KIO 2062/17 WYROK dnia 18 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2062/17 

WYROK 

z dnia 18 

października 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu 

17  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  października  2017  r.  przez 

Wykonawcę  Konsorcjum:  Polska  Grupa  Zbrojeniowa  S.A.  26-609  Radom,  

ul.  Malczewskiego  24,  Ośrodek  Badawczo-Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych 

„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Inspektorat 

Uzbrojenia 00-

909 Warszawa, ul. Królewska 1/7 

przy  udziale  Wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Wojskowy 

Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-

220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; 

Autocomp  Management  Sp.  z  o.o.  71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36

,  zgłaszających swoje 

przystąpienie po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  badania  

i  oceny  ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenie  badania  i  oceny 

ofert złożonych w postępowaniu, 

kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  Konsorcjum:  Wojskowy  Instytut 

Techniczny  Uzbrojenia  05-220  Zi

elonka,  ul.  Prymasa  Stefana  Wyszyńskiego  7; 

Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  

Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, 

Ośrodek  Badawczo-Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych  „OBRUM”  Sp.  z  o.o.  

44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Wykonawcy Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 

220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. 

z  o.o.  71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36  na  rzecz  Wykonawcy  Konsorcjum:  Polska 

Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, 

ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo 

Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych  „OBRUM”  Sp.  z  o.o.  44-100  Gliwice,  

ul.  Toszecka  102 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2062/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Skarb  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  00-909  Warszawa,  

ul.  Królewska  1/7  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

za

mówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  „Wirtualnego  systemu 

taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie” 

lub „Zamówienie”). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  PZP.  Postępowanie  ogłoszono  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r., 

następnie  zmienione  Ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r. 

W  dniu  21  września  2017  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wybierając  ofertę  Konsorcjum:  Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia  05-220  Zielonka,  

ul.  Prymasa  Stefana Wysz

yńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,  

ul. 1 Maja 36

, informując o tym Wykonawców. 

Odwołujący:  Konsorcjum  Polska  Grupa  Zbrojeniowa  S.A.  26-609  Radom,  

ul.  Malczewskiego  24,  Ośrodek  Badawczo-Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych 

„OBRUM”  Sp.  z  o.o.  44-100  Gliwice,  ul.  Toszecka  102  wniósł,  w  dniu  2  października  

2017  r.,  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego 

podjętych  w  postępowaniu,  polegających  na  zaniechaniu  odrzucenia  oraz  wyborze  oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia  05-220  Zielonka,  

ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, 

ul. 1 Maja 36 

(bezpośredni wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez 

osoby upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS Pełnomocnika 

Konsorcjum  -  Polska  Grupa  Zbrojeniowa  S.A.,  odpis  z  KRS 

załączony  do  odwołania; 

pełnomocnictwo  udzielone  spółce  Polska  Grupa  Zbrojeniowa  S.A.  podpisane  przez  osoby 

upoważnione  -  dwóch  członków  zarządu  ujawnionych  w  odpisie  z  KRS,  odpis  z  KRS 

załączony do odwołania). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  mające  lub  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) 

– dalej ustawa Pzp: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia  05-220  Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana 

Wyszyńskiego  7;  Autocomp  Management  Sp.  z  o.o.  71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36 

mimo, iż jej treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej  SIWZ), 

z  uwagi  na  złożenie  oferty  na  warunkach  umownych  odmiennych  

od przewidzianych przez Zamawiającego; 

2)  art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum Wojskowy Instytut 

Techniczny  Uzbrojenia  05-

220  Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana  Wyszyńskiego  7; 

Autocomp Management Sp. z o.o. 71-

627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 do wyjaśnienia treści 

oferty pomimo, że zakres niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki, 

że aby oferta była zgodna z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także 

poprzez  uwzględnienie  stanowiska  tego  Wykonawcy,  iż  niezgodność  oferty  

z  postanowieniami  SIWZ  stanowi  omyłkę,  która  może  być  poprawiona  na  podstawie  

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

3)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców z uwagi na wybiórcze 

traktowanie postanowień i wymogów SIWZ. 

Odwołujący  wniósł,  na  podstawie art.  192  ust.  3 pkt  1  ustawy  Pzp,  o uwzględnienie 

odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  złożonych  

w postępowaniu; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  oraz  swoje  żądania  Odwołujący  wskazał,  

co następuje: 

Zgodnie z pkt 10 Załącznika nr 2 do  SIWZ, stanowiącego Formularz ofertowy, Wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do złożenia oświadczenia o treści: 

„10.  Oświadczamy,  że  projekt  umowy  i  zawarte  w  nim  warunki  płatności,  stanowiący 

załącznik  nr  2  do  SIWZ  został  przez  nas  zaakceptowany  w  całości",  tymczasem  oferta 

wybranego  Wykonawcy  zawierała  oświadczenie  o  treści:  „10.  Oświadczamy,  że  projekt 

umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez 

nas 

zaakceptowany  z  załączonym  Protokółem  rozbieżności  do  umowy  (załącznik  nr  3)”. 

Wskazuje, że treść złożonego oświadczenia jest ewidentnie niezgodna z treścią wskazanego 

zapisu SIWZ. Świadczy to o tym, iż wolą wybranego Konsorcjum było złożenie oferty o treści 

odmiennej  od  wymaganej  postanowi

eniami  Zamawiającego,  zawartymi  we  wzorze  umowy 

stanowiącym  integralną  cześć  SIWZ.  Wskazany  w  treści  oświadczenia  protokół  pokazuje 

szeroki  zakres  zmian  w  umowie,  liczy  on  8  stron  i  zawiera  zmiany  19  zapisów  umowy 

stanowiącej  integralną  część SIWZ. Zmiany  te  dotyczą tak  istotnych warunków  umowy  jak: 

przedmiotu umowy (pkt. 1); obwarowania obow

iązków Zamawiającego terminami (pkt. 2 - 4  

i  18);  ograniczenia  czasu  za  jaki  Zamawiający  ma  prawo  do  naliczenia  kary  umownej  

(pkt. 6 - 7); ograniczenia zakresu uprawn

ień Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym 

warunkiem (pkt. 8); zmiany zasad naliczania kar umownych (pkt 9 -

10) poprzez: zastąpienie 

opóźnienia  zwłoką,  wyłączenie  z  zakresu  odpowiedzialności  okoliczności  nieleżących  po 

stronie  Zamawiającego;  warunkowania  prawa  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy 

minimum 14-

dniową zwłoką Konsorcjum oraz wyznaczeniem terminu dodatkowego (pkt 11 -

12);  ograniczenia  uprawnień  Zamawiającego  z  tytułu  licencji  do  terenu  Polski  (pkt.  13); 

ograniczenia  prawa  Zamawiającego  do  korzystania  z  wiedzy  technicznej,  organizacyjnej  i 

innej zawartej w przekazanych przez Konsorcjum do jej wykorzystania wyłącznie „w związku 

z  przedmiotem  umowy".  Odwołujący  wskazuje,  że  oferta  taka,  opierając  się  na 

zmodyfikowanych postanowieniach umownych, 

nie może być porównywalna do pozostałych 

ofert złożonych w postępowaniu.  

Zamawiający  w  dniu 08  września  2017  r.,  na  podstawie art.  87  ust.  1 ustawy  Pzp,  wezwał 

Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia. Odpowiadając 

na  wezw

anie  Zamawiającego  Wykonawca  powołał  się  na  treść  Formularza  ofertowego  

tj.  pkt.  1  - 

zobowiązanie  do  dostarczenia  przedmiotu  umowy  zgodnego  z  SIWZ,  pkt  11  - 

akceptacja  warunków  zamówienia  określonych  w  SIWZ  i  12  -  zobowiązanie  do  zawarcia 

umowy  na  określonych  w  niej  warunkach.  Nadto  Wykonawca  wskazał,  że  zastrzeżenie  

z pkt. 10 „nie stanowi warunku i nie limituje oferty Konsorcjum, która jako oświadczenie woli 

jest  stanowcza  i  zgodnie  z  jej  treścią  bezwarunkowa".  W  konkluzji  wyjaśnień  Wykonawca 

wskazał, iż opisana niezgodność oferty z SIWZ winna być poprawiona przez Zamawiającego 

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka. 

Odwołujący wskazuje, że treść oświadczenia Wykonawcy stanowi dodatkowe uzasadnienie 

dla  odrzucenia  oferty.  Po  pierwsze  oświadczając,  że  zastrzeżenie  z  pkt  10  nie  stanowi 

warunku,  Konsorcjum  pragnie  zmienić  treść  oferty,  albowiem  brzmienie  pkt  10  w  sposób 

jednoznaczny wskazuje, że oferta taki warunek zawierała, co wynika z użycia sformułowania 

o  protokole  rozbieżności.  Zdaniem  Odwołującego  stwierdzenie,  iż  zastrzeżenie  zawarte  

w Protokole rozbieżności jest omyłką, jest nieprawdziwe bowiem wyraźną wolą Wykonawcy 

było  złożenie  oferty  na  innych  warunkach,  co  w  istocie  poprzez  dokonane  zmiany  

w warunkach umowy uczyniło. W ocenie Odwołującego zakres odstępstw oferty wybranego 

Wykonawcy 

od  postanowień  SIWZ  był  tak  duży,  iż  Zamawiający  w  ogóle  nie  powinien 

wzywać  go  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  albowiem  ewentualne  doprowadzenie  oferty  do 

stanu zgodnego z SIWZ wymagało ewidentnie zmiany jej treści, co potwierdza treść pisma 

Konsorcjum  z  dnia  13 

września  2017  r.,  która  taką  zmianę  niewątpliwie  stanowi.  Nadto 

zwraca  uwagę,  że  zastosowanie  w  przedmiotowym  przypadku  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

prowadzi 

w  istocie  do  negocjowania  treści  oferty,  co  jest  sprzeczne  z  literalną  treścią tego 

przepisu.  Podnosi,  że  oświadczenie  woli  złożone  przez  wybranego  Wykonawcę  nie  jest 

możliwe do konwalidowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że nie 

stanowi  oczywistej  omyłki  pisarskiej.  Dodatkowo,  jego  zdaniem,  w  zakresie  złożonej  oferty 

nie znajduje zastosowania także art.  87  ust.  2  pkt  3 ustawy  Pzp.  Celem  tego przepisu jest 

bowiem  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  i  ma 

eliminować  sytuacje,  w  których  z  powodu  nieistotnych  omyłek  czy  niezamierzonych 

opuszczeń, odrzucana byłyby oferta gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  ani  z  nieistotną 

omyłką  ani  opuszczeniem,  wręcz  przeciwnie,  działanie  Konsorcjum  było  celową  zmianą  

w  stosunku  do  wymogów  Zamawiającego.  Pożądane  przez  Konsorcjum  zmiany  w  treści 

umowy  w sprawie zamówienia publicznego były możliwe do osiągnięcia w trybie udzielania 

wyjaśnień do treści SIWZ, przewidzianych w art. 38 ustawy Pzp. 

Tym  samym  Odwołujący  wskazuje,  że  oferta  wybranego  Wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, nie może bowiem zostać 

w  żaden  sposób  konwalidowana,  gdyż  w  swej  istocie  oświadczenie  woli  Konsorcjum  nie 

pokrywa  się  z  potrzebą  Zamawiającego  wyrażoną  w  SIWZ,  czego  nie  zmieniają  ogólne 

zapewnienia z  pkt  11  i 12  Formularza ofertowego. Tymczasem  Zamawiający  uznał,  w  ślad 

za stanowiskiem Konsorcjum wyrażonym w piśmie z dnia 13 września 2017 r., że oferta ta 

może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. 

Na  poparcie  swoich  twierdzeń  Odwołujący  przywołuje  wyroki  Sądów  Okręgowych  oraz 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  w  dniu  

5  października  2017  r.  Wykonawca:  Konsorcjum  Wojskowy  Instytut  Techniczny 

Uzbrojenia  05-

220  Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana  Wyszyńskiego  7;  Autocomp 

Management  Sp.  z  o.o.  71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36 

(bezpośredni  wpływ  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Od

woławczej,  podpisane  przez  pełnomocnika  Konsorcjum  r.  pr.  A.  S.  – 

upoważnioną 

do 

reprezentowania 

Konsorcjum 

na 

podstawie 

pełnomocnictwa  

z  dnia  4  października  2017  r.  -  podpisane  przez  pełnomocnika  Konsorcjum  Wojskowy 

Instytut  Techniczny  Uzbrojenia

;  pełnomocnictwo  dla  Wojskowego  Instytutu  Technicznego 

Uzbrojenia 

podpisane  przez  osobę  upoważnioną  –  prezesa  zarządu  ujawnionego  w  KRS, 

odpis  z  KRS 

załączony  do  odwołania).  Przystąpienie  zostało  złożone  w  terminie,  bowiem 

informacja  o  wniesieniu  odwołania  została  przesłana  przez  Zamawiającego  w  dniu  

2 października 2017 r. 

Zamawiający  w  piśmie  wniesionym  do  akt  sprawy  fax-em  w  dniu  10  października  

2017  r.,  przed  otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  na  dzień  17  października  2017  r. 

(następnie  złożone  w  formie  pisemnej  –  wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO  w  dniu  

12 października 2017 r.), uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując,  

iż  uwzględni  odwołanie,  unieważni  czynność  badania  i  oceny  ofert  złożonych  

w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy badanie i ocenę ofert. 

W  dniu  11  października  2017  r.  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego 

Wykonawca:  Konsorcjum  Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia  05-220  Zielonka,  

ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, 

ul.  1  Maja  36

,  został  wezwany  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  Zamawiającego.  W  dniu  13  października  2017  r. 

Wykonawca  złożył  do  akt  sprawy  oświadczenie  (potwierdzone  w  formie  pisemnej  w  dniu  

17  października  2017  r.)  informując,  iż  na  podstawie  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp,  wnosi 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu (oświadczenie w tym przedmiocie złożył pełnomocnik ustanowiony w sprawie r. 

pr.  A.  K. 

–  upoważniona  do  reprezentowania  Konsorcjum  na  podstawie  pełnomocnictwa  z 

dnia 

9 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy Instytut 

Techniczny  Uzbrojenia

).  Jednocześnie  w  dniu  17  października  2017  r.,  przed  otwarciem 

po

siedzenia, 

złożył 

do 

akt 

sprawy 

pismo 

procesowe, 

w 

którym 

wniósł 

o  oddalenie  odwołania  podnosząc,  że  w  swojej  ofercie  w  kilku  punktach  zaakceptował  

w  całości  postanowienia  SIWZ,  wraz  z  załącznikami,  w  tym  projekt  umowy.  Interpretacja 

oświadczenia,  które  zawarł  w    pkt  10  winna  być,  jego  zdaniem,  dokonywana  

z  uwzględnieniem  całokształtu  postanowień  oferty.  Ponadto  stwierdził,  iż  restrykcyjno-

sankcyjny  charakter  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  pozwala  Zamawiającemu  na 

odrzucenie  oferty  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  niezgodność  oferty  z  SIWZ  nie  budzi 

najmniejszych wątpliwości, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. 

Izba,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej  sprawie,  na  podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  z  postanowieniami  SIWZ, 

ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego:  Konsorcjum  Wojskowy  Instytut 

Techniczny  Uzbrojenia  05-

220  Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana  Wyszyńskiego  7;  Autocomp 

Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, 

treścią wezwania Zamawiającego do 

udzielenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  z  dnia  8  września  2017  r. 

kierowanego  do  Przystępującego,  odpowiedziami  na  nie  Przystępującego  –  z  dnia  

8  września  2017  r.  (przesłane  fax-em)  oraz  pismo  z  dnia  13  września  2017  r.  oraz  treścią 

pisma  pełnomocnika  Przystępującego  z  dnia  17  października  2017  r.,  po  wysłuchaniu 

oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i 

zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów  

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oferty złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę: 

Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana 

Wyszyńskiego  7;  Autocomp  Management  Sp.  z  o.o.  71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36,  jak 

również  treść  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  Przystępującym, 

dotyczącej wyjaśnienia treści oferty Przystępującego, wzięła również pod uwagę stanowisko 

Przystępującego, zawarte w piśmie procesowym z dnia 17 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.  

Niniejsze  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego  

o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Postępowanie  zostało  wszczęte  przed  nowelizacją  ustawy  Pzp,  wprowadzonej 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020).  Zgodnie  z  jej  art.  16  ust.  1  do 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  i  niezakończonych  przed 

dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych 

postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym do niniejszego postępowania 

mają zastosowanie przepisy ustawy przed nowelizacją. 

Izba 

ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich, 

skierowała odwołanie na rozprawę.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1  

ustawy  Pzp  w  kwestionowaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Interes  Odwołującego  

w  uzyskaniu  zamówienia  mógłby  doznać  uszczerbku  w  przypadku  potwierdzenia  się 

zarzutów  i  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  poprzez  brak 

odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Oferta 

Odwołującego  uzyskała  drugie  miejsce,  biorąc  pod  uwagę  punktację  przyznaną  przez 

Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zamawiający  prowadził  postępowanie  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  dostawa 

„Wirtualnego  systemu  taktycznego  pola  walki”  nr  post.  IU/61/X-

36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 

(dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  PZP.  Postępowanie  ogłoszono  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r., 

następnie  zmienione  Ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r. 

Zamawiający  w  dniu  23  grudnia  2016  r.  przekazał  zaproszenie  do  złożenia  oferty 

pięciu  Wykonawcom,  którzy  spełnili  warunki  udziału  w  postępowaniu,  przekazując 

jednocześnie SIWZ. W pkt 8 SIWZ zatytułowanym Opis sposobu przygotowania ofert zawarł 

wymagania co do treści i sposobu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w tym w ppkt. 

8.2.  zapisał  między  innymi,  że  Wykonawca  może  złożyć  ofertę  na  własnych  formularzach, 

których  treść  musi  odpowiadać  treści  formularzy  przekazanych  przez  Zamawiającego  do 

W

ykonawcy stanowiących załączniki do SIWZ. Jednocześnie przekazał Wykonawcom wzór 

Formularza  oferty 

–  załącznik  nr  3  do  SIWZ.  W  jego  treści  zawarł  między  innymi  szereg 

oświadczeń,  w  tym:  zobowiązanie  do  dostarczenia  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  SIWZ  (pkt  1),  dotyczące  akceptacji  przez  Wykonawcę  projektu  umowy  (pkt 

10),  dotyczące  akceptacji  wszystkich  warunków zamówienia i  SIWZ (pkt  11),  zobowiązanie 

do  zawarcia  umowy 

na  określonych  w  niej  warunkach,  w  miejscu  i  terminie  wskazanym 

przez  Zamawiającego  (pkt  13).  Wykonawca  zobowiązany  został  do  złożenia  (i  podpisania) 

Formularza  ofertowego  zawierającego  wszystkie  ww.  oświadczenia.  Ponadto  w  pkt  14 

Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli 

Za

mawiający  wymaga  od  Wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  na  takich  warunkach

,  w  ppkt  14.1.  wskazał,  iż  Istotne  dla  stron  postanowienia 

umowy  przedstawiono  w  projekcie  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  niniejszej  SIWZ. 

Jednoc

ześnie do SIWZ załączył Projekt umowy (wymieniony w treści SIWZ jako załącznik nr 

Przystępujący, składając ofertę, zmodyfikował treść Formularza ofertowego w pkt 10, 

zastępując  treść:  10.  Oświadczamy,  że  projekt  umowy  i  zawarte  w  nim  warunki  płatności, 

stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości następującym 

oświadczeniem:  10.  Oświadczamy,  że  projekt  umowy  i  zawarte  w  nim  warunki  płatności, 

stanowiący  załącznik  nr  2  do  SIWZ  został  przez  nas  zaakceptowany  z  załączonym 

Prot

okółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3). Jednocześnie do niniejszego formularza 

załączył  Protokół  rozbieżności  do  umowy,  zawierający  uwagi  (propozycje  zmiany)  jej  treści 

(19  punktów).  Zmiany  te  dotyczyły:  przedmiotu  umowy  (pkt  1),  obwarowania  obowiązków 

Zamawiającego terminami  (pkt  2  –  4 i  17  –  18), konieczności  zawierania odrębnych umów  

w  okresie  eksploatacji  przedmiotu  umowy  (pkt  5),  ograniczenia  czasu  za  jaki  Zamawiający 

ma  prawo  naliczenia  kary  umownej  (pkt  6 

–  7),  ograniczenia  zakresu  uprawnień 

Zamawiającego  z  tytułu  gwarancji  dodatkowym  warunkiem  (pkt  8),  zmian  co  do  zasad 

naliczania kar umownych (pkt 9 

– 10), warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia 

od umowy (pkt  11 

– 12), ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu 

Polski  (pkt  13),  ograniczenia  prawa  Zamawiającego  do  korzystania  z  wiedzy  technicznej, 

organizacyjnej  i  innej  zawartej 

w  przekazanych  Zamawiającemu  dokumentach  wyłącznie  

do  tej,  która  będzie  wykorzystywana  w  związku  z  przedmiotem  umowy  (pkt  14),  zmiany 

terminu  realizacji  przedmiotu  umowy 

–  rozszerzenie  o  dodatkowe  okoliczności  (pkt  15), 

konsekwencji  w  przypadku  zmniejszenia  ilości  osób,  które  zostaną  przeszkolone  (pkt  16) 

oraz ilości przeszkolonych osób (pkt 19). 

Zamawiający,  w  związku  z  modyfikacją  treści  Formularza  oferty,  wezwał 

Przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  powołując  się  na  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  zakresie  pkt 

10  oferty,  …  z  załączonym  „Protokołem  rozbieżności  do  umowy”  (załącznik  

nr  3).  W  odp

owiedzi  na  powyższe  Przystępujący  przesłał  w  dniu  8  września  2017  r. 

odpowiedź fax-em (następnie potwierdzona pismem z dnia 13 października 2017 r.), w której 

wyjaśnił,  że  zgodnie  z  intencją  Konsorcjum  oraz  przedłożonymi  dokumentami  treść  oferty 

Konsorcjum 

odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Wskazał 

ponadto,  że  Załącznik  nr  3  do  oferty  stanowi  jedynie  dodatkowy,  niewymagany  przez 

Zmawiającego  dokument  (niestanowiący  treści  oferty),  zawierający  propozycję  co  do 

drobnych, nieistotnych 

doprecyzowań treści umowy, możliwych do dokonania na podstawie 

art.  144  Prawa  zamówień  publicznych  po  zawarciu  umowy.  W  podsumowaniu  swojego 

stanowiska  stwierdza, 

iż  oświadczenie  złożone  w  pkt  10  Zamawiający  może  potraktować  

w kategorii omyłki i poprawić, na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zmianę 

treści pkt 10, przywracając jego treść pierwotną. 

W  dniu  21  września  2017  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wybierając  ofertę  Przystępującego  Konsorcjum:  Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia  

220  Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana Wyszyńskiego  7;  Autocomp  Management  Sp.  z  o.o.  

71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36

, informując o tym Wykonawców. 

Z  decyzją  Zamawiającego  nie  zgodził  się  Odwołujący:  Konsorcjum  Polska  Grupa 

Zbrojeniowa  S.A.  26-609  Radom, 

ul.  Malczewskiego  24,  Ośrodek  Badawczo-Rozwojowy 

Urządzeń  Mechanicznych „OBRUM”  Sp.  z  o.o.  44-100 Gliwice,  ul. Toszecka  102  wnosząc,  

w dniu 2 października 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności 

Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu,  polegających  na  zaniechaniu  odrzucenia  oraz 

wyborze oferty złożonej przez Przystępującego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  mające  lub  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp:  art.  87  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  wezwanie 

Przystępującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty  pomimo,  że  zakres 

niezgodności  oferty  z  postanowieniami  SIWZ  był  tak  szeroki,  że  aby  oferta  była  zgodna  

z  postanowieniami  SIWZ  konieczna  była  jej  zmiana,  a  także  poprzez  uwzględnienie 

stanowiska  tego  Wykonawcy,  iż  niezgodność  oferty  stanowi  omyłkę,  która  może  być 

poprawiona  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  mimo,  iż  jej  treść  jest  sprzeczna  

z  treścią  dalej  SIWZ  z  uwagi  na  złożenie  oferty  na  warunkach  umownych  odmiennych  

od  prz

ewidzianych  przez  Zamawiającego  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający zasadę równego traktowania 

wykonawców  z  uwagi  na  wybiórcze  traktowanie  postanowień  i  wymogów  SIWZ.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  w  dniu  

5  października  2017  r.  Wykonawca:  Konsorcjum  Wojskowy  Instytut  Techniczny  Uzbrojenia 

220  Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana Wyszyńskiego  7;  Autocomp  Management  Sp.  z  o.o.  

71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36. 

Zamawiający  w  dniu  10  października  2017  r.,  przed 

otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  na  dzień  17  października  2017  r.,  uwzględnił  

w  całości  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  deklarując,  iż  uwzględni  odwołanie,  unieważni 

czynność  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  powtórzy 

badanie  i  o

cenę  ofert.  W  dniu  11  października  2017  r.  przystępujący  po  stronie 

Zamawiającego Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 

Zielonka,  ul.  Prymasa  Stefana  Wyszyńskiego  7;  Autocomp  Management  Sp.  z  o.o.  

71-627  Szczecin,  ul.  1  Maja  36

,  został  wezwany  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie 

sprzeciwu, 

wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przez  Zamawiającego.  W  dniu  

13  października  2017  r.  Wykonawca  złożył  do  akt  sprawy  oświadczenie  informując,  

iż  na  podstawie  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp,  wnosi  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Na  rozprawie  strony  postępowania  odwoławczego  podtrzymały  swoje 

stanowiska. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Przystępujący  dokonał  samowolnie  zmiany  w  pkt  10 

Formularza  oferty  co,  jego  zdaniem,  dowodzi  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ. 

Wskazuje,  że  Przystępujący  zmienił  swoje  oświadczenie  woli,  proponując  zmiany  w  treści 

umowy.  Załącznik  nr  3  –  Protokół  rozbieżności,  załączony  przez  Przystępującego  

do  Formularza  oferty  modyfikował  w  szerokim  zakresie  postanowienia  umowy,  w  tym  tak 

istotne elementy jak np. gwarancja, która była kryterium oceny ofert. Zdaniem odwołującego 

propozycje  zmian  świadczyły  o  wyraźnej  woli  Przystępującego  co  do  dokonania  zmian  w 

treści  złożonej  oferty.  Nie  widzi  też  podstaw  dla  twierdzenia,  że  była  to  jedynie  propozycja 

Przystępującego, jego celem było bowiem zawarcie umowy w zaproponowanymi zmianami. 

Odniósł  się  do  stanowiska  zaprezentowanego  w  piśmie  pełnomocnika  Przystępującego  

z  dnia 17  października 2017  r.  wskazując na treść art.  68 kodeksu  cywilnego  i  podnosząc,  

iż zmiana oświadczenia woli Przystępującego w toku postępowania stanowiła de facto nową 

ofertę.  

W Formularzu ofertowym Przystępujący z jednej strony oświadczył, że akceptuje treść SIWZ, 

z  drugiej  zaproponował  istotne  zmiany  w  postaci  Protokołu  rozbieżności.  Również 

oświadczenia Przystępującego, czy to z dnia 8 września  2017 r. czy to z dnia 13  września 

2017  r.

,  stanowią  nową  ofertę.  Wskazywał,  iż  w  piśmie  z  dnia  13  września  2017  r. 

Przystępujący podnosił, iż zmiany przez niego proponowane mogłyby być wprowadzone do 

treści  zawartej  przez  strony  umowy  w  trybie  art.  144  ustawy  Pzp,  chociaż  w  §18  Wzoru 

umowy Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w takim zakresie, w jakim 

proponuje  

to  Przystępujący.  Podnosił  także,  iż  Przystępujący  miał  możliwość  zgłoszenia 

Zamawiającemu  propozycji  w  zakresie  zmian  umowy  na  etapie  prowadzonego 

postępowania, czego nie uczynił.  

Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  w  zakresie  uwzględnienia  odwołania  

w całości.  

Przystępujący  wskazał,  iż  w  swoim  Formularzu  oferty  złożył  oświadczenia  

w  4 różnych punktach, w  których wyraził  wolę  zawarcia  umowy  na  warunkach  określonych  

w  SIWZ.  Co  do  interpretacji  zdania  1  w  pkt  10  Formularza  oferty  stanął  na  stanowisku,  że 

należy  je  czytać  w  kontekście  innych  oświadczeń  złożonych  w  Formularzu  oferty.  Protokół 

rozbieżności  załączony  do  tego  formularza  wyrażał  tylko  sugestie  doprecyzowań  treści 

istotnych postanowień  umowy  w  sytuacji,  gdyby  oferta Przystępującego została wybrana w 

niniejszym postępowaniu. Podnosi, że Zamawiający załączył do SIWZ istotne postanowienia 

umowy (nie Wzór umowy), co należało rozumieć w ten sposób, że sama umowa zawierana  

po  wyborze  oferty  miałaby  znacznie  szerszą  treść  i  mogłaby  być  również  zmodyfikowana.  

W  Protokole  rozbieżności  do  umowy  Przystępujący  zaproponował  postanowienia  

mające  głównie  charakter  porządkowy  i  uzupełniający,  w  kwestii  kar  umownych  natomiast 

zasugerował  Zamawiającemu  zmianę  treści  umowy  mając  na  uwadze  najnowsze 

orzecznictwo SN  i  chęć  dostosowania postanowień  umownych  do  bieżącego orzecznictwa. 

Podkreślił również, że Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści jego oferty, stąd 

na obecnym etapie nie powinno być wątpliwości co do intencji Przystępującego.  

Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:  

Zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  zasługiwały  na  uwzględnienie.  Na  wstępie  należy  zauważyć,  

iż  zgodnie  z  dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

Wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Pojęcia  „treść  oferty”  oraz  „treść  SIWZ” 

odnoszą się do ich merytorycznego aspektu. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby 

poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które 

mają  być  zaspokojone  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przez  zawarcie  

i  zrealizowanie  z  należytą  starannością  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Treść 

oferty  natomiast  to  jednostronne  zobowiązanie  Wykonawcy  do  wykonania  oznaczonego 

świadczenia,  które  zostanie  zrealizowane  na  rzecz  Zamawiającego,  jeśli  oferta  złożona 

przez  Wykonawcę  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i  zostanie  z  nim 

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść świadczenia oferowanego przez 

Wykonawcę  w  ofercie  musi  odpowiadać  opisanym  w  SIWZ  potrzebom  Zamawiającego. 

Porównanie  wymagań  opisanych  w  SIWZ  (zarówno  co  do  zakresu  świadczenia,  warunków 

jego realizacji, jak też innych elementów istotnych dla jego wykonania) z treścią oferowanego 

przez  Wykonawcę  przesądza  o  tym,  czy  treść  oferty  odpowiada  treści  SIWZ  i  stanowi 

podstawę oceny do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp.  

Reasumując  powyższe,  można  generalnie  uznać,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ,  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  polega  albo  na  niezgodności 

zobowiązania,  które  w  swojej  ofercie  deklaruje  Wykonawca  (w  ofercie  Przystępującego 

będzie  to  zastrzeżenie,  że  projekt  umowy  i  zawarte  w  nim  warunki  płatności,  stanowiący 

załącznik  nr  2  do  SIWZ  został  przez  niego  zaakceptowany  z  załączonym  Protokołem 

rozbieżności, w którym to protokole opisał szeroki zakres oczekiwanych przez niego zmian) i 

przez jej złożenie przyjmuje na siebie, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje 

Zamawiający,  a  które  opisał  szczegółowo  w  SIWZ  (Zamawiający  w  SIWZ  sprecyzował 

wymaganie, iż treść zobowiązania Wykonawcy zawarta w treści Formularza oferty winna być 

zgodna  z  załączonym  wzorem  oraz  przekazał  Wykonawcom  projekt  umowy,  stanowiący 

załącznik nr 2 do SIWZ). 

W doktrynie i orzecznictwie utrwalił się również pogląd, iż rozumienie terminu „Oferta” należy 

opierać  na  treści  art.  66  §1  kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  oświadczenie  drugiej 

stronie woli 

zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. 

Z  uwagi  na  odpłatny  charakter  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp,  nieodzownym 

elementem każdej oferty będzie cena za jaką Wykonawca zobowiązuje się zrealizować dane 

zamówienie.  Pozostała  treść  oferty  wynika  z  opisu  SIWZ,  w  którym  to  dokumencie 

Zamawiający  określa wymagany  od Wykonawcy  zakres  świadczenia,  precyzuje warunki  na 

jakich  zostanie  zawarta  umowa,  a  także  określa  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli, 

który będzie stanowił podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi 

wymaganiami SIWZ. W rezultacie nie tylko sama treść oferty, ale też nieskonkretyzowanie jej 

treści  czy  to  poprzez  brak  określonego  zobowiązania  czy  też  poprzez  zawarcie  w  treści 

zobo

wiązania  sprzecznych  ze  sobą  deklaracji  w  tym  zakresie,  może  być  podstawą  do 

stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Niedopuszczalnym  jest  bowiem,  

w 

toku 

prowadzonego 

postepowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego, 

doprecyzowywanie i pop

rawianie treści oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady 

wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  –  równego  traktowania  Wykonawców  i  zachowania 

uczciwej konkurencji. 

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zawsze  będzie  stanowiło 

podstawę do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odsyła wprost do art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Odrzuceniu  polega  zatem  taka  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  

z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a jej treści nie da się poprawić, bowiem 

prowadziłoby  to  do  wprowadzenia  istotnych  zmian.  Ustawodawca  określił  zatem  granicę 

ingerencji Zamawiającego w treść oferty, dodatkowo nakazując poinformowanie Wykonawcy 

o fakcie dokonania poprawek (z sankcją odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku, gdy ten 

nie wyraził w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, zgody na poprawienie omyłki 

–  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp).  Pozostaje  zatem  kwestią  kluczową  w  jakich  sytuacjach 

Zamawiający  będzie  uprawniony  do  skorygowania  stwierdzonych  w  treści  oferty 

niezgodności  i  jakie  są  granice  modyfikacji  treści  oświadczenia  woli  Wykonawcy.  W  tej 

kwestii  należy  zauważyć,  iż  intencją  ustawodawcy,  wprowadzając  aktualną  treść  przepisu 

art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  było  usunięcie  zbędnego  formalizmu  występującego  na  gruncie 

przepisów ustawy Pzp, skutkującego odrzucaniu ofert w których występowały drobne omyłki 

czy  niezgodności.  Jak  czytamy  w  uzasadnieniu  do  ustawy  z  4  września  2008  r.  o  zmianie 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  W  projekcie 

wprowadza  się  istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek 

pisarskich  i  rachunkowych  (art.  87  ust.  2

).  Rezygnuje  się  z  zamkniętego  katalogu  sposobu 

poprawiania  omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie  zamawiającemu 

uprawnienie  do  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich,  rachunkowych  oraz  innych 

omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania 

zamówienia  publicznego  oraz  do  zmniejszenia  liczby  odrzucanych  ofert  i  unieważnianych 

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają 

odrzuceniu 

ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w  obliczeniu  ceny,  które  nie  są  możliwe  do 

poprawienia  w 

myśl  ustawowo  określonych  reguł.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  kontekście 

zamówień  na  roboty  budowlane,  w  których  oferty  wykonawców,  niezwykle  obszerne  i 

szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu 

na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma 

na  celu  umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie 

sporządzania kosztorysu ofertowego.  

W odniesieniu do poprawek dokonywanych w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest 

zatem  bezsporne,  że  chociaż  przepis  dopuszcza  ingerencję  w  treść  oświadczenia  woli 

składanego przez Wykonawcę, to ingerencja ta nie może prowadzić do istotnej zmiany treści 

oferty. O istotności zmiany każdorazowo decydują natomiast okoliczności konkretnej sprawy. 

Należy rozważyć zatem, na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens treści oferty, na ile 

natomiast  stanowi  taką  modyfikację  oświadczenia  woli  Wykonawcy,  że  w  wyniku 

poprawienia  przez  Zamawiaj

ącego  powstanie  całkowicie  nowe  oświadczenie,  odmienne  od 

złożonego  pierwotnie  w  stopniu  nakazującym  uznać,  że  Wykonawca  nie  złożyłby  takiego 

oświadczenia,  gdyż  nie  odzwierciedla  ono  jego  intencji  wyrażonych  w  poddawanej 

poprawieniu ofercie. Wprawdzie inac

zej niż jest to uregulowane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 

ustawy  Pzp,  omyłka  o  której  mowa  w  pkt  3  omawianego  ustępu  nie  musi  mieć  charakteru 

„oczywistego”,  dopuszcza  się  zatem  poprawienie  omyłek  takiego  charakteru  nie  mających, 

byleby  poprawa  ich  nie  pow

odowała  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Jeśli  dokonana  zmiana 

miałaby taki charakter – dokonanie poprawek w ofercie jest niedozwolone. 

Odnosząc się natomiast do możliwości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp,  należy  zauważyć,  że  ustawodawca  określił  granice  takiego  żądania, 

wskutek  udzielenia  wyjaśnień  nie  jest  bowiem  możliwe  dokonywanie  jakichkolwiek  zmian  

w treści oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu. Tym samym możliwa 

byłaby  jedynie  taka  zmiana  treści  oferty,  która  byłaby  skutkiem  poprawienia  oczywistej 

omyłki  pisarskiej  lub  rachunkowej  w  obliczeniu  ceny.  Ustawodawca  zakazał  również 

prowadzenia  między  stronami  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  (za  wyjątkiem 

postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego). 

Przekładając  powyższe  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  i  oceniając  zasadność 

podniesionych 

zarzutów Izba stwierdza, że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty 

Przystępującego, poprzedzając swój wybór wezwaniem go do udzielenia wyjaśnień w trybie 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Należy  zauważyć,  iż  Przystępujący  dokonał  modyfikacji  treści  oświadczenia  zawartego  

w  Formularzu  oferty  pomimo,  iż  wyraźnie  zakazywała  tego  SIWZ  w  pkt  8.2.  Wprawdzie  

w  innych  punktach  Formularza  oferty  zawarto  ogólne  sformułowania  potwierdzające,  że 

Przystępujący zapoznał się z warunkami przetargu, akceptuje zapisy SIWZ i umowy, jednak 

oświadczenie  zmodyfikowane  w  pkt  10  jasno  wskazuje  na  intencję  Przystępującego  co  do 

modyfikacji  zapisów  umowy.  Załącznik  nr  3  do  Formularza  oferty  w  sposób  szczegółowy 

opisuje te zmiany. Izba nie podziela również stanowiska Przystępującego, że propozycje te 

dotyczyły  jedynie  kwestii  mających  charakter  porządkowy  i  uzupełniający,  ponieważ 

zawierały  propozycje  zmian  w  zakresie  np.  gwarancji,  terminów  czy  kar  umownych  a  więc 

elementów zamówienia mających charakter istotny. Nie sposób również podzielić stanowiska 

Przystępującego,  że  przekazany  przez  Zamawiającego  Wzór  umowy,  załączony  do  SIWZ 

miał  jedynie  charakter  jej  istotnych  postanowień,  które  mogłyby  zostać  zmienione  po 

wyborze oferty. Wiele zapisów SIWZ świadczy o tym, iż Zamawiający przekazał Wykonawcy 

Wzór umowy i oczekiwał akceptacji zapisów w nim zawartych w pełnym zakresie. 

Izba stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy  do czynienia z sytuacją, gdy  

w  ofercie 

Przystępującego  zostały  złożone  wewnętrznie  sprzeczne  oświadczenia,  

a  z  ich  treści  nie  sposób  wywieść,  jaką  treść  oferty  chciał  nadać  jej  Przystępujący  (czy 

akceptował  w  całości  Wzór  umowy  załączony  przez  Zamawiającego  do  SIWZ,  czy  też 

akceptacja ta jest uwarunkowana wprowadzeniem zmian wynikających z zapisów zawartych 

w  Protokole  rozbieżności  –  załącznik  nr  3  do  Formularza  oferty).  Błędnym  byłoby 

wnioskowanie,  nawet  biorąc  pod  uwagę  całokształt  treści  złożonej  oferty,  że  Wykonawca 

zamierzał  sporządzić  ofertę  zgodną  z  treścią  SIWZ  i  na  tej  tylko  podstawie  dojście  do 

wniosku, że Wykonawca w pełni akceptował zapisy umowy. Przyjmując takie rozumowanie, 

każda  oferta  wyrażająca  oświadczenie  niezgodne  z  SIWZ,  mogłaby  zostać  uznana  za 

prawidłową w sytuacji, gdy z innego, sprzecznego oświadczenia wynikałoby, że Wykonawca 

wszystkie warunki zamówienia akceptuje.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp,  Izba  zauważa,  że  sens  istnienia  normy  określonej  w  tym  przepisie  polega  

na  wyjaśnianiu  treści  składanych  ofert  w  sytuacji,  gdy  oświadczenie  woli  złożone  przez 

Wykonawcę budzi wątpliwości. Tymczasem Przystępujący jasno sprecyzował wolę zawarcia 

umowy,  po  wprowadzeniu  do  niej  zmian 

opisanych  w  Protokole  rozbieżności.  Co  więcej,  

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego  o wyjaśnienie treści oferty, dokonane w  trybie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  po  raz  kolejny  w  sposób  jasny  nie  sprecyzował  swojego 

stanowiska.  Z  jednej  strony  deklaruje  bowiem

,  iż  w  pełni  akceptuje  warunki  przetargu,  

z drugiej zaś stwierdza, iż  złożył propozycje zmian do umowy  i oczekuje ich wprowadzenia 

na  etapie  realizacji  umowy  stwierdzając,  iż  zapisy  zawarte  w  Protokole  rozbieżności 

stanowią „propozycję co do drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych 

do  dokonania  na  podstawie  art.  144  Prawa  zamówień  publicznych  po  zawarciu  umowy”.  

W  toku  rozprawy  Przystępujący  oświadczył  natomiast,  iż  zgodnie  z  jego  rozumieniem 

zapisów  SIWZ,  Zamawiający  załączył  do  niej  jedynie  Istotne  postanowienia  umowy  (nie 

Wzór  umowy),  a  zatem  sama  umowa  zawierana  z  wybranym  Wykonawcą  mogłaby  zostać 

zmodyfikowana 

w  stosunku  do  postanowień  zawartych  w  SIWZ.  Należy  zauważyć,  iż  takie 

twierdzenia Przystępującego  nie mają oparcia w  dokumentacji postepowania.  Zamawiający 

jasno sprecyzował swoje oczekiwania co do akceptacji zapisów SIWZ, w tym przekazanego 

Wzoru  umowy  i  nie  dopuszczał  jej  modyfikacji,  poza  zakresem  zmian  opisanych  w  §18 

Wzoru umowy. 

Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp.  W  sytuacji,  gdy  oferta Wykonawcy 

zawiera  treści  wzajemnie  wykluczające  się  

i  brak  jest  w 

niej  innych  przesłanek,  które  wskazywałyby,  którą  z  tych  dwóch  opcji  

w 

rzeczywiście  zamierzał  obrać  Wykonawca,  to  należy  przyjąć,  że  treść  oferty  stoi  

na  przeszkodzie  skorzystaniu  przez  Zamawiającego  z  tego  przepisu  ustawy  Pzp. 

Zastrzeżenie,  które  zawarł  w  swej  ofercie  Przystępujący  świadczy  o  woli  dokonania  zmian 

we  Wzorze  umowy,  załączonym  do  SIWZ,  co  Zamawiający  powinien  był  uznać  jako 

niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.  Tymczasem  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień  

„w zakresie pkt 10 oferty, <<… z załączonym Protokołem rozbieżności do umowy (załącznik 

nr  3)>>”,  w  odpowiedzi  na  co  uzyskał  wyjaśnienia,  które  prowadzić  miały  do  zmiany  treści 

oświadczenia Wykonawcy i zastąpienia jej treścią zgodną z pierwotnym brzmieniem pkt 10 

Formularza  oferty  (bez  dodatkowych  zastrz

eżeń). Takiego postępowania zaakceptować nie 

sposób,  przyjęcie  takiej  zasady  prowadziłoby  bowiem  do  sytuacji  gdy  każdą  niezgodność 

treści  oferty  dałoby  się  „wytłumaczyć”  czy  też  biorąc  za  podstawę  inne,  ogólne 

sformułowania co do akceptacji warunków przetargu, czy też na podstawie  pism złożonych 

po dacie złożenia oferty. Izba stoi na stanowisku, że dokonanie przez Zamawiającego zmian 

w  treści  Formularza  ofertowego  w  sposób  postulowany  przez  Przystępującego  (zmiana 

dotychczasowej  treści  pkt  10  na  zapis  pierwotny,  wynikający  z  treści  SIWZ)  polegałoby  na 

uzupełnieniu  tego  dokumentu  w  znacznym  zakresie,  co  wymyka  się  pojęciu  omyłki 

rozumianej  jako  drobna  niedokładność,  a  prowadzi  do  istotnej  zmiany  oświadczenia  woli 

Wykonawcy co do zobowiązania, iż zawrze z Zamawiającym umowę o treści załączonej do 

SIWZ. Co więcej w wyniku dokonanej zmiany należałoby uznać, że załączony do Formularza 

oferty,  zawierający  uwagi  do  umowy  Protokół  rozbieżności,  nie  powinien  być  brany  pod 

uwagę. Taka zmiana, zdaniem Izby, byłaby zbyt daleko idąca.  

Reasumując powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 

2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp

, orzekając jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b  ustawy Pzp 

stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez 

O

dwołującego w kwocie 7.500 zł oraz zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego 

wnoszącego  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu (7.500 zł) 

§ 3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia.

Przewodniczący: 

………………………………