KIO 1930/16 POSTANOWIENIE dnia 25 października 2016 roku

KIO 1930/16 

Sygn. akt KIO 1930/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 25 października 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie: 

Robert Skrzeszewski

Marek Szafraniec 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  25  października  2016  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2016  roku  przez  wykonawcę 

Proexe  Sp.  z  o.o.,  Al.  Solidarności  115/lok.  2,  00-140  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Instytut  Żywności  i  Żywienia  im.  prof.  dra  Aleksandra  Szczygła,  

ul. Powsińska 61/63, 02-903 Warszawa  

przy udziale

 wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: P. 

B. zamieszkałego przy ul. Madalińskiego 70/78e m 87 oraz R. K. zamieszkałego przy ul. 

Kołobrzeskiej  52D  lok.  2,  05-510  Konstancin  Jeziorna  –  wspólników  spółki  cywilnej 

prowadzących  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Rytm.org  Interactive  s.c.,  ul. 

Kołobrzeska 52D lok. 2, 05-510 Konstancin Jeziorna, zgłaszających swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

Proexe 

Sp. 

z 

o.o.,  

Al.  Solidarności  115/lok.  2,  00-140  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 

7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych 

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

KIO 1930/16 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

KIO 1930/16 

Uzasadnienie 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Zwiększenie 

funkcjonalności  strony www  w  związku  z  realizacją  Projektu  (SPPW)  KIK/34  „Zapobieganie 

nadwadze  i  otyłości  oraz  chorobom  przewlekłym  poprzez  edukację  społeczeństwa  

w  zakresie  żywienia  i  aktywności  fizycznej”  w  ramach  Szwajcarsko-Polskiego  Programu 

Współpracy” – IŻŻ-SPPW-13/2016, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu  

16  sierpnia  2016  roku  pod  numerem  301269-2016,  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  przez  Instytut  Żywności  i  Żywienia  im.  prof.  dra  Aleksandra  Szczygła,  

ul. Powsińska 61/63, 02-903 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Proexe Sp. z o.o., 

Al.  Solidarności  115/lok.  2,  00-140  Warszawa  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec 

czynności 

i 

zaniechań 

zamawiającego, 

zarzucając 

zamawiającemu 

naruszenie 

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  91  ust.  1,  art.  92  w  zw.  z  art.  7  ust.  3,  poprzez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  która  podlega  odrzucenia,  a  wykonawca,  który  ją  złożył  (Rytm.org  Interactive  s.c.) 

podlega wykluczeniu, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  8,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Rytm.org Interactive s.c., 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Rytm.org Interactive s.c., 

4.  art. 87 ust. 1, poprzez wezwanie do wyjaśnień wykonawcy Rytm.org Interactive s.c., który nie 

złożył  wyjaśnień,  ale  uzupełnił  ofertę,  a  zamawiający  dokonał  nieuprawnionej  zmiany  

w ofercie polegającej na zmianie podmiotu, który ofertę złożył, 

5.  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  §  4  pkt  5  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  

26 lipca 2016 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonego  przez 

wykonawcę Rytm.org Interactive s.c., 

6.  art.  8  ust.  1,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  Wykazu  usług  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi należyte wykonanie złożonych przez wykonawcę Rytm.org Interactive s.c. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2.  odtajnienia  uzasadnienia  z  dnia  2  września  2016  roku  oraz  Wykazu  usług  wraz  

z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, 

3.  odrzucenia oferty wykonawcy Rytm.org Interactive s.c., 

4.  wykluczenia wykonawcy Rytm.org Interactive s.c., 

KIO 1930/16 

5.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

6.  wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem wymogów formalnych. 

Wpłynęło bowiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu  

12  października  2016  roku  w  sytuacji,  gdy  informację  o  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  odwołujący  otrzymał  od  zamawiającego  

w dniu 7 października 2016 roku. Kopia odwołania została dostarczona zamawiającemu. 

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  (7 500  zł)  na  rachunek  Urzędu 

Zamówień Publicznych.  

Zamawiający,  pismem  z  dnia  13  października  2016  roku  przekazał  pozostałym 

wykonawcom  wezwanie  do  udziału  w  postępowaniu  toczącym  się  w  wyniku  wniesienia 

odwołania przez Proexe Sp. z o.o z Warszawy.  

W  dniu  17  października  2016  roku  (poniedziałek)  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego złożone przez P. B., zamieszkałego przy ul. Madalińskiego 70/78e m 87 oraz 

R. 

K., 

zamieszkałego 

przy 

ul. 

K. 

52D 

lok. 

05-510 K. J. – wspólników spółki cywilnej prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 

Rytm.org 

Interactive 

s.c., 

ul. 

K. 

52D 

lok. 

K. 

J. 

(w 

ich 

imieniu, 

na 

podstawie 

pełnomocnictwa 

z 

dnia  

14 października 2016 roku, działała radca prawny N. O.).  

Zgłoszenie  to  Izba  uznała  za  skuteczne,  ponieważ  zostało  złożone  w  terminie,  

przez 

P. 

B. 

oraz 

R. 

K., 

tj. 

osoby 

– 

wspólników 

wskazanej  

w  formularzu  ofertowym  spółki  cywilnej,  którzy  podpisali  (złożyli)  uznaną  przez 

zamawiającego  za  najkorzystniejszą  ofertę  (podając  także  w  formularzu  ofertowym  numer 

NIP  i  REGON  spółki  –  spółka  cywilna  posiada  podmiotowość  prawnopodatkową  –  jest 

płatnikiem  VAT  oraz  może  być  płatnikiem  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  oraz 

zdrowotne).  Kopia  zgłoszenia  została  drogą  elektroniczną  przekazana  zamawiającemu  

i odwołującemu 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  pod  numerem  301269-2016  w  dniu  16  sierpnia  2016  roku  (wydruk 

ogłoszenia w aktach sprawy). Potwierdził to odwołujący w odwołaniu, wskazując ww. numer  

i datę publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych (str. 3).  

KIO 1930/16 

Postępowanie  dotyczy  zamówienia  na  usługi,  a  wartość  zamówienia  –  co  nie  było 

sporne – nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Pzp.  

Do  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepisy  ustawy  Praw  zamówień  publicznych  w  brzmieniu 

nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw,  opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  roku  

w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 

28 lipca 2016 roku.  

Odwołanie  dotyczy  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności  wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej, 

zaniechania 

wykluczenia 

wykonawcy, 

którego 

ofertę 

zamawiający 

wybrał 

jako 

najkorzystniejszą,  a  także  zaniechania  odtajnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  Wykazu  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte 

wykonanie.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  dokonała  czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie 

faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  6 

ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji  z  dnia  

22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

KIO 1930/16 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi 

o 

czynność 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

to 

zdaniem 

Izby 

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  której  ustawodawca  nadal 

wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  zamawiającego,  a  nadto  wobec  zaniechań 

zamawiającego.  

Odwołanie dotyczy zaniechań zamawiającego:  

• 

zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,  

• 

zaniechania wykluczenia wykonawcy, który ofertę uznaną za najkorzystniejsza złożył,  

• 

zaniechania 

odtajnienia 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  

i Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.  

Z  powodu  braku  takich  czynności  w  katalogu  wyspecyfikowanym  w  art.  180  ust.  2 

ustawy  Pzp  (abstrahując  w  tym  momencie  od  tego,  że  w  art.  180  ust.  2 ustawy  Pzp  mowa 

wyłączenie  o  odwołaniu  przysługującym  wyłącznie  wobec  czynności,  nie  zaś  wobec 

zaniechań)  stwierdzić  należy,  wobec  uregulowania  art.  189  ust.  2,  że  ustawa  Pzp  nie 

przyznaje środka ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takich rozstrzygnięć.  

Wyznaczony  do  rozpoznania  przedmiotowego  odwołania  skład  orzekający  Izby 

podziela 

stanowisko 

wyrażone 

już 

przez 

Izbę 

w 

postanowieniu 

z 

dnia  

18 października 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, zgodnie z którym: 

„Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego 

wykonawcy  z  postępowania),  a jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć 

KIO 1930/16 

czynność  zamawiającego  polegającą  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ 

kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby 

tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większej  wagi  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  jest w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak 

i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z   postępowania.  Możliwości 

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty  odwołującego,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy, 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „zawarł”  w  przesłance  dotyczącej 

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).  

KIO 1930/16 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć,  że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  wszystkie  czynności  podjęte  w  postępowaniu  przez 

zamawiającego,  (oprócz  unieważnienia  postępowania),  zmierzają  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od 

strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie 

przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  -  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

W zasadzie z wyżej przedstawianych względów  regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

byłaby zbędna.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  -  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)    -  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  -  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,17  oraz  18  wyraźnie 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty.      

Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty” 

kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do 

KIO 1930/16 

odrzucenia  oferty  i  wywodzenie  z  tego  szerokiej  legitymacji  wykonawcy  do  skarżenia 

czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących 

zamówień o wartościach podprogowych. W przeciwieństwie do ogólnej formy regulacji z art. 

180  ust.  1  ustawy  Pzp,  że  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  

art.  180  ust.  2  zawiera  ściśle  określone  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  -  podane  

w sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej. 

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  

tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  w  Komunikacie  wyjaśniającym,  2006/C  179/2  PL  Dziennik  Urzędowy  Unii 

Europejskiej  1.8.2006  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień  publicznych  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.  

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

KIO 1930/16 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  

4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  

W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  

o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1)  nieprawidłowego  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  wolnej  ręki,  zapytania  

o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

KIO 1930/16 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  

art. 180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  

o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc  znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w  życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Na  gruncie  przywołanych  wyżej  regulacji  ukształtowało  się  jednolite  stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  np.  w  postanowieniach  sygn.  akt:  KIO/UZP  1318/08,  KIO/UZP 

1359/08,  KIO/UZP  1474/08,  KIO/UZP  1469/08,  KIO/UZP  1487/08,  KIO/UZP  1513/08, 

KIO/UZP  1515/08,  KIO/UZP  1520/08,  KIO/UZP  1522/08,  KIO/UZP  1535/08,  że  Izba 

zobowiązana  jest  odrzucić  odwołanie  jeżeli  dotyczy  ono  innych  czynności  (a  więc  nie 

zaniechań  dokonania  czynności)  niż  wymienione  w  art.  184  ust.  1a  ustawy  Pzp  (obecnie  

w  art.  189  ust.  2  pkt  6  Pzp).  Ustawodawca  na  gruncie  ustawy  Pzp  w  ramach  środków 

ochrony  prawnej  nie  stosuje  się  do  cywilistycznego  ujęcia  czynności  prawnych,  a  więc  pod 

pojęciem  czynności  nie  obejmuje  zaniechań  zamawiającego,  czyniąc  z  nich  odrębną 

kategorię  zachowań  zamawiającego  mających  znaczenie  prawne.  Linia  ta  w  orzecznictwie 

Izby pozostaje kontynuowana.       

Powyższe wskazuje,  że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

KIO 1930/16 

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  „niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  i  nie  wskazuje  enumeratywnie  tych  czynności. 

Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie 

była  i  jest  mowa  tylko  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy 

wyłącznie  wobec  wymienionych  czynności,  zaś  ustawodawca  nawet  nie  wspomina  

o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, 

ż

e  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  

i  zaniechania  czynności  (w dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przepisie). 

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego 

zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku 

ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  wobec  odwołującego  wykonawcy,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp, 

który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub 

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego  zarówno o niezgodnej  z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2) wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

KIO 1930/16 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa 

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca  zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert 

łączną punktację,  

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty,  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie - 

w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zaniechania  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy,  czy  zaniechanie  wykluczenia  innego  wykonawcy  nie  daje  się  obronić 

również  z  powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wyłączyć,  aby  były 

objęte  zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie 

zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór 

oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość  jednoczesnego 

KIO 1930/16 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została (przykładowo - została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 

ofertą  odwołującego).  Z jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za 

dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  -  trudno  byłoby  uzasadnić  takie 

różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ponadto,  tak  szeroka 

interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania 

w postępowaniach,  w których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę 

istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały 

odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne 

należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie 

liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach 

zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  -  nie  nastąpił  bowiem  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony 

dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim 

trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą  terminów  na  wniesienie 

odwołania,  a  po  drugie  -  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części 

postępowania  i  cofnięcia  go  dopiero  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można 

zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego  ustawodawcy,  który  postuluje 

efektywność  i  szybkość  procedur  odwoławczych,  ułatwiających  planowane  wykorzystanie 

ś

rodków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  -  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181 

ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany,  na 

które  odwołanie  nie  przysługuje,  gdyż  przy  nieuprawnionej  -  szerokiej  interpretacji  art.  180 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i  zaniechań zamawiającego 

byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).   

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  -  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

KIO 1930/16 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  

ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju  zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,  że  zmiana 

jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać  z innych materiałów  z prac legislacyjnych, w tym  z samego 

uzasadnienia  projektu  ostatniej  ustawy  nowelizującej,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli 

ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to 

zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego,  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Skarżenie  ofert 

konkurentów  opiera  się  na  zarzutach  zaniechania  ich  wykluczenia  z  postępowania,  lub  też 

zaniechania odrzucenia ich ofert.   

Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie  może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań 

wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  

w brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją 

w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

W  ocenie  Izby  komentowany  przepis  -  proceduralny,  jest  na  tyle  jasny,  że  powinien 

być  stosowany  wprost.  Nie  podlega  wykładni  funkcjonalnej  w  oparciu  o  niesprecyzowane 

cele,  gdyż  prowadziłoby  to  do  niepewności  prawa,  powstawania  niejasności,  co  do 

obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej 

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach. 

Przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  ocenie  Izby,  sprowadza  się  nadal  do  ochrony 

podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach 

nie  może  ingerować  w  treść  przepisów  w  sposób  wpływający  diametralnie  na  ich  inne 

rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że  zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś 

zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą”.  

KIO 1930/16 

Tym  samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym, 

tj.  w  postanowieniu  z  dnia  5  września  2016  roku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  15  września  2016  roku  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1674/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  21  września  2016  roku  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  29  września  2016  roku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  4  października  2016  roku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1810/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  4  października  2016  roku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16  oraz  

w postanowieniu z dnia 18 października 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16.  

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  ustawa  Pzp  nie  przyznaje 

ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  odnośnie  wskazanych  w  odwołaniu  zaniechań  oraz 

czynności. Zasadne zatem stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 1930/16 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie 

do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………