KIO 1713/17 WYROK dnia września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1713/17 

WYROK 

z dnia 

4 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

4  września  2017  r.,  w W.,  odwołania  wniesionego  do 

Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.,  ul  (…).  W.,  T.  G.  E.  S.,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autos

trad Oddział w B., ul. (…), B. 

przy udziale 

L. P., ul. (…), P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

- po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

udostępnienie  odwołującemu  -  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  

o udzielenie zamówienia: T. ,ul. (…) W., T. G. E. S. treści uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych zamawiającemu pismem z dnia 14 

czerwca 2017 roku oraz samą treść wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14 czerwca 

2017 roku. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B., ul. (…),  B. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.,  ul.  (…)  W.,  T.  G.  E.  S., 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych 

i 

Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia: 

T. 

sp.  

z  o.o.,  ul.

(…) W., T. G. E. S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pra

wo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1713/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w  B. 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem 

jest 

„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami 

pn.:  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-61  Obwodnica  A.  -  granica  państwa,  odcinek: 

koniec obw. S. z obw. S(1)

”. 

Dnia  8  sierpnia  2017 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 18 sierpnia 2017 roku wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

T.  sp.  z  o.o.,  ul.  Szyszkowa  34;  02-285 Warszawa,  T. G.  E.  S. (dalej 

„Odwołujący”) wnieśli 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

niezgodną z przepisami ustawy Pzp, czynność zamawiającego polegającą na wyborze 

oferty L. jako oferty najkorzystniejszej, 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  L.  wyjaśnień,  podczas  gdy  z  treści  złożonych 

wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską, 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  L.

,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  wykonawca  L.  nie  złożył  wyjaśnień 

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, 

4.  naruszenie art. 8 ust. 1-

3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 

4  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

wyjaśnień  złożonych  przez  L.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  pomimo  iż  L.  nie 

wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, 

5.  naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w 

związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Ponowną ocenę ofert, 

4.  Odrzucenia oferty L., 

Udostępnienie wyjaśnień złożonych przez L. na podstawie art. 90 ustawy Pzp. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 

ustawy  Pzp 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  wykonawcą  

w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp 

i  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku 

bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony 

możliwości  uzyskania  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą 

spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu.  Ponadto  w  wyniku  w/w  naruszeń  przepisów 

ustawy  Pzp, 

może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby 

o

dwołującego na poniesienie szkody. 

Odwołujący wskazał, iż odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień złożonych przez L. w 

trybie  art.  90  ustawy  Pzp

,  a  jedynie  wezwanie  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie  wystosowane 

przez z

amawiającego. 

Wobec braku udostępnienia odwołującemu w/w wyjaśnień, odwołujący przyjął, że zostały 

one  potraktowane  przez  z

amawiającego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  nie 

udostępniono  odwołującemu  nawet  treści  ewentualnego  zastrzeżenia  jawności  wraz  

z  uzasadnieniem.  Z  całą  pewnością  samo  uzasadnienie  objęcia  jakiegoś  pisma  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  może  w  ogóle  zostać  przez  zamawiającego  potraktowane  jako 

tajemnica p

rzedsiębiorstwa, gdyż ze swej istoty w takim uzasadnieniu nie znajdują się żadne 

informacje  mogące  spełniać  trzy  ustawowe  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

Co  więcej,  z  całą  pewnością  przedmiotowe  wyjaśnienia  jako  całość  nie  zawierają 

uzasadnienia  dl

a  objęcia  tajemnicą  samego  uzasadnienia.  Zatem  zamawiający  powinien 

udostępnić  odwołującemu  co  najmniej  uzasadnienie  zastrzeżenia  pisma  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Nie

zależnie  od  powyższego  zdaniem  odwołującego  przedmiotowe  wyjaśnienia  nie 

zawierają  uzasadnienia,  które  wykazuje  ziszczenia  się  wszystkich  3  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  zatem  nie  mogły  zostać  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że L. w ogóle nie odniosło się do w treści wyjaśnień do 

przesłanki  podjęcia  działań  niezbędnych  w  celu  zachowania  poufności  informacji  oraz  nie 

wykazało,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  nie  były  uprzednio  ujawnione  do 

wiadomości publicznej. Już ten brak uzasadnienia wykazuje, że nie doszło do skutecznego 

zastrz

eżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. A zatem zamawiający, dokonując oceny 

zasadności  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień,  powinien  zauważyć  w/w  braki,  co  z  kolei 

powinno skutkować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień odwołującemu. 

Dodatkowo 

odwołujący  wskazał,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

podlegają  informacje,  a  nie  dokumenty.  A  zatem  wadliwe  jest  zastrzeganie  całości 

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których 

zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć  miejsce.  Wskazać  tutaj  należy  na  cytowanie  poglądów 

orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje 

o rynku usług nadzoru i inne podobne. Takie części pism zawsze powinny być udostępnione. 

Odwołujący  wskazuje  też,  że  według  niego  L.  nie  wykazał  też,  że  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego 

przedsiębiorstwa. 

Opierając 

się 

na 

doświadczeniu 

wynikającym  

z  dotychczas  składanych  wyjaśnień  i  uzasadnień  można  stwierdzić,  że  przedmiotowe 

uzasadnienia  są  ogólnikowe  i  w  ogóle  nie  odnoszą  się  do  treści  konkretnej  oferty  złożonej  

w tym postępowaniu. 

Zdaniem  odwołującego,  wykonawca  L.  nie  spełnił  wymagań  skutecznego  zastrzeżenia 

złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś zamawiający bezkrytycznie uznał 

samą  czynność  zastrzeżenia  za  skuteczną,  nie  badając  w  ogóle,  czy  zostały  spełnione 

wymagania ustawowe. 

Nadto  odwołujący  wskazał,  że  zarzut  złożenia  nieprawidłowych  wyjaśnień  oraz  zarzut 

nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień  przez  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  zarzut 

zaniechania  odrzucenia  oferty  L.

,  może  zostać  oceniony  dopiero  po  uzyskaniu  przez 

o

dwołującego  dostępu  do  wyjaśnień.  W  związku  z  powyższym  przedmiotowy  zarzut 

podnoszony  j

est  jedynie  z  ostrożności  procesowej.  Odwołujący  wskazuje,  że  zarzut 

naruszenia art. 90 ust. 1  - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4  ustawy Pzp, 

powinien brać swój początek  

w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień). 

Odwołujący  wnosi  o  nierozpatrywanie  przedmiotowego  zarzutu  (jako  przedwczesnego)  

w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdzi

ła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwz

ględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy 

Pzp  w  związku z  art.  7 ust.  1 ustawy  Pzp,  w  związku z  art.  11  ust.  4 ustawy  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, 

są zasadne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła  albowiem,  iż  przystępujący  w  części  pisma 

stanowiącej  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (TP)  powołał 

się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w których wskazał, że tylko kilka osób ma dostęp do 

informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach.  Przystępujący  nie  podał  jakie  to  niezbędne 

kroki  podjął  w  celu  zachowania  TP,  w  szczególności  nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  na 

okoliczności  podnoszone w  tej  części  pisma,  powołując się  jedynie na  orzeczenia Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Tym  samym  uznać  należało,  że  okoliczności  dotyczące  możliwości 

zastrzeżenia  wyjaśnień  TP  nie  zostały  przez  przystępującego  udowodnione,  co  z  kolei 

oznacza, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie posiadają waloru TP. 

Odnosząc  się  zaś  to  treści  wyjaśnień,  mającymi  stanowić  odpowiedź  na  wezwanie 

zamawiającego  dotyczących  elementów  cenotwórczych,  w  zakresie  stwierdzenia  czy  cena 

przystępującego  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  Izba  stwierdziła,  że  wyjaśnienia  te 

sporządzone  zostały  w  dużym  stopniu  ogólności  i  nie  odnoszą  się  szczegółowo  do 

wątpliwości  zamawiającego  wskazanych  w  piśmie  z  dnia  31  maja  2017  roku.  Wyjaśnienia 

zawierają  bowiem  nieskonkretyzowane  informacje,  które  miały  zostać  poparte 

zanonimizowanym

i  dokumentami.  Wyjaśnienia  wraz  z  załączonymi  dokumentami,  również 

tymi  dotyczącymi  rozbicia  ceny  ryczałtowej  w  podziale  na  miesiące  realizacji  usługi,  nie 

identyfikują wprost zarówno danych dotyczących kadry, jak i tych dotyczących firm, z którymi 

współpracuje  lub  zamierza  współpracować  przystępujący.  Skoro  zatem  dane  te  zostały  

w taki sposób zabezpieczone, to brak jest możliwości ustalenia, przez innych wykonawców, 

w szczególności przez odwołującego, z kim przystępujący współpracuje, tym samym nawet 

pozn

anie  stawek,  jakie  obowiązują  w  rozliczeniu  kontraktowym  przystępującego  z  innymi 

wykonawcami  nie  może  powodować  uznania,  że  interes  handlowy  tego  wykonawcy  może 

być  naruszony.  Istotne  jest  bowiem  ustalenie  realności  cen  oferowanych  przez  tego 

wykonawcę w tym postępowaniu. 

Dlatego  też  Izba  uznała,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  nie  zawierają 

prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Z uwagi na stanowisko odwołującego, który oświadczył, iż w przypadku potwierdzenia się 

zarzutów dotyczących naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp,  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  L.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

niezasadne, 

gdyż  jako  przedwczesne,  byłoby  rozpoznawanie  zarzutów  odwołania 

dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba 

zarzuty  te  pozostawiła  bez  rozpoznania  stwierdzając,  iż  odwołujący  dopiero  po 

udostępnieniu  mu  żądanych  dokumentów,  będzie  miał  możliwość  do  konstruowania 

zarzutów względem zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………