadku  oferty  Wykonawcy  E  udos

tępniono  samo  uzasadnienie, 

bez 

treści zastrzeżonych załączników. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykazy  osób  zawarte  w  ofertach  złożonych  przez 

Wykonawcę  E  i  Konsorcjum  I  były  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe.  Zastrzeżenie  to  zostało 

objęte  odwołaniem  wniesionym  przez  wykonawcę  BBF  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu, 

w 

wyniku którego KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17 i KIO 110/17 

nakazała  ujawnienie  zastrzeżonych  części  oferty,  między  innymi  w  zakresie  wykazu  osób. 

Izba  wskazała:  „Odnośnie  wykazu  osób  zarówno  w  ofercie  jak  i  wyjaśnieniach 

i 

uzupełnieniach  oferty  w  związku  z  wykazami  osób  wykonawcy  klasyfikowali  te  informacje 

jako organizacyjne przedsiębiorstwa. Co do zasady przyznawali, że poprzednio nie utajniali 

wykazów  osób,  które  będą  wykonywały  zamówienie.  Niemniej  w  wyniku  takiej  praktyki 

spotykali  się  ze  zjawiskiem  tzw.  podkupywania  pracowników.  Podkreślali  również,  że  są  to 

najczęściej osoby, z którymi współpracują na stałe czy to w formie umów cywilnoprawnych, 

czy  to  umów  o  prace.  Dzięki  stałej  współpracy  uzyskują  w  rozliczeniach  z  nimi  korzystne 

rozliczenia finansowe w zamian za gwarancję  stałej  współpracy  na kolejnych wygrywanych 

kontraktach.  W  związku  z  tym  ujawnienie  wykazu  osób,  w  którym  jest  szereg  informacji 

niedostępnych powszechnie ułatwia konkurencji nawiązywanie kontaktów  z tymi osobami a 

w  konsekwencji  podwyższenie  kosztów  współpracy  czy  nawet  braku  współpracy  w 

przyszłości. Dlatego też wykazy osób nie powinny według ich oceny być udostępniane innym 

wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W 

ocenie  Izby  taka  argumentacja  na  wykazanie,  że  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa jest  pozbawiona podstaw  w  rozumieniu art.  11  ust.  4 w  związku  z  art.  1 i 

art.  3  ust.  1  Znk

.  Przede  wszystkim  nie  są  to  informacje  stanowiące  własność 

przedsiębiorstwa  tylko  własność  osób  współpracujących  z  przedsiębiorstwem  o  ich 

wykształceniu,  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  zawodowym.  W  związku  z  tym 

przedsiębiorstwo  nie  ma  prawa  ich  zawłaszczać  i  powoływać  się  na  tajemnice 

przedsiębiorstwa.  Osobami  tymi  są  uprawnieni  inżynierowie  i  geodeci  którzy  nie  są 

przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to poprzez 

rejestry  osób  uprawnionych  zarówno  publikowanych  w  Internecie jak  również  przez  portale 

firm  pośredniczących  w  poszukiwaniu  uprawnionego  personelu  o  wymaganych 

kwalifikacjach.  Ponadto  podmiotem  na  rzecz  którego  sporządzane  są  wykazy  jest 

podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada 

jawności  postępowania  przewidziana  art.  10  ustawy  pzp,  która  umożliwia  kontrolę 

prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. 

Przede  wszystkim  dobro  publiczne  zakazuje 

ochrony  wykazu  osób  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  argumentacja  o  utracie  osoby  współpracującej  czy  też  wzrostu 

kosztów  przedsiębiorcy  nie  może  zabraniać  innym  wykonawcom  nawiązywania  kontaktów 

z 

osobami  współpracującymi  z  innymi  wykonawcami.  Wymiana  pracowników  pomiędzy 

poszczególnymi wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych doświadczeń 

zawodowych co przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby funkcjonują to jest 

rynku  zamówień  publicznych.  W  ocenie  Izby  tak  argumentowana  tajemnica  wykazu  osób, 

z 

którymi  współpracują  wykonawcy  nie  zasługuje  na  ochronę  a  wręcz  szkodzi  dobru 

publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami oraz 

doświadczeniami.  W  szczególności  odnosi  się  to  do  osób  posiadających  odpowiednie 

wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do wolnych zawodów, 

wobec  których  podejmowane  praktyki  utajniania  wykazu  osób  nie  chronią  tylko  szkodzą 

dobru  publicznemu  przez  pozbawianie  wykonawcom  specjalistów  posiadającymi 

poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych osobach są dostępne 

na  szeroko  rozumianym  rynku  usług.  Rotacja  w  zatrudnieniu  osób  reprezentujących 

zwłaszcza  wolne  zawody  wpisuje  się  podnoszenie  poziomu  świadczenia  usług  przez 

poszczególnych wykonawców funkcjonujących zwłaszcza na rynku usług pełnienia nadzoru 

inwestorskiego  nad  realizacją  robót  jakie  prowadzi  zamawiający  to  jest  modernizacji 

linii kolejowych oraz sygnalizacji w ramach 

modernizacji linii kolejowych”. 

W  oceni

e  Odwołującego  można  zatem  uznać,  że  Izba  badała  już  zasadność 

zastrzeżenia  wykazów  osób  złożonych  przez  obu  wykonawców.  Odwołujący  stwierdził, 

że uzasadnienie  zamieszczone  w  ofertach  w  przedmiotowej  sprawie  jest  tożsame 

z 

uzasadnieniem,  które  było  już  uprzednio  badane  przez  KIO  i  które  zostało  uznane  za 

niewystarczające.  To  na  Konsorcjum  I  i  Wykonawcy  E  ciąży  ciężar  dowodu  należytego 

uz

asadnienia,  a  w  szczególności  wykazania,  że  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  102/17 

i 

KIO  110/17  treść  uzasadnień  był  inna  niż  w  ofertach  złożonych  obecnie.  Tylko  bowiem 

w 

przypadku innej treści uzasadnienia nie miałby zastosowania cytowany powyżej wyrok. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że dokonane przez Konsorcjum I 

i 

Wykonawcę  E  zastrzeżenia  jawności  części  oferty  były  i  są  bezpodstawne.  

Zawarte  w 

przedmiotowych  częściach  ofert  informacje  nie  realizują  bowiem  łącznie  ww. 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  związku  z  powyższym,  zgodnie  z  uchwałą  SN  z  21  października  2005  r. 

(sygn.  akt  III  CZP  74/05)  Zamawiający  powinien  odtajnić  zastrzeżone  informacje,  czego 

jednak  nie  uczynił.  Zamawiający  naruszył  więc  przepisy  Pzp,  w  szczególności  zasadę 

jawności  postępowania,  jak  i  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równości  wykonawców 

i uczciwej konkurencji.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania 

przez  Konsorcjum 

I  i  Wykonawcę  E  spełnienia  przesłanek  definicji  ustawowej,  a  jedynie 

formalnie  uznał  zastrzeżenie  za  prawidłowe  na  podstawie  samego  złożenia  oświadczenia 

przez 

ww.  wykonawców.  Zdaniem  Odwołującego  w  ogóle  nie  wykazali  oni  spełnienia 

pr

zesłanek,  w  tym  nie  odnieśli  się  do  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji, 

pomijając  w  ogóle  ten  niezbędny  element,  albo  też  nie  wykazując  w  sposób  należyty  tej 

gospodarczej wartości.  

Ponadto  w  Konsorcjum  I  i  Wykonawca  E 

nie  wykazali  też,  że  podjęli  niezbędne 

działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi 

bowiem  zawierać  zarówno  wskazanie  tych  kroków,  jak  i  przedłożenie  dowodów, 

np. kopii 

umów  zawierających  odpowiednie  klauzule  o  poufności,  wskazanie  wdrożonych 

procedur, itp.  

Wskazani  powyżej  wykonawcy  nie  wykazali  również,  aby  zastrzegane  informacje, 

w 

tym  wymagane  przez  postanowienia  SIWZ  osoby  i  ich  doświadczenie,  miały  charakter 

wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny,  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku może 

istnieć  praktyka  pozyskiwania  takich  osób.  Przedmiotowe  wykazy  nie  zawierają  treści 

unikalnych,  czy  też  specyficznych  wyłącznie  dla  ww.  wykonawców.  Treść  wykazów  jest 

bowiem  determinowana 

treścią  SIWZ,  które  wyraźnie  określają  jakie  informacje  mają  się 

znaleźć w wykazach.  

Podkreślana  powyżej  kwestia  precyzyjnego  wykazania  przez  Konsorcjum  I 

i 

Wykonawcę  E  ziszczenia  się  przesłanek  definicji  legalnej  jest  powiązana  z  kwestią 

ciężaru dowodu. 

C

iężar 

dowodu 

w 

zakresie 

zasadnego 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

spoczywa 

na 

tym 

wykonawcy, 

który 

taką 

tajemnicę przedsiębiorstwa  zastrzegł.  Pogląd  ten  Odwołujący  opiera  zarówno  na  zasadzie 

zdrowego  rozsądku  –  tylko  ten,  kto  zastrzega  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wie,  jakie  są 

podstawy  tego  zastrzeżenia,  jak  i  na  dotychczasowym  orzecznictwie  KIO  oraz  brzmieniu 

przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp.  W  przedmiotowej  sprawie 

Odwołujący  nie  może  przedstawić 

dowodów,  że  jakieś  informacje  zostały  bezzasadnie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

gdyż –  nie  znając  ich  treści  –  nie  może  wskazać  żadnych  argumentów  czy  też  dowodów. 

Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady – co też uczynił w odwołaniu.  

Odwołujący zwrócił również uwagę, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych 

informacji  z

awartych  w  ofercie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  należy  wziąć  pod  uwagę  fakt, 

że zasadą  jest  jawność  postępowania,  zaś  zastrzeganie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokumentów  stanowiących  dokumentację  postępowania  –  jest  wyjątkiem  od  tej  zasady. 

W konsekwencj

i 

w 

zakresie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

stosować 

zasadę  

exceptiones  non  sunt  extendendae, 

czyli  zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. 

Tym  samym  każde  odejście  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

powinno  być  traktowane  bardzo  wąsko,  z  koniecznością  przedstawienia  przez 

podmiot 

zastrzegający  jawność  oferty  szczegółowego  uzasadnienia  oraz  wykazania 

łącznego  spełniania  3  przesłanek  ustawowych  dla  każdego  przypadku  objęcia  danego 

dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  może  być  mowy  o  żadnym  „domniemaniu” 

taje

mnicy,  czy  też  przyjęciu  przez  zamawiającego  „na  słowo”,  że  przesłanki  są  spełnione. 

Jeśli  dany  wykonawca  obejmujący  jakąś  część  dokumentacji  postępowania  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  i  nie  wykazał  spełniania  przesłanek  oraz  nie  przedstawił  dowodów, 

to z

amawiający  (w  trakcie  oceny  ofert)  powinien  udostępnić  takie  dokumenty  pozostałym 

wykonawcom  lub  też  Izba  (na  etapie  postępowania  odwoławczego)  powinna  nakazać 

Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. 

2.  Nieskuteczne 

zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonych  wyjaśnień 

w 

zakresie rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  podał,  że  w  informacji  z  otwarcia  ofert  z  dnia  9  czerwca  2017  r. 

Zamawiający podał kwotę 12.561.208 zł brutto, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na 

realizację zamówienia. 

Ceny 

złożonych ofert przedstawiają się następująco: 

1.  Konsorcjum I 

– 7.701.891,00 zł brutto, 

2.  Wykonawca L 

– 8.025.750,00 zł brutto, 

3.  Wykonawca E 

– 7.541.868,00 zł brutto, 

Odwołujący – 9.330.643,09 zł brutto. 

7  sierpnia  2017  r.  Zamawi

ający  wystąpił  do  Konsorcjum  I,  Wykonawcy  E 

i 

Wykonawcy L o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp. 

Odwołującemu  nie  udostępniono  wyjaśnień,  a  jedynie  wystosowane  wezwanie 

i 

uzasadnienia zastrzeżenia informacji w nich zawartych. 

Odwołujący  po  zapoznaniu  się  z  przedmiotowymi  uzasadnieniami  stwierdza,  że  nie 

wykazują  one  ziszczenia  się  wszystkich  3  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  zatem 

przedmiotowe  wyjaśnienia  nie  mogły  zostać  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

prz

edsiębiorstwa. Odnosząc się do konkretnych dokumentów: 

W  przypadku  Konsorcjum  I 

udostępnione  uzasadnienie  obejmuje  połowę  strony. 

Nie 

zawiera  wykazania  żadnej  z  3  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  nie  wskazano 

jakie  informacje  objęto  tajemnicą,  dlaczego  są  informacjami  wskazanymi  w  Znk, 

nie 

wykazano  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  nie  wykazano,  że  podjęto 

działania  niezbędne  do  zachowania  informacji  w  poufności,  np.  przez  załączenie 

kopii 

odpowiednich  umów  o  poufności  czy  też  kopii  procedur  obowiązujących  w  firmie. 

Podsumowując  –  uzasadnienie  nie  zawiera  nawet  minimalnych  informacji  czy  dowodów, 

które  można  by  uznać  za  wykazanie  zasadności  uznania  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący 

dodał, 

że 

analogiczne 

uzasadnienie 

objęcia 

wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa  złożone  przez  Konsorcjum  I  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

PKP  Polskie  Unie  Kolejowe  S.A.  było  ostatnio  przedmiotem  badania 

Izby.  

W wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17 KIO nakazała 

udostępnienie wyjaśnień, wskazując: „Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący – 

Konsorcjum 

MP  Mosty  nie  wykazało;  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zawarte  na  wstępie  każdego  z  tych  pism  akapity  (w  jednym  przypadku 

osobne  pismo  z  26  stycznia  2017  r.,  ale  o  podobnej  treści  i  objętości)  zawierają  jedynie 

ogólnikowe stwierdzenia o „niewątpliwej wartości gospodarczej” wyjaśnień i „cennym źródle 

informacji  dla  konkurentów”,  których  w  żadnym  wypadku  nie  można  uznać  za  „wykazanie” 

wystąpienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust  3  ustawy 

Prawo 

zamówień  publicznych.  Przy  czym  Izba  podkreśla;  iż  drugorzędna  jest  tu  sama 

obszerność  uzasadnienia,  wobec  braku  jego  wartości  merytorycznej.  Zresztą  sam  brak 

koncepcji  na  uzasadnienie  zastrzeżenia  nie  jest  nieoczekiwany,  ze  względu  na  to,  że  w 

samych  wyjaśnieniach  nie  występują  informacje,  które  nosiłyby  znamiona  tajemnicy 

przedsiębiorstwa”. 

Odwołujący  wskazał,  że  członek  Konsorcjum  I  –  wykonawca  MP-MOSTY  sp.  z  o.o. 

był  liderem  konsorcjum  w  postępowaniu  objętym  odwołaniem  o  sygn.  akt  KIO  242/17, 

stąd zapewne tożsamość uzasadnienia. 

W  przypadku  Wykonawcy  L 

uzasadnienie  jest  obszerniejsze,  obejmuje  trzy  i  pół 

strony, jednak objętość ta nie przekłada się na wykazanie łącznego spełnienia się przesłanek 

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowaną większość uzasadnienia obejmują jedynie 

obszerne  cytaty  z  orzecznictwa  czy  też  przytoczenie  przepisów.  W  pozostałej  części 

uzasadnienia  nie  wykazano  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  nie  wykazano 

podjęcia  działań  niezbędnych  do  zachowania  informacji  w  poufności,  np.  przez  załączenie 

kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie.  

Odwołujący 

dodał, 

że 

analogiczne 

uzasadnienie 

objęcia 

wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa  złożone  przez  Wykonawcę  L  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym 

przez tego samego Zamawiającego było ostatnio przedmiotem badania KIO, 

która  w  wyroku  z  4  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1713/17  nakazała  udostępnienie 

wyjaśnień,  wskazując:  „Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła  albowiem,  iż  przystępujący 

w 

części 

pisma 

stanowiącej 

uzasadnienie 

zastrzeżenia 

wyjaśnień 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa  (TP)  powołał  się  jedynie  na  bliżej  nieokreślone  dane,  w  których  wskazał, 

że tylko  kilka  osób  ma  dostęp  do  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach. 

Przystępujący nie  podał  jakie  to  niezbędne  kroki  podjął  w  celu  zachowania  TP, 

w 

szczególności  nie przedstawił  żądnego dowodu na  okoliczności  podnoszone w  tej części 

pisma, powołując się jedynie na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym uznać 

należało, że okoliczności dotyczące możliwości zastrzeżenia wyjaśnień TP nie zostały przez 

przystępującego  udowodnione,  co  z  kolei  oznacza,  że  wyjaśnienia  złożone  przez 

przystępującego nie mają przymiotu TP.”. 

Z  kolei  w  przypadku  Wykonawcy  E  uzasadnienie  o

bejmuje  połowę  strony. 

Sytuacja jest  identyczna,  jak  w  przypadku  uzasadnienia  Konsorcjum  I:  uzasadnienie  nie 

zawiera  wykazania  żadnej  z  3  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa:  nie  wskazano, 

jakie 

informacje  objęte  tajemnicą,  dlaczego  są  informacjami  wskazanymi  w  Znk, 

nie 

wykazano  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  nie  wykazano,  że  podjęto 

działania  niezbędne  do  zachowania  informacji  w  poufności,  np.  przez  załączenie 

kopii 

odpowiednich  umów  o  poufności  czy  też  kopii  procedur  obowiązujących  w  firmie. 

Podsumowując  –  uzasadnienie  nie  zawiera  nawet  minimalnych  informacji  czy  dowodów, 

które  można  by  uznać  za  wykazanie  zasadności  uznania  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący 

dodał, 

że 

analogiczne 

uzasadnienie 

objęcia 

wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa  złożone  przez  Wykonawcę  E  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  było  ostatnio  przedmiotem  badania 

Izby.  W  wyroku  z  6  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  102/17  i  KIO  110/17  nakazała  ona 

udostępnienie  wyjaśnień,  wskazując:  „Izba  na  podstawie  przeprowadzonego  badania  ofert; 

wyjaśnień,  uzupełnień  ofert  i  w  wyniku  tego  badania  ustaleń  opisanych powyżej  stwierdza, 

że  obydwaj  wykonawcy  nie  wyczerpali  obowiązku  wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zarówno co do wykazu osób jak i wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. (...) Podobnie jak przy 

wykazie usług wykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  kwitując  również  przez  oznajmienie,  że  zastrzegają  tajemnicę  i  na  poparcie  swojego 

stanowiska  przywołują  szereg  wyroków  czy  to  KIO,  czy  to  sądów  okręgowych,  czy  to 

Sądu Najwyższego,  w  których  stwierdza  się,  że  informacje  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

mogą  być  zastrzeżone.  Izba  nie  akceptuje  takiego  stanowiska  wykonawców,  ponieważ 

wydane  orzeczenia  były  w  konkretnych  sprawach  gdzie  prawdopodobnie  wykonawcy 

przedstawili stosowne uzasadnienie żądania objęcia informacji przedsiębiorstwa z uwagi na 

uzasadnioną  ich  ochronę.  Po  pierwsze  orzeczenia  sądów  nie  stanowią  prawa, 

ponieważ przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  pzp  stawia  wymóg  każdorazowego  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy a po drugie art. 8 ustawy pzp jak i art. 11 ust. 4 Znk nie przesądza 

o tym  czy  dana  informacja  techniczna,  technologiczna,  organizacyjna  z  mocy  prawa  jest 

informacją  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  izba  badając  przede  wszystkim  samo 

uzasadnienie do tajemnicy przedsiębiorstwa nie stwierdza, aby wykonawca żądając ochrony 

udowodnił,  że  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  przywołuje 

wyroki i uważa, że spełnia wymogi co do  zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno 

z art. 8 ust. 3 pzp jak i art. 11 ust. 4 Znk 

przez sam fakt przywołania wyroków. Poza tym sam 

stwierdza  w  uzasadnieniu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  że  stawki  przyjęte  do 

kalkulacji 

usługi  nie  odbiegają  od  stawek  rynkowych  czyli  powszechnie  występujących 

i 

powszechnie znanych. Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali a nawet nie podjęli próby 

wskazania 

w 

uzasadnieniu 

zastrzeżenia 

tajemnicy, 

że 

oferty 

czy 

to 

jednostek 

laboratoryjnych, czy to oferujących lokale, czy to stawek zatrudnienia osób, czy to 

kosztów  utrzymania  środków  transportu,  czy  to  kosztów  paliwa  odbiegają  od 

stawek 

funkcjonujących  na  rynku  i  w  związku  z  tym  podlegają  ochronie  w  uzasadnionym 

interesie wykonawcy. W związku z tym nie wykazali, że zarówno w wyjaśnieniach do rażąco 

niskiej  ceny  jak  i  przedstawionych  kalkulacji  kosztów  odnoszą  się  jakieś  wiadomości 

specjalne, 

czy 

nieznane 

reguły 

kalkulacji 

kosztów 

czy 

inne 

okoliczności  

uprawniające do przedstawienia wynagrodzenia podanego w ofercie. W związku z tym Izba 

po  pierwsze,  nie  uznała,  że  udowodniono  zasadność  objęcia  tajemnicą  informacji  czy  to 

podanych w  wyjaśnieniach czy  to  w  załącznikach  do  wyjaśnień.  Reasumując skoro  według 

wyjaśnień zaoferowane stawki nie odbiegają od stawek obowiązujących na rynku to Izba nie 

widzi  podstaw  aby  takie  informacje  chronić  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  kolei 

argumentacja, że oferenci, których oferty załączono do wyjaśnień mogą być nakłaniani przez 

innych wykonawców do uzyskania podobnych stawek wynegocjowanych przez wykonawców 

żądających  ochrony  a  czego  ci  oferenci  sobie  nie  życzą  nie  zostały  udowodnione  ani 

w 

wyjaśnieniach  ani  w  załączonych  ofertach.  Pozostają  tylko  twierdzeniami  wykonawcy 

domagającego się ochrony otrzymanych ofert .od innych wykonawców a nie okolicznościami 

udowodnionymi. W związku z tym Izba stwierdza brak wykazania pod względem formalnym 

przyczyny  żądania  prawa  do  ochrony  samych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również 

załączonych  do  wyjaśnień  ofert.  Bowiem  jak  już  wyżej  Izba  stwierdziła  samo  tylko 

powoływanie się, że przedsiębiorca chroni te informacje, że mają one wartość gospodarczą, 

że nie były publikowane i że ogranicza dostęp do tych informacji pracownikom, nie może być 

zakwalifikowane  jako  udowodnienie,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  myśl 

art.8  ust.  3  ustawy  pzp  („oraz  wykazał,  iż,  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa”). W  związku  z  tym,  że  przedsiębiorca  żądając  ochrony  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  jak  i  załączonych  do  niej  ofert,  kalkulacji  nie  podjął  próby  udowodnienia, 

że informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  Izba  uwzględniła  zarzut  naruszenia 

art. 8 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 4 i art.7 ust. 1 pzp.” 

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  E  był  liderem  konsorcjum  w  postępowaniu 

objętym odwołaniem o sygn. akt KIO 110/17, stąd zapewne tożsamość uzasadnienia. 

Wskazane powyżej braki uzasadnienia są oczywiste. Zamawiający, dokonując oceny 

zasadności  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień,  powinien  je  zauważyć,  co  z  kolei  powinno 

skut

kować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień Odwołującemu. Co więcej 

–  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  wyraźnie  zastrzegł,  że  nie  uznaje  za 

możliwe  objęcia  tajemnicą  złożonych  wyjaśnień:  „Zamawiający  informuje,  że  nie  wyraża 

zgody 

na 

utajnienie 

odpowiedz

i 

Wykonawcy 

na 

powyższe 

pytania”. 

Tymczasem 

Zamawiający  w  ogóle  nie  dokonał  analizy  skuteczności  objęcia  wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa, co stanowi rażące naruszenie prawa. 

Dodatkowo 

Odwołujący  podał,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

podlegają  informacje,  a  nie  dokumenty.  Wadliwe  jest  zatem  zastrzeganie  całości 

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których 

zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć  miejsce.  Wskazać  tutaj  należy  na  cytowanie 

poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne 

informacje  o  rynku  usług  nadzoru  i  inne  podobne.  Takie  części  pism  zawsze  powinny  być 

udostępnione.  

Należy  zatem  uznać,  że  ww.  wykonawcy  nie  spełnili  wymagań  skutecznego 

zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaś  Zamawiający 

bezkrytycznie  uznał  samą  czynność  zastrzeżenie  za  skuteczną,  nie  badając  w  ogóle, 

czy 

zostały  spełnione  wymagania  ustawowe.  Zarzut  naruszenia  prawa  w  zakresie  odmowy 

udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień zasługuje zatem na uwzględnienie. 

3.  Zaniechanie  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  I,  Wykonawcy  L  i  Wykonawcy  E 

– 

rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień 

potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  obalających 

domniemanie  rażąco  niskiej  ceny,  nieprawidłowa  ocena  przez  Zamawiającego 

złożonych wyjaśnień 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podkreślił,  że  zarzut  złożenia  nieprawidłowych 

wyjaśnień  oraz  zarzut  nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień  przez  Zamawiającego,  

a  w  konsekwencji  zarzut  zaniechania  odrzucenia  ofert 

ww.  wykonawców  może  zostać 

oceniony  dopiero  po  uzyskaniu  przez  Odwołującego  dostępu  do  wyjaśnień.  W  związku 

z 

powyższym  przedmiotowy  zarzut  podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej. 

Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien 

brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).  

Odwołujący 

wniósł 

o 

nierozpatrywanie 

przedmiotowego 

zarzutu 

(jako przedwczesnego)  w  przypadku,  gdy  Izba  uzna  za  zasadny  zarzut  wskazany  w  pkt  1 

uzasadnienia powyżej.  

Z ostrożności przedstawił następującą argumentację. 

Brak  złożenia  wyjaśnień  potwierdzających,  że  oferty  Konsorcjum  I,  Wykonawcy  L 

i Wykonawcy  E 

nie  zawierają  rażąco  niskiej  ceny  i  obalających  domniemanie 

rażąco niskiej  ceny,  nieprawidłowa  ocena  przez  Zamawiającego  złożonych  przez 

wykonawców wyjaśnień 

Odwołujący,  opierając  się  na  doświadczeniu  w  zakresie  składanych  wyjaśnień 

w 

innych  postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego,  przyjął,  że  kwestionowane 

wyjaśnienia  nie  zawierają  żadnych  obiektywnych  czynników  uzasadniających  zaoferowanie 

tak  niskiej  ceny  oferty.  Zdaniem  Odwołującego  ww.  wykonawcy  nie  wskazali  

w  swoich  wyjaśnieniach  żadnych  czynników,  które  nie  istnieją  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferowali. 

Z kolei  Zamawiający  nie dokonał  odpowiedniej  analizy  złożonych wyjaśnień,  analizy 

treści  i  ewentualnych  dołączonych  dowodów.  Jest  to  zaniechanie  Zamawiającego,  które 

narusza przepisy Pzp. 

Odwołujący podał, że w cenach ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E nie 

ujęto m.in. poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.: 



kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu, 



wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę 

o pracę, 



  k

osztów wypełnienia zapisów kryterium pozacenowych, 



  k

osztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji, 



  k

osztów zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego. 

Dowodem  na  to 

jest  fakt,  że  koszty  te  nie  zostały  wskazane  w  przedmiotowych 

wyjaśnieniach.  Sam  brak  któregokolwiek  z  nich  wskazuje  wprost,  że  ceny  ofert  są 

rażąco niskie. 

Koszty związane z zapewnieniem środków transportu 

Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  TOM  I  IDW,  pkt 

15.3  „Każda  cena  jednostkowa 

zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej 

jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”.  

Z

godnie  z  pkt  15.5  „Dla  każdej  pozycji  wyszczególnionej  w  Formularzu  Cenowym, 

jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa 

powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”. 

Zgodnie  z  SIWZ 

–  TOM  III,  pkt  2.4  „Środki  transportu  i  łączność” 

konsultant 

zamówienia  wyposaży  swój  personel  w  odpowiednią  ilość  środków  transportu 

i 

łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi. Konsultant użyczy 

Zamawiającemu  jeden  środek  transportu  do  wyłącznej  całodobowej  dyspozycji 

Zamawiającego na czas określony poniżej: samochód typu SUV – od podpisania Umowy do 

wystawienia  ostatecznego  świadectwa  płatności  –  przekazanie  pojazdu  w  ciągu  30  dni  od 

podpisania umowy. 

Konsultant  zapewni  Zamawiającemu  ciągłość  w  korzystaniu  ze  środka  transportu. 

W przypa

dku  ujawnienia  wady  lub  awarii  Konsultant  zapewni  pojazd  zastępczy  w  ciągu 

godzin od zgłoszenia. 

Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 



  samoc

hód SUV, 5-drzwiowy, 



  na

pęd 4x4 (stały lub dołączany), 



układ stabilizacji toru jazdy, 



  s

ystem zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ESP), 



  l

usterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie, 



  minimum 2 poduszki powietrzne, 



  klimatyzacja, 



  radio, 



  komplet 

podłogowych dywaników gumowych, 



  komplet opon zimowych, komplet opon letnich, 



  ws

pomaganie układu kierowniczego, 



  regulowana kolumna kierownicy, 



  l

ampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut), 



  pols

kie świadectwo homologacji, 



  n

ie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. kratka). 

Zamawiający wymagał, aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny 

i ube

zpieczenie OC, NNW i Assistance, a także, aby konsultant zapewnił obsługę związaną 

z 

eksploatacją  użyczonego  samochodu  (usługi  eksploatacyjne)  oraz  ponosił  koszty 

eksploatacji  tj.  paliwa  (rozl

iczanie  bezgotówkowe),  płynów,  materiałów  eksploatacyjnych, 

bieżących 

napraw, 

przeglądów 

technicznych, 

sezonowej 

wymiany 

opon, 

przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu. 

Konsultant 

mógł  użyczyć  samochód  nowy  bądź  używany,  jednak  nie  starszy  niż 

czteroletni  (4  lata  liczone  od  pierwszej  rejestracji)  i  z  przebieg

iem  nie większym  niż  80 tys. 

km. 

Najtańszym  autem  spełniającym  przedmiotowe  wymogi  jest  Fiat  Panda  4x4. 

Najtańsza wersja przedmiotowego samochodu kosztuje 39.400 zł brutto (32.032,52 zł netto). 

Zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  oraz  obostrzeniem  Zamawiającego,  że  nie  można 

przekazać  auta  z  tzw.  kratką  konsultant  może  odliczyć  jedynie  50%  VAT  od  zakupu 

i eksploatacji  samochodu  osobowego  wykorzystywanego  w  firmie.  Wobec  tego  koszt  auta, 

który musi być ujęty w cenie oferty wynosi 35.716,26 zł. 

Odwołujący  nadmienił,  że  jeśli  w  kwestionowanych  wyjaśnieniach  wykonawcy 

wskazali,  że  posiadają  własne  auta,  to  w  przedmiotowej  pozycji  winni  uwzględnić  jego 

amortyzację,  jako  auta  nie  starszego  niż  4  lata.  Zdaniem  Odwołującego  żaden  z  nich  nie 

wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  posiada  używane  auto,  które  będzie  udostępnione 

Zamawiającemu. Wobec braku takiego wskazania należy przyjąć, że cena oferty musiała być 

kalkulowana dla auta nowego. 

Zgodnie z Formularzami cenowymi na środki transportu w pozycji 1.2a przeznaczono: 



  Konsorcjum I 

– kwota 151.800,00 zł netto (46 x 3.300,00 zł netto), 



  Wykonawca L 

– kwota 78.200,00 zł netto (46 x 1.700,00 zł netto), 



  Wykonawca E 

– kwota 184.000,00,00 zł netto (46 x 4.000,00 zł netto). 

Wedle  powyższego  na  eksploatację  auta  Zamawiającego  oraz  zapewnienie 

i 

utrzymanie środków transportu dla członków personelu konsultanta pozostaje odpowiednio: 



  Konsorcjum I 

– 116.083,74 zł netto, 



  Wykonawca L 

– 42.483,74 zł netto, 



  Wykonawca E 

– 148.283,74 zł netto. 

Przez okres realizacji u

mowy wynoszący 46 miesięcy daje to odpowiednio:  



  Konsorcjum I 

– 2.523,26 zł netto/miesiąc, 



  Wykonawca L 

– 923,56 zł netto/miesiąc, 



  Wykonawca E 

– 3.223,56 zł netto/miesiąc. 

Rozbi

jając pozostałą do dyspozycji wykonawców kwotę (biorąc pod uwagę wyłącznie 

koszt  utrzymania  samochodu  przeznaczonego  dla  Zamawiającego)  otrzymujemy 

następujące składowe: 

a) koszt zapewnienia paliwa 

Zgodnie  pkt  2.4  TOM  III  OPZ 

„Konsultant  będzie  ponosił  wszelkie  koszty,  za  które 

otrzyma 

zapłatę 

zgodnie 

z 

poz. 

1.2a 

oraz 

4.2a 

Formularza 

Cenowego,  

związane  z  utrzymaniem,  w  tym  limit  7  tys.  kilometrów  na  miesiąc  (średnio  3,5  tys. 

kilometrów  na  miesiąc  w  okresie  od  wystawienia  ostatniego  świadectwa  przejęcia  do 

wystawienia  ostatecznego  świadectwa  płatności),  naprawą,  przeglądami,  ubezpieczeniami 

w 

celu  zapewnienia  prawidłowego  działania  pojazdu.  Poniesie  również  koszty  materiałów 

i 

usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej”. 

Według producenta średnie spalanie ww. najtańszego auta wynosi 5,2 l na 100 km, 

wobec  czego  koszty  paliwa  przedstawiają  się  następująco:  7.000  km  x  4,44  zł/litr  x  5,2  = 

1.465,05 zł. 

Po  odliczeniu  kosztów  zapewnienia  paliwa  Zamawiającemu,  podział  kosztów 

p

rzedstawia się następująco:  



  Konsorcjum I 

– 1.058,51 zł netto/miesiąc, 



  Wykonawca L 

– 541,49 zł netto/miesiąc, 



  Wykonawca E 

– 1.158,51 zł netto/miesiąc. 

Każdy z wykonawców zobowiązany był ująć w cenie oferty koszty eksploatacji więcej 

niż  1  auta.  Zgodnie  z  SIWZ  (pkt  2.4  „Konsultant  niniejszego  zamówienia  wyposaży  swój 

personel  w  odpowiednią  ilość  środków  transportu  i  łączności,  zapewniającą  sprawne 

pełnienie  Usługi”)  wykonawca  ma  zapewnić  jedno  auto  dla  Zamawiającego  oraz  auta  dla 

swoich  pracowników.  Już  sam  koszt  paliwa  wyczerpuje  całą  pozostałą  kwotę, 

jaką Wykonawca  L  mógłby  mieć  przeznaczoną  na  eksploatację  wszystkich  aut.  Natomiast 

kwoty 

które  pozostały  Konsorcjum  I  i  Wykonawcy  E  są  zbyt  niskie,  aby  pokryć  niezbędne 

koszty przeznaczone na eksploatację aut niezbędnych do dyspozycji personelu konsultanta. 

b) ubezpieczenie OC i AC. 

Zgodnie  z  ofertami  ubezpieczycieli  najtańsza  polisa  wypełniająca  wymogi  SIWZ 

kosztuje 1.239 

zł brutto rocznie. Po odliczeniu 50% VAT daje to koszt 1.123,16 zł, który musi 

być  uwzględniony  w  cenie  oferty.  Ponieważ  ubezpieczenie  opłacane  jest  w  okresach 

rocznych jego ko

szt będzie wynosił miesięcznie 93,60 zł miesięcznie (1123,16 zł/12 m-cy). 

Jak w przypadku kosztów paliwa – wykonawca ma obowiązek ubezpieczyć nie tylko 

auto dla Zamawiającego, ale także samochody, które będą wykorzystywane w toku realizacji 

Umowy przez pracowników wykonawcy. 

c)  mycie auta 

Zgodnie  z  pkt  2.4  SIWZ  k

onsultant  zobowiązany  jest  do  wykonania  4  myć  auta 

w 

ciągu  miesiąca.  Koszt  jednego  mycia  na  myjni  automatycznej  to  w  najtańszym  pakiecie 

zł brutto, co – po odliczeniu 50% VAT – daje 13,41 zł. Miesięczny koszt mycia wynosi 

średnio 53,64 zł. 

d) serwis 

Zgodnie 

z 

przedmiotowymi 

postanowieniami 

SIWZ 

oprócz 

eksploatacji 

konsultant 

musi zapewnić między innymi odpowiedni serwis uzależniony w dużej mierze od 

awaryjności  auta,  w  tym:  zakupić  co  najmniej  2  komplety  opon,  koguta,  zapewnić 

płyny eksploatacyjne 

oraz 

regularne 

przeglądy 

techniczne. 

Średni 

koszt 

przedmiotowych 

czynników wynosi około 200 zł miesięcznie. 

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że średni miesięczny koszt zapewnienia tylko 

jednego  auta  przez

naczonego  dla  Zamawiającego  to  2.642,90  zł  (suma  ww.  kosztów), 

a 

więc  przekracza  wartość  przeznaczoną  przez  Konsorcjum  I  o  119,34  zł  miesięcznie, 

Wykonawcę  L  –  o  1.719,34  zł  miesięcznie,  a  Wykonawcy  E  na  zapewnienie  środków 

transportu dla personelu konsultanta zostaje 580,66 

zł miesięcznie. 

Zamawiający  –  jak  wspomniano  –  przewidział  w  SIWZ  konieczność  zapewnienia 

środków transportu zarówno dla Zamawiającego, jak i dla pracowników Wykonawcy – SIWZ, 

TOM  III,  pkt  2.4 

„Środki  transportu  i  łączność”  –  „Konsultant  niniejszego  zamówienia 

wyposaży  swój  personel  w  odpowiednia  ilość  środków  transportu  i  łączności 

(telefony 

komórkowe),  zapewniające  sprawne  pełnienie  usługi.  Przy  założeniu, 

że wykonawca  zapewnia  wyłącznie  jeden  środek  transportu  dla  swojego  personelu, 

minimalne  koszty  jego  utrzymania  przedstawiają  się;  następująco  (bez  uwzględnienia 

kosztów zakupu, leasingu, czy amortyzacji): 

I

lość dni eksploatacji samochodów (966 dni/1 auto) 46mcy x 21 dni 

Wartość benzyny na 1 km 

Limit km na 1 dzień 

Koszt zakupu 

Koszt leasingu 

Odsprzedaż 

Koszt ubezpieczenia 

Koszty eksploatacyjne (m.in. naprawy itp.) 

Koszt benzyny 

Całkowite koszty samochodu/koszty miesięczne utrzymania 1 samochodu 

42.690,75/1.012,58 zł 

Zatem,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  niezbędne  koszty,  które  wykonawca  zgodnie 

z 

SIWZ  jest  zobowiązany  ponosić  w  zakresie  środków  transportu,  przedstawione  koszty 

przez 

Konsorcjum  I,  Wykonawcę  L  i  Wykonawcę  E  są  zaniżone,  co  przedstawia 

szczegółowo poniższa tabela: 

Wykonawca 

Miesięcznie 

Całkowity koszt brutto 

Konsorcjum I 

1.131,92 zł netto 

52.068,32 zł netto 

Wykonawca L 

2.731,92 zł netto 

125.668,32 zł netto 

Wykonawca E 

431,92 zł netto 

19.868,32 zł netto 

Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  2.1  OPZ  konsultant  musi 

zapewnić  dla  personelu 

biurowego  oraz  personelu  pomocniczego  dla  okresu  projektowania  oraz  wykonania  robót 

budowlanych  po  minimum  2  osoby.  Natomiast  zgodnie  z  SIWZ  TOM  II  WU 

§  13  pkt  6 

„Zamawiający  wymaga,  aby  zatrudnione  na  umowę  o  pracę  były  również  osoby 

wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy 

oraz personel pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane 

w 

pkt 2.1 OPZ”. 

Zatrudnienie  4  osób  na  umowę  o  pracę  nakłada  na  wykonawcą  odpowiedzialność 

oraz 

dodatkowe 

zobowiązania, 

które 

są 

zobowiązaniami 

kosztotwórczymi. 

Zdaniem 

Odwołującego  także  te  koszty  nie  zostały  uwzględnione  w  cenach  ofert, 

a 

następnie nie wskazano ich w złożonych wyjaśnieniach. 

Zgodnie 

art.  152.  §  1  K.p.  pracownikowi  przysługuje  prawo  do  corocznego, 

nieprzerwanego,  płatnego  urlopu  wypoczynkowego,  zwanego  dalej  „urlopem”,  przy  czym 

minimalny wymiar urlopu wynosi 10 dni. 

W  świetle  SIWZ  –  TOM  II  WU,  §  11  pkt  18  konsultant  jest  zobowiązany  z  własnej 

inicjatywy zapropo

nować natychmiastowe zastępstwo m.in. w przypadku urlopu którejkolwiek 

z osób personelu konsultanta. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  przypadku  zgłoszenia  jako  zastępstwo  na  czas  urlopu 

osoby 

będącej  już  członkiem  personelu  konsultanta  za  powyższe  nie  będzie  pobierane 

wynagrodzenia,  co  wynika  z  §  11  pkt  20  WU:  „Konsultant  nie  otrzymuje  wynagrodzenia 

z 

tytułu  tymczasowego  wykonywanych  obowiązków  przez  członka  Personelu  Konsultanta 

jednocześnie  wykonującego  obowiązki  własne  i  obowiązki  osoby  tymczasowo 

zastępowanej”. 

Powyższe oznacza, że Konsorcjum I, Wykonawca L i Wykonawca E w wyjaśnieniach 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  winni  albo  wykazać,  że  ujęli  w  cenie  oferty 

koszt 

zapewnienia  zastępstwa  w  postaci  osoby  zatrudnionej  na  umowę  o  pracę,  albo  też 

wskazać,  że  nie  będą  uzyskiwać  wynagrodzenia  z  danego  stanowiska.  Przy  czym  w  obu 

przypadkach zobowiązany jest ponieść koszty urlopu. 

Dla  pozycji  1.3  Personel  Biurowy  oraz  1.4  Personel  pomocniczy  ww.  wykonawcy 

przyjęli następujące kwoty: 

Wykonawca 

2 osoby poz. 1.3 

2 osoby poz. 1.4 

Konsorcjum I 

4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba) 

4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba) 

Wykonawca L 

4.850,00 zł (2.425,00 zł/osoba) 

4.850,00 zł (2.425,00 zł/osoba) 

Wykonawca E 

4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba) 

4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba) 

Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy 

o  pracę  z  wynagrodzeniem  równym  minimalnej  –  obecnie  2.000,00  zł  brutto 

(przy podstawowych kosztach uzyskania 

– 111,25 zł) – wynoszą:  



składka  na  ubezpieczenie  emerytalne  w  wysokości  9,76%  x  2.000,00  zł  = 

zł, 



składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% x 2.000,00 zł = 130,00 zł, 



składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% x 2.000,00= 36,00 zł, 



składka na Fundusz Pracy 



 2.000,00 x 

2,45% = 49,00 zł, 



składka  na  Fundusz  Gwarantowanych Świadczeń  Pracowniczych  –  2.000,00  zł  x 

0,10% = 2,00 zł.  

Suma  do

datkowych  obciążeń  to  412,20  zł,  wobec  czego  realny  koszt  pracodawcy 

przy zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2.412,20 zł na osobę. 

Wypełniając  wytyczne  z  postanowień  SIWZ  i  zapewniając  po  2  osoby  na  każde 

z 

pozycji  (personel  biurowy  i  pomocniczy)  Wykonawcy  muszą  ponieść  minimalne  koszty 

w 

wysokości  4.824,40  zł.  Zatem  przy  cenach  zaoferowanych  przez  Konsorcjum  I  oraz 

Wykonawcę  E  poziom  zaoferowanych  przez  nich  wynagrodzeń  nie  pokrywa  nawet 

minimalnego  wynagrodzenia  o  pracę.  W  przypadku  Wykonawcy  L  na  zapewnienie 

w

szystkich innych wymogów, łącznie z urlopami pozostaje miesięcznie 25,60 zł netto, a więc 

12,80 zł na osobę. 

P

rzeliczając  to  przez  czas  trwania  kontraktu  (46  miesiące  –  tj.  25,80  x  46), 

otrzymujemy rezerwę 1.186,80 zł netto, co w przeliczeniu na 1 osobę daje 593,40 zł netto na 

cały okres 46 miesięcy. Rezerwa ta nie pokryje nawet kosztów choćby jednorocznego urlopu 

wymaganego kodeksem  pracy,  a w  przeciągu realizacji  inwestycji  każda  z  tych 4 osób ma 

prawo  4-

krotnego  urlopu  po  20  dni  każdy.  20  dni  urlopu  to  jeden  miesiąc  pracy,  zatem 

rezerwa  powinna  wynosić  co  najmniej  2.412,20  zł  na  osobę  na    rok,  a  na  46  miesięcy  –  

krotność tej kwoty, tj. 9.649,60 zł. 

Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia w ogóle nie odnoszą się do tych kwestii, 

w  szczególności  nie  wskazują  żadnych  możliwych  oszczędności  czy  też  innych  propozycji 

rozwiązania ww. kwestii. 

Wykonawca 

Kalkulacja z oferty 

poz. 1.3 i 1.4 

Minimalne wynagrodzenie z 

kosztami pracodawcy 

Pozostała kwota miesięcznie 

A 

B 

A-B 

Konsorcjum I 

4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba) 

4.824,40 zł (2.412,20 zł/osoba) 

24,40 zł 

Wykonawca L 

4.850,00 zł (2.425,00 zł/osoba) 

4.824,40 zł (2.412,20 zł/osoba)

25,60 zł/12,80 zł na 1 m-c 

Wykonawca E 

4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba) 

4.824,40 zł (2.412,20 zł/osoba)

24,40 zł 

Koszty wypełnienia zapisów kryterium pozacenowych 

Wyk

onawcy zgodnie z oświadczeniami, jakie złożyli w swych ofertach na formularzu 

2.2  „Kryteria  pozacenowe”,  zobowiązali  się  do  wypełnienia  wszystkich  stawianych  

w pkt 19.1.2 IDW wymogów. 

W  opinii  Odwołującego,  Konsorcjum  I,  Wykonawca  E  i  Wykonawca  L  w  złożonych 

wyjaśnieniach 

nie 

uwzględnili, 

bądź 

uwzględnili 

w 

sposób 

nieprawidłowy, 

kosztów następujących elementów: 

a) 

wykonywanie cyklicznych zdjęć. 

Zgodnie z pkt19.1.2.2.1) IDW: 

„Konsultant zastosuje bezpośredni i zdalny monitoring geodezyjny przy wykorzystaniu 

metod 

fotogrametrycznych 

z 

zastosowa

niem  bezzałogowych  platform  latających  

(UAV 

– Unmanned Aerial Vehicle) lub tradycyjnego nalotu lotniczego (...). 

Komplet zdjęć z nalotów (dane źródłowe, fotografie bez korekcji) oraz pozostałe dane 

zaimplementowane w trakcie realizacji usługi należy dodatkowo przekazać Zamawiającemu 

na przenośnym dysku zewnętrznym (...). 

Konsultant jest zobowiązany do wykonania opracowań z poniższą częstotliwością: 

pierwsze opracowanie należy wykonać w okresie do 6 miesięcy od rozpoczęcia realizacji 

Usługi. Opracowanie należy zingerować (porównać) z mapą do celów projektowych oraz 

projektem.  Konsultant  jest  zobowiązany  dokonać  analizy  otrzymanych  materiałów  pod 

względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym. 

Drugie  opracowanie  ortofotomapy  należy  wykonać  w  terminie  ustalonym  z  kierownikiem 

projektu  w  celu zinwentaryzowania stanu istniejącego  nieruchomości  przed  planowanym 

terminem wydania decyzji ZRID. 

Kolejne  opracowania  ortofotomapy  należy  wykonać  nie  rzadziej  niż  raz  na  6  miesięcy. 

Każde  opracowanie  należy  zingerować  (porównać)  z  mapą  do  celów  projektowych  oraz 

projektem.  Konsultant  jest  zobowiązany  dokonać  analizy  otrzymanych  materiałów  pod 

względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym. 

Po  zakończeniu  robót  budowlanych  objętych  umową  z  wykonawcą  robót, 

Konsultant 

wykona ostatni nalot oraz końcowe opracowanie i zingeruje je z geodezyjnym 

pomiarem  bezpośrednim  powykonawczym  (mapą  powykonawczą).  Konsultant  jest 

zobowiązany dokonać analizę otrzymanych materiałów. Powyższe czynności oraz wnioski 

z nich płynące należy zawrzeć w raporcie końcowym. (...) Konsultant zobowiązuje się do 

udostępnienia opracowań, o których mowa powyżej, w przeglądarce WWW – z dostępem 

dla Zamawiającego na LOGIN i Hasło. Web serwis musi zawierać możliwość wspólnego 

i referencyjnego 

– raportu ortofoto, projektu, oraz mapy do celów projektowych. (...) 

Przez  cały  okres  trwania  kontraktu  do  momentu  wydania  świadectwa  wykonania, 

przeglądarka winna funkcjonować na serwerach konsultanta.” 

Zgodnie z tym 

w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie nie tylko wykonania samej 

ortofotomapy techniką nalotu lotniczego, ale również wykonawca zobowiązany jest zapewnić 

weryfikację  mapy  ze  stanem  rzeczywistym  oraz  projektowym,  jak  również  zapewnienie 

strony WWW i serwera ftp do przechowywani

a i udostępniania przedmiotowych materiałów. 

Mając  na  uwadze  powyższe  w  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawcy  powinni 

w 

sposób jasny określić, kto będzie wykonywał przedmiotową ortofotomapę, czy posiada do 

tego  wymagane,  uprawnienia  oraz  sprzęt,  czy  zapewni  przeglądarkę  oraz  serwer  zgodny 

z 

wymaganiami przez cały okres realizacji usługi - oraz wskazać wszystkie koszty związane 

z powyższym zakresem oferty. 

b) 

obecność  personelu  konsultanta  przy  zwiększonym  zakresie  badań,  

pomiarów i pobieraniu próbek 

We

dług pkt 19.1.2.2.2) IDW – podkryterium 1.2 Kontrola Jakości „Konsultant będzie 

uczestniczył  w  wykonanych  przez  Wykonawcę  Robót  pomiarach,  badaniach  oraz 

czynnościach polegających na pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości 20% większej niż 

przewidywana  w  Umowie  (30%

),  tj.  łącznie  50%.  Konsultant  jest  zobowiązany  potwierdzić 

fakt uczestnictwa w pomiarach, badaniach oraz przy pobieraniu prób zgodnie z Umową.”. 

W opinii Odwołującego wykonawcy wykazali wyłącznie, że zatrudnili przedmiotowego 

specjalistę  w  niepełnym  wymiarze  pracy  (pół  etatu).  Taki  zakres  wynika  z  podstawowych 

obowiązków  wykonawcy  –  zgodnie  z  §  13  ust.  7  WU  [Ogólne  obowiązki  Konsultanta] 

„Wszystkie  osoby,  których  dotyczy  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  Umowy  o  pracę, 

tj. 

wskazane  w  ust.  5  i  6,  przez  okres  realizacji  usługi,  do  wydania  ostatniego  Świadectwa 

Przejęcia,  będą  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu  (...). 

Technolog  przez  okres  realizacji  usługi,  do  wydania  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia, 

zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu”.  

Zdaniem  Odwołującego  ujęcie  kosztów  przedmiotowego  specjalisty  wyłącznie 

w 

niepełnym  wymiarze  pracy  (pół  etatu)  i  nie  uwzględnił  w  wyjaśnieniach  skutków 

zwiększenia  jego  obowiązków  wynikających  z  ww.  podkryterium.  Skoro  wykonawcy 

zadeklarowali

,  że  będzie  uczestniczył  w  zwiększonej  ilości  prac,  to  jego  obowiązki 

z 

konieczności  uczestnictwa  wzrosły  30%  badań  (minimum  określone  w  SIWZ)  do  aż  50% 

(obowiązki  wynikające  z  deklaracji  w  danym  podkryterium).  W  opinii  Odwołującego 

w 

przeciągu 10 dni roboczych nie ma możliwości dokonania odbioru i obecności przez jedna 

osobę (potwierdzonych protokołem) na odcinku drogi o długości 24 km. 

c)  2-

tygodniowy okres dublowania pracy ekspertów kluczowych  

Z  pkt  19.1.2.2.4)  IDW,  czyli  Podkryte

rium  1.4  Niezmienność  personelu  Konsultanta 

wynika,  że  wykonawca  musi  zapewnić,  iż  „W  przypadku  zmiany  ekspertów  kluczowych 

w t

rakcie  realizacji  umowy  Konsultant  zapewni,  w  ramach  obowiązków  każdego 

zatrudnionego eksper

ta, sporządzenie Raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych 

przez odchodzącego eksperta w ramach kontraktu oraz zdublowanie pracy w okresie 2 tyg. 

Raport  ten  będzie  miał  za  zadanie  płynne  przekazanie  obowiązków  i  wdrożenie  nowego 

eksperta  poprzez  szy

bsze  zorientowanie  się  w  sprawach  prowadzonych  przez 

odchodzącego z kontraktu eksperta, oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw 

przez niego 

rozpoczętych i niezałatwionych”. 

Zgodnie  z  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  7  sierpnia  2017  r.  wykonawcy 

byli 

w  obowiązku  przedstawienia  kompletności  ceny  w  tym  „Na  potwierdzenie  powyższego 

należy  przedłożyć  rozbicie  ceny  ofertowej  w  podziale  na  miesiące  realizacji  Usługi 

z 

uwzględnieniem elementów składowych tj. koszty poszczególnego personelu konsultanta, 

z 

uwzględnieniem zatrudnienia deklarowanych osób na umowę o pracę”.  

W  opinii  Odwołującego  wykonawcy  przedstawiając  harmonogram  z  kosztami 

pers

onelu  (dniówki),  nie  uwzględnili  konieczności  zapewnienia  zdublowania  i  tym  samych 

zwiększonego  kosztu  dla  danego  stanowiska  w  momencie  przekazywania  obowiązków. 

Żaden element wyjaśnień nie obejmuje wynagrodzenia za pracę w zdublowanym okresie. 

d) 

Koszty personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji 

Zgodnie  z 

§ 3 WU  – Termin  realizacji  Umowy,  Wykonawca zobowiązany  jest  pełnić 

usługę  nadzoru  w  okresie  gwarancji  przez  15  miesięcy.  Zgodnie  z  ofertami  wykonawcy 

w 

poz. 2.3 przedmiotowe usługi będą kosztować:   

Konsorcjum I 

760.000,00 zł netto 

Wykonawca L 

790.000,00 zł netto 

Wykonawca E 

747.009,00 zł netto 

Odwołujący 

931.889,95 zł  netto 

W kolejnej tabeli Odwołujący przedstawił zestawienie podziału kosztów personalnych 

(samych pensji) w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia i średniej krajowej w okresie 

realizacji  dokumentacji  projektowej.  Uwzględniając  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę 

w 

2017  r.  w  wysokości  2.000,00  zł,  koszty  jakie  ponosi  pracodawca  wynoszą  2.412,20  zł 

miesięcznie.  Gdyby  uznać,  że  wykonawcy  zamierzają  zatrudniać  specjalistów  za  takie 

wynagrodzenie ceny ofert powinny wyglądać następująco: 

Eksperci kluczowi 

Liczba m-cy 

Kwota miesięczna 

Kwota za dany etap 

Inżynier kontraktu 

2.412,20 zł 

36.183,00 zł 

Specjalista ds. rozliczeń 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Specjalista ds. roszczeń 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Technolog 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny weryfikator DP drogowej 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny weryfikator DP mostowej 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny IN robót drogowych 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny IN robót mostowych 

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Suma

289.464,00 zł

Odwołujący  zauważył,  że  w  tabeli  zestawiono  tylko  i  wyłącznie  koszty  personelu 

głównego  na  podstawie  umów  o  pracę  z  minimalną  dopuszczoną  przez  prawo  wysokością 

wynagrodzenia,  co 

konsumuje  aż  blisko  40%  kwoty  przeznaczonej  przez  wykonawców  do 

realizacji etapu gwarancyjnego. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  powyższe  wyliczenie  przedstawiono  jedynie  poglądowo, 

ponieważ  nie  jest  możliwe  zatrudnienie  wysoko  wyspecjalizowanego  personelu 

spełniającego  wymagania  stawiane  przez  Zamawiającego  w  zamian  za  wynagrodzenie 

w 

wysokości  2.000  zł  brutto. Wynagrodzenie,  jakie  otrzymałby  „na  rękę”  Inżynier  Kontraktu 

czy  Technolog,  wynosi  1.459,48  zł  miesięcznie.  Obecnie  żaden  specjalista  spełniający 

warunki określone w SIWZ nie podejmuje pracy w zamian za takie stawki wynagrodzenia. 

Zdaniem  Odwołującego  przedmiotowi  specjaliści  muszą  otrzymywać  wynagrodzenie 

w wysokości co najmniej średniej krajowej. W tabeli poniżej przedstawił to samo zestawienie 

uwzględniające  stawki  według  średniej  krajowej  czyli  4.635  zł  brutto  (koszt  pracodawcy  to 

zł). 

Eksperci kluczowi 

Liczba m-cy 

Kwota miesięczna 

Kwota za dany etap 

Inżynier kontraktu 

5.590,00 zł 

83.850,00 zł 

Specjalista ds. rozliczeń 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Specjalista ds. roszczeń 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Technolog 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny weryfikator DP drogowej 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny weryfikator DP mostowej 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny IN robót drogowych 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny IN robót mostowych 

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Suma

,00 zł

W  przypadku  zatrudnienia  specjalistów  w  zamian  za  wynagrodzenie  w  wysokości 

średniej krajowej kwota przewidziana przez  wykonawców za realizację etapu gwarancji jest 

niewystarczająca  –  wykonawcy  przewidzieli  jedynie  kwoty  rzędu  750.000  zł  za  realizację 

tego etapu, z czego wynagrodzenie per

sonelu kluczowego pochłania 670.800 zł (a więc 90% 

całej  pozycji).  Na  realizację  pozostałych  postanowień  SIWZ  oraz  zapewnienia  ekspertów 

niekluczowych pozostają wykonawcom następujące kwoty: 

Konsorcjum I 

89.200,00 zł netto (5.946,66 zł/m-c) 

Wykonawca L 

119.200,00 zł netto (7.946,67 zł/m-c) 

Wykonawca E 

76.209,00 zł netto (5.080,60 zł/m-c) 

W powyższych kwotach niezbędne jest zatrudnienie 33 osób pozostałego personelu, 

zgodnie z pkt. 2.1.2 OPZ. D

aje to miesięcznie kwoty: 

Wykonawca 

Kwota na 1 osobę pozostałego personelu w PLN miesięcznie 

Konsorcjum I 

180,20 zł 

Wykonawca L 

240,80 zł 

Wykonawca E 

153,95 zł 

e) 

Koszty zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego 

Zgodnie  z 

postanowieniami  §  16  WU  [Obowiązki  Konsultanta  w  zakresie  prac 

geodezyjnych]:  

„1. Konsultant  odpowiedzialny  jest  za  prawidłowy  nadzór  nad  pracami  geodezyjnymi 

prowadzonymi przez geodetów Wykonawcy. W tym celu Konsultant zobowiązany 

jest  dysponować  odpowiednim  sprzętem  geodezyjnym  oraz  odpowiednia  ilością 

zespołów  geodezyjnych,  aby  zagwarantować  prawidłowy  nadzór  nad 

prowadzonymi pomiarami geodezyjny

mi dokonywanymi przez Wykonawcę. 

Przez  odpowiedni  sprzęt  rozumie  się  urządzenia  i  sprzęt  pomiarowy  służące  do 

prac  geodezyjnych,  pozwalające  na  dokonanie  precyzyjnych  pomiarów 

geodezyjnych.  Jeżeli  urządzenia  te  lub  sprzęt  wymagają  atestacji,  legalizacji  lub 

wzorcowania;  to  Konsultant jest 

zobowiązany posiadać ważne świadectwa w tym 

zakresie”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  żaden  z  wykonawców  nie  oświadczył,  że  część  usługi 

związanej 

z 

pracami 

geodezyjnymi 

zamierza 

powierzyć 

podwykonawcom.  

Z

godnie z powyższym należy rozumieć, że dysponują oni swoim sprzętem i taka informacja 

winna  znaleźć  się  w  ich  wyjaśnianiach  z  zakresu  rażąco  niskiej  ceny.  Należy  nadmienić, 

że nie są to elementy pomijalne. Zakup jednego profesjonalnego tachimetru (urządzenia do 

pomiarów  kątów  oraz  odległości)  to  wydatek  rzędu  20.000,00  zł,  a  to  tylko  jedno 

z 

wymaganych do obsługi urządzeń. Wykonawcy nie wskazali w wyjaśnieniach, że posiadają 

już taki sprzęt i nie jest konieczne dokonywanie zakupów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Wobec braku wskazania w wyjaśnieniach, że sprzęt już posiadają wykonawcy powinni ująć 

w wyjaśnieniach koszt zakupu sprzętu geodezyjnego. 

Podsumowując  –  złożone  przez  Konsorcjum  I,  Wykonawcę  L  i  Wykonawcę  E 

wyjaśnienia  nie  wykazują,  że  ujęli  w  cenie  ofert  wszystkie  koszty,  które  muszą  być 

poniesione w toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty. Skoro 

koszty  takie  nie  zostały  wskazane  w  wyjaśnieniach,  to  oczywistym  jest,  że  nie  zostały  one 

ujęte w cenie oferty. 

Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  rozkładem  ciężaru  dowodu,  to  wykonawca 

wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp 

do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, 

że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  że  obejmuje  wszystkie 

elementy  przedmiotu  za

mówienia  oraz  że  gwarantuje  należyte  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  

Jak wynika z argumen

tacji przedstawionej powyżej wezwani wykonawcy nie sprostali 

ciążącemu  na  nich  obowiązkowi  dowodowemu,  zaś  złożone  wyjaśnienia  są  nieprecyzyjne, 

niekonkretne i ogólnikowe.  

4.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

Zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego  z  7  sierpnia  2017  r.  w  zakresie  wyjaśnień 

w trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  oraz  87  ust.  1  Pzp  z  dnia  Konsorcjum  I,  Wykonawca  L 

i Wykonawca  E  powinni  pr

zedstawić  Harmonogram  Pracy  Personelu  Konsultanta  zarówno 

dla  okresu  projektowania,  jak  również  okresu  realizacji  robót.  Wykonawcy  w  złożonych 

wyjaśnieniach  w  odpowiedzi  na  wezwanie  winni  przedstawić  przedmiotowy  harmonogram, 

obrazując  w  jaki  sposób  będzie  realizował  przedmiotową  usługę  i  jakie  środki  kadrowe 

zamierza w tym celu wykorzystać. 

W  opinii  Odwołującego  ww.  wykonawcy  w  sposób  niezgodny  z  SIWZ  rozplanowali 

pracę personelu oraz nie uwzględnili istotnych oraz kluczowych branż w wymaganych tego 

jednostkach czasu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  składzie  personelu  wykonawcy  nie  uwzględnili  nikogo 

s

pośród personelu „Inni Eksperci” zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ w okresie projektowania. 

Zgodnie  z  §  14  WU  [Obowiązki  Konsultanta  w  zakresie  weryfikacji  i  koordynacji 

prac projektowych] w

ykonawca na etapie projektowania zobowiązany jest do: 



§  14  pkt  1.1.2  „weryfikacji  i  nadzorowania  prawidłowości  zaprojektowania 

linii 

rozgraniczające  inwestycji,  w  kontekście  rozwiązań  dla  obsługi  przyległego 

terenu,  zajętości  terenu  oraz  prawidłowości  podziału  nieruchomości”  – 

brak 

uwzględnienia  Geodety  w  zakresie  geodezyjnej  obsługi  inwestycji 

wymienionego w OPZ 2.1.2, 



§ 14 pkt 1.1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych 

wraz  z  uzyskaniem  Decyzji  o  zatwierdzeniu  oraz  wykonania  w  zależności  od 

potrzeb  opinii  geotechnicznej,  Dokumentacji  badań  podłoża  gruntowego, 

Dokumentacji 

geologiczno-

inżynierskiej 

i 

Projektu 

geotechnicznego” 

– 

brak 

uwzględnienia  specjalisty  ds.  nadzoru  geotechnicznego  oraz  specjalisty  ds. 

nadzoru geologicznego wymienionych w OPZ 2.1.2, 



§  14  pkt  1.1.5  „weryfikacji  i  nadzorowania  przeprowadzenia  procedury 

sporządzania  raportu  do  ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko”  – 

brak 

uwzględnienia  specjalisty  ds.  nadzoru  przyrodniczego  i  ochrony  środowiska 

wymienionego w OPZ 2.1.2, 



§ 14 pkt 1.1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do 

wystąpień  o  uzgodnienia  formalno-prawne,  w  tym  m.in.  decyzji  o  pozwoleniu 

wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci

, zarządcami dróg i sieci kolejowej, 

decyzje  o  zezwoleniu  na 

realizacje  inwestycji  drogowej”  –  brak  uwzględnienia 

specjalistów  kontaktów  ze  społecznością  i  promocji,  umów  z  podwykonawcami, 

dostawcami i usługodawcami, współpracy z gestorami sieci wymienionych w OPZ 



§ 14  pkt  1.1.8 „weryfikacji  i  nadzorowania wykonania Projektów  stałej  organizacji 

ruchu  oraz  projektów  organizacji  ruchu  na  czas  prowadzenia  Robót  i  ich 

opiniowanie”  –  brak  uwzględnienia  specjalisty  ds.  inżynierii  ruchu  wymienionego 

w OPZ 2.1.2. 

Ponadto  w  pkt  2.5.5 OPZ 

Zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania 

w  stosunku  do  specjalisty  ds.  kontaktów  ze  społecznością  i  promocji.  Przedmiotowy 

spec

jalista  musi  wykonywać  zadania  wymielone  w  pkt  3.1  do  3.8  Formularza  Cenowego 

(Działania promocyjne), a więc: 

Broszura Informacyjna 

sztuka 

Zdjęcia  naziemne  i  lotnicze  w  okresie  od  rozpoczęcia  realizacji  Robót  do  wystawienia 
ostatniego 

Świadectwa Przejęcia 

miesiąc 

Zdjęcia  naziemne  i  lotnicze  w  okresie  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do 
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 

r

yczałt 

X 

Materiały  filmowe  do  emisji  w  Internecie  w  okresie  od  rozpoczęcia  realizacji  Robót  do 
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 

m

iesiąc 

Materiały  filmowe  do  emisji  w  Internecie  w  okresie  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa 
Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 

r

yczałt 

X 

Informacyjna  strona  internetowa  kompleksowo  (projekt,  realizacja,  utrzymanie)  w  okresie  od 
rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 

m

iesiąc 

Informacyjna  strona  internetowa 

–  aktualizacja  w  okresie  od  wystawienia  ostatniego 

Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 

r

yczałt 

X 

Wizyty  studyjne  w  okresie  od  rozpoczęcia  realizacji  Robót  do  wystawienia  ostatniego 
Świadectwa Przejęcia 

sztuka 

Według  wskazanych  przez  Zamawiającego  okresów,  broszura  informacyjna  jest 

wydawana „nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania Wykonawcom Placu Budowy” 

(pkt  2.5.1  OPZ

),  a  więc  w  trakcie  wykonywania  dokumentacji  projektowej,  natomiast 

informacyjna str

ona internetowa prowadzona jest przez okres 43 miesięcy, a więc cały okres 

usługi  łącznie  z  okresem  projektowania.  Jednoznacznie  obowiązki  specjalisty  w  zakresie 

projektowania  przedstawia  Zamawiający  również  w  pkt  2.5.5  ppkt  3  OPZ:  

„Współpraca  z  lokalną  społecznością  w  zakresie  udzielania  aktualnej  informacji  o  postępie 

prac  projektowych  oraz  robót,  przyjętych  rozwiązań  projektowych(…)”.  Nie  uwzględnienie 

przedmiotowego  specjalisty  w  okresie  projektowania  jednoznacznie  obrazuje  niezgodności 

oferty ww. wyko

nawców z SIWZ. 

Kolejnym  nieuwzględnionym  w  okresie  projektowania  jest  specjalista  ds. 

sprawozdawczości. 

Zgodnie z § 29 WU pkt 1 [Raporty i analizy] „Konsultant jest zobowiązany  w czasie 

realizacji usługi w  zakresie, formie i w terminach określonych w Załączniku nr 1 do umowy 

sporządzić  oraz  dostarczyć  do  Kierownika  Projektu,  Raporty  oraz  analizy  z  realizacji 

projektu

”. 

Załącznik  1  stanowi  natomiast  listę  wymaganych  opracowań  wraz  z  ich  terminami 

wykonania: 

„1. Raport otwarcia (należy  sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie 

dwóch miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) 

Raporty  miesięczne  z  postępu  prac  (sporządzane  w  okresie  prac  projektowych 

i 

realizacji  robót;  opatrzone  podpisem  Inżyniera  raporty  będą  dostarczane  do 

Kierownika projektu do 5-tego dnia nast

ępnego miesiąca kalendarzowego)”. 

Zamawiający  określił  jasno  jakich  raportów  wymaga  i  w  jakich  terminach,  przez  co 

w 

personelu  celowo  umieścił  stanowisko  specjalisty  ds.  sprawozdawczością  jako  osoby 

odpowiedzialnej za ich przegotowanie

. Jest to praktyką stosowana przez Zamawiającego od 

wielu lat we wszystkich postępowaniach. 

Wedle  powyższego,  Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawcy  już  na  etapie  samego 

proje

ktowania  nie  uwzględnili  aż  8-10  wymaganych  zapisami  SIWZ  specjalistów 

(w 

zależności od podziału obowiązków): 



  g

eodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, 



  specjalista ds. nadzoru geotechnicznego, 



specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, 



  specjalista ds. nadzoru geologicznego, 



specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji, 



specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami, 



specjalista ds. współpracy z gestorami sieci, 



specjalista ds. inżynierii ruchu, 



specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji, 



specjalista ds. sprawozdawczości. 

Brak uwzględnienia ww. specjalistów w cenie oferty, a następnie brak wskazania ich 

w wyjaśnieniach powoduje, że oferty Konsorcjum I, Wykonawcę L i Wykonawcę E powinny 

zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Pismem  z  dnia 

12  października 2017 r.  Zamawiający  poinformował  o udostępnieniu 

O

dwołującemu wszystkich dokumentów objętych zarzutami odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienia,  po  stronie  Zamawiającego,  zgłosili 

Konsorcjum I, Wykonawca E i Wykonawca L, 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  ww.  wykonawców  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła  o  ich  dopuszczeniu  do  postępowania  odwoławczego  w  charakterze 

przystępujących po stronie Zamawiającego. 

Odwołujący  –  nawiązując  do  wspomnianej  powyżej  czynności  Zamawiającego  – 

w 

piśmie procesowym z 16 października 2017 r. – wniósł o: 

umorzenie  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  wniosku  o  udostępnienie 

dokumentów  wskazanych  w  odwołaniu,  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  tym 

zakresie, 

uwzględnienie odwołania w zakresie żądania unieważnienia czynności oceny ofert 

i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, 

oddalenie  odwołania  w  pozostałym  zakresie  z  uwagi  na  przedwczesność 

zarzutów, z jednoczesnym pozostawieniem ich bez rozpoznania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izb

a,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte 

w 

odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Postępowanie  odwoławcze,  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  

z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  Znk 

przez  odmowę udostępnienia Odwołującemu 

informacji 

zawartych  w  dokumentach  wymienionych  w  odwołaniu,  podlegało  umorzeniu  na 

podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. 

Zamawiający  –  pismem  z  12  października  2017  r.  –  poinformował  o  udostępnieniu 

Odwołującemu wszystkich dokumentów wzmiankowanych w odwołaniu, co – jak wyjaśnił na 

posiedzeniu  poprzedzającym  otwarcie  rozprawy  –  stanowiło  uwzględnienie  zarzutów 

odwołania  w  części,  wobec  którego  przystępujący  po  jego  stronie  wykonawcy  nie  wnieśli 

sprzeciwu. 

W  konsekwencji 

powyższego  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  powstał 

jednak 

spór o charakter i następstwa dokonanej przez Zamawiającego czynności.  

Odwołujący  twierdził,  że  ocena  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  mających 

s

tanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  elementem  badania  i  oceny  ofert,  wobec  czego 

stwierdzenie  nieprawidłowości  w  takiej  ocenie,  czy  to  przez  samego  Zamawiającego, 

czy 

przez  Izbę,  powinno  skutkować  unieważnieniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

badania i oceny ofert.  

Odwołujący podkreślał, że samo tylko umożliwienie mu zapoznania się z bezzasadnie 

zastrzeżonymi  informacjami,  bez  jednoczesnego  unieważnienia  ww.  czynności, 

nie 

powoduje  zmiany  jego  sytuacji  w  postępowaniu  odwoławczym.  W  szczególności, 

zdaniem  Odwołującego,  po  wniesieniu  odwołania  nie  jest  możliwe  uzupełnienie  zarzutów 

związanych  z  rażąco  niską  ceną  ofert  przystępujących  o  argumentację  wynikającą  z  treści 

udostępnionych  mu  wyjaśnień,  a  to  z  uwagi  na  przepis  art.  192  ust.  7  Pzp.  Z  tej  samej 

przyczyny  Odwołujący  twierdził,  że  jest  również  pozbawiony  możliwości  podnoszenia 

zarzutów  w zakresie  ujawnionych  po  wszczęciu  postępowania  odwoławczego  dokumentów 

podmiotowych dotyczących Wykonawcy E. 

Zamawiający  i  przystępujący  po  jego  stronie  wykonawcy  argumentowali  odmiennie, 

wskazując,  że  ocena  zasadności  zastrzeżenia  informacji  nie  stanowi  elementu  badania 

i oceny  ofert  i 

nie  rzutuje  na  prawidłowość  tych  czynności.  Wywodzili,  że  badanie  oferty 

dotyczy kwestii jej zgodności z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z SIWZ. 

Zamawiający i przystępujący twierdzili również, że odwołujący się wykonawca może 

uzupełnić w postępowaniu odwoławczym argumentację dotyczącą zarzutów sformułowanych 

w odwołaniu, wobec czego brak jest przeszkód, aby w tej sprawie merytorycznie rozpoznać 

odwołanie w zakresie zarzutów związanych z rażąco niską ceną ofert przystępujących. 

Rozstrzygając  przedstawioną  powyżej  kwestię  sporną  Izba  przyznała  rację 

Odwołującemu  stwierdzając,  że  udostępnienie  mu  uprzednio  zastrzeżonych  przez 

przystępujących 

informacji 

skutkować 

powinno 

unieważnieniem 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej oraz 

badania i oceny ofert, których nieuprawnione zastrzeżenia dotyczyły. 

Przede  wszystkim  skład  orzekający  wskazuje,  że  przepisy  Pzp  nie  definiują  pojęć 

badania i oceny oferty. 

Nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające 

wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem 

ich w zgodzie z przepisami Pzp.  

Z  analizy  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  Pzp  wynika

,  że  ocena  ofert  to  ich 

uszeregowanie  w  oparciu  o  przyjęte  w  danym  postępowaniu  kryteria  oceny  ofert, 

pozwa

lające zamawiającemu  na  ustalenie  która  ze  złożonych  ofert  jest  najkorzystniejsza 

i 

powinna zostać wybrana. 

Także w przypadku ustalania znaczenia pojęcia badania ofert przepisy Pzp nie dają 

expressis  verbis 

odpowiedzi  na  pytanie  jak  przebiega  ten  proces  i  z  jakich  składa  się 

elementów.  W  tym  zakresie  zwraca  uwagę  przepis  art.  87  ust.  1  Pzp,  z  którego  wynika,  

że  w  toku  badania  ofert  zamawiający  może  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyjaśnienie  ich 

treści.  Wydawać  mogłoby  się  zatem,  że  badanie  oferty  służy  stricte  przesądzeniu  kwestii 

zgodności  jej  treści  z  wymaganiami  zamawiającego  wynikającymi  z  SIWZ,  gdyż  taki  jest 

właśnie  cel  instytucji  przewidzianej  wspomnianym  przepisem  Pzp.  W  ocenie 

składu orzekającego  znaczenie  pojęcia  badania  oferty  jest  bardziej  pojemne  i  obejmuje 

również  chociażby  takie  kwestie  jak:  prawidłowość  zabezpieczenia  oferty  wadium 

(czy, szerzej,  istnienie  p

odstaw  do  odrzucenia  oferty),  złożenie  oferty  przez  osoby 

uprawnione  do  reprezentacji  wykonawcy,  kompletność  dokumentów  wymaganych  przez 

zamawiającego,  czy  wreszcie  aspekt  kluczowy  dla  przedmiotowej  sprawy  –  

zasadność  i  skuteczność  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa (jedynie na marginesie przypomnieć należy, że w okresie przed 

nowelizacją  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp,  nakładającą  na  wykonawców  obowiązek  wykazania 

zasadności  zastrzeżenia,  powszechną  praktyką  było  wzywanie  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień  w  tym  zakresie,  na  podstawie  wspomnianego  wcześniej  przepisu  

art.  87  ust.  1  Pzp). 

Na  podstawie  przytoczonego  przykładowego  katalogu  czynności 

wchodzących  w  zakres badania ofert  uprawniony  wydaje się wniosek,  że jest to procedura 

poprzedzająca  ich  ocenę,  ponieważ  nieuzasadnione  byłoby  dopuszczanie  do  oceny  ofert, 

które chociażby podlegają odrzuceniu. 

Błąd  popełniony  na  etapie  badania  oferty,  ujawniony  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  skutkować  powinien  w  pierwszeństwie  unieważnieniem  takiej  czynności, 

jako  stanowiącej  efekt  niewłaściwie  przeprowadzonej  procedury  badania  oferty, 

unieważnieniem  wyników  samego  badania oferty,  bowiem  błąd  dotyczy  tego właśnie etapu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  dopiero  następnie  prawidłowym 

wykonaniem  czynności  z  zakresu  badania  oferty.  Przyjęcie  dopuszczalności  sanowania 

błędu  w  zakresie  badania  oferty  bez  jednoczesnego  unieważnienia  czynności  stanowiącej 

jego 

następstwo prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności wyniku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej.  

Powyższe  rozważania  dotyczą  bezpośrednio  przedmiotowej  sprawy.  Skoro  bowiem 

Zamawiający  rozstrzygnął  Postępowanie  29  września  2017  r.,  informując  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  to  późniejsze  udostępnienie  Odwołującemu  (12  października  2017  r.) 

bezprawnie  zastrzeżonych  przez  przystępujących  informacji,  przy  jednoczesnym 

zaniechaniu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny złożonych 

ofert,  nie umożliwia Odwołującemu wniesienia kolejnego  odwołania  kwestionującego  wybór 

oferty  najkorzystniejszej  z  uwagi  na  upływ  terminu  do  jego  wniesienia.  Skoro  o  wyniku 

Postępowania Odwołujący dowiedział się 29 września 2017 r., to – zgodnie z art. 182 ust. 1 

pkt  1  Pzp 

–  termin na  zaskarżenie tej  czynności  upłynął  9 października 2017 r.  Co więcej, 

samo  udostępnienie  Odwołującemu  informacji  zawartych  w  dokumentach  wymienionych 

w 

odwołaniu  również,  w  ocenie  składu  orzekającego,  nie  mogło  stanowić  podstawy  do 

skorzystania  przez  Odwołującego  z  kolejnego  środka  ochrony  prawnej.  Pamiętać  należy, 

że w  świetle  art.  180  ust.  1  Pzp  odwołanie  przysługuje  od  niezgodnej  z  Pzp  czynności, 

bądź od  zaniechania  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

W 

sytuacji,  jak  w  tej  sprawie,  nie  mamy  do  czynienia  z  takim  działaniem/zaniechaniem 

Zamawiającego,  ponieważ  jego  czynność  polegająca  na  udostępnieniu  Odwołującemu 

oczekiwanych  przez  niego  informacji  w  istocie  usunęła  opisane  w  odwołaniu  naruszenie 

przepisów Pzp, a nie stanowiła jego źródło. 

Nie  można  zgodzić  się  również  z  Zamawiającym  i  przystępującymi  –  Konsorcjum  I 

oraz  Wykonawcą  L,  którzy  zgodnie  twierdzili,  że  Odwołujący  mógłby  skorzystać 

z 

udostępnionych 

mu 

po 

wniesieniu 

odwołania 

informacji 

w 

tym 

postępowaniu odwoławczym. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba 

nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  których  odwołujący  nie  zawarł  w  odwołaniu.  Ów  zakaz 

w 

przedmiotowej sprawie należy odnieść nie tylko do kwestii braku możliwości formułowania 

nowych  zarzutów  ponad  te,  które  podniesione  zostały  w  odwołaniu  (dotyczących, 

przykładowo,  kwestii  związanych  ze  złożonymi  przez  Wykonawcę  E  dokumentami 

„Kryterium Doświadczenie  personelu  Konsultanta”,  czy  „Wykaz  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia”),  ale  również  do  możliwości  uzupełnienia  zarzutów  związanych 

z 

rażąco  niską  ceną  ofert  przystępujących  o  argumentację  odnoszącą  się  do  treści 

udostępnionych  Odwołującemu  wyjaśnień.  W  takiej  sytuacji  doszłoby  bowiem  do 

rozszerzenia  podstawy  faktycznej  zarzutów  odwołania,  co  również  objęte  jest  zakazem 

wynikającym  z  art.  192  ust.  7  Pzp.  Ergo,  rozpoznanie  omawianych  zarzutów  w  tym 

postępowaniu  odwoławczym  oparte  byłoby  wyłącznie  o  okoliczności  wynikające  z  treści 

odwołania, te zaś – wobec nieznajomości treści wyjaśnień przystępujących – mają charakter 

spekulacji, podobnie jak wniosek 

o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień przez Zamawiającego. 

Należy  wreszcie zauważyć,  że na  przeszkodzie rozpoznaniu dalej  idących zarzutów 

odwołania  (art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  i  art.  98  ust.  1  pkt  2  Pzp),  

opartych  o 

–  jak  wskazano  –  informacje  udostępnione  Odwołującemu  po  jego  wniesieniu, 

stoi ich konstrukcja, tj. zawarte na str. 11 odwołania wskazanie, że postawione zostały one 

jedynie  z  ostrożności  procesowej.  Co  więcej,  na  posiedzeniu  pełnomocnik  Odwołującego 

wyjaśnił,  że  przedmiotowe  zarzuty  sformułowano  jedynie  na  wypadek  nieuwzględnienia 

zarzutu  nieuzasadnionej  odmowy  udostępnienia  mu  informacji  zawartych  w  dokumentach 

wymienionych w odwołaniu, który to zarzut – jak wspomniano – został przez Zamawiającego 

uwzględniony,  a  związana  z  nim  czynność  żądana  przez  Odwołującego  –  wykonana. 

Odpadł zatem  warunek  negatywny,  którego  zaistnienie  obligowałoby  Izbę  do  rozpoznania 

omawianych zarzutów.  

W konsekwencji skład orzekający nie uwzględnił wniosku Odwołującego o oddalenie 

ww.  zarzutów  z  uwagi  na  ich  przedwczesność,  ponieważ  rozstrzyganie  o  nich  stało  się 

w 

stanie  faktycznym  sprawy  zbędne.  Rozważając  przytoczone  powyżej  stanowisko 

Odwołującego trzeba mieć na względzie, że oddalenie (zarzutu) odwołania jest skutkiem nie 

stwierdzenia  przez  Izbę  naruszenia  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływu  lub  może  mieć 

istotny wpływ na  wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 

Pzp  a  contrario).  Samo  zatem  wskazanie 

w  sentencji  wyroku,  że  odwołanie  w  zakresie 

danego  zarzutu  podlega  oddaleniu  stanowi  wyraz  jego  merytorycznego  rozpoznania 

i stwierdzenia 

braku określonego naruszenia. Zapatrywania tego nie zmienia zamieszczenie, 

czy  to  w  sentencji  orzeczenia,  czy  też  w  jego  uzasadnieniu,  wzmianki  o  przedwczesności 

zarzutu.  Taka  kwalifikacja  zarzutu  odwołania  uzasadniona  jest,  przykładowo,  w  przypadku, 

w 

którym  odwołanie  dotyczy  czynności,  której  zamawiający  jeszcze  w  postępowaniu  nie 

podjął.  Ad  casum  sytuacja  przedstawia  się  odmiennie,  ponieważ  Zamawiający  dokonał 

czynności badania i oceny ofert (w tym oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępujących), 

zwieńczonej wyborem oferty najkorzystniejszej. 

Reasumując, Izba uznała, że przeprowadzone przez Zamawiającego badanie i ocena 

ofert  przystępujących,  zakończone  wyborem  oferty  Konsorcjum  I,  narusza  art.  91  ust.  1  

i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp.  Jakkolwiek  pierwszy  z  wymienionych 

przepisów  nie został  powołany 

w 

podstawie  prawnej  zarzutów  odwołania,  to  lektura  zarówno  zaskarżonych  czynności,  

jak  i  zarzutów  i  żądań  odwołania  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  powyższe  stanowiło 

wyłącznie  niedokładność,  która  nie  mogła  być  przeszkodą  w  rozpoznaniu  i  uwzględnieniu 

odwołania w tym aspekcie. 

Skład  orzekający,  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  Pzp,  wziął  przy  tym  pod  uwagę  – 

wbrew 

zapatrywaniom  przystępującego  Wykonawcy  L  –  okoliczność  udostępnienia 

Odwołującemu  niezasadnie  zastrzeżonych  przez  przystępujących  informacji.  Izba  uznała 

jednak,  że  wobec  zaniechania  unieważnienia  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, nie doszło do wyeliminowania naruszenia wskazanych powyżej przepisów 

Pzp. 

W  konsekwencji  ziściła  się  również  przesłanka  z  art.  192  ust.  2  Pzp  w  postaci 

potencjalnego  istotnego  wpływu  na  wynik  Postępowania.  Jakkolwiek  Zamawiający 

zadeklarował,  że  wyników  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie 

zmieni,  to  nie  jest  wykluczone,  że  Odwołujący,  po  zapoznaniu  się  z  udostępnionymi  mu 

informacjami,  będzie  w  kolejnym  odwołaniu  w  stanie  podnieść  argumenty  uzasadniające 

konieczność takiej zmiany. 

Mając  na  uwadze  przedstawione  zapatrywania  orzeczono,  jak  w  pkt  2  sentencji 

wyroku.   

O 

kosztach  postępowania  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparci

u o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….