Czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług są kwalifikowane albo jako dostawa, albo usługa. Gdy czynność ma charakter kompleksowy, o wysokości stawki VAT, powinna przesadzać czynność główna (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP 1827/09).
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem była budowa hali widowiskowej.
W ogłoszeniu i wzorze umowy określił przedmiot zamówienia jako robotę budowlaną, a wynagrodzenie wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe.
W siwz zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zastrzegł, że prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązków wykonawcy, a zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty.
Czy konsorcjum zastosowało właściwą stawkę VAT?
Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wybór dokonany przez zamawiającego stał się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem przez innego wykonawcę. (Uważaj! Od 29 stycznia 2010 r. środkami ochrony prawnej przysługującymi uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne jest odwołanie do KIO oraz skarga do sądu).
Zarzucił on zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Wskazał, że stosownie do poz. 106 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług sprzęt medyczny objęty jest stawką VAT 7%. Tymczasem wybrany wykonawca dla tego sprzętu podał stawkę 22%. Odwołujący powołał się na postanowienia siwz, zgodnie z którymi zamawiający powinien ofertę z błędnie naliczonym podatkiem odrzucić.
Zamawiający nie podzielił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert z powodu podania stawki 22% VAT na wyposażenie pierwszej pomocy. Wskazał na przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nakazujące do obiektów sportowych stosować 22% stawkę VAT.
Świadczenie pomocnicze powinno dzielić los świadczenia głównego
Zamawiający wyraził pogląd, że przedmiot zamówienia stanowiący całość z ekonomicznego punktu widzenia nie powinien być dzielony w sposób sztuczny z powodu przepisów podatkowych. A zatem świadczenie pomocnicze powinno dzielić los świadczenia głównego. Zamawiający uznał, że wskazywany przez odwołującego się sprzęt medyczny jest elementem pobocznym o nieznacznej wartości w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem nie podlega opodatkowaniu 7% stawką VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu zamawiającego, że przez sformułowania postanowień umowy narzucił on wykonawcom obowiązek stosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług (stawki VAT). Jeśli intencją zamawiającego było wskazane wykonawcom, że właściwa jest jednolita, stawka podatku, mógł i powinien dać temu wyraz w postanowieniach siwz.
Zamawiający nie wyłączył możliwości posłużenia się przez wykonawców zróżnicowanymi stawkami podatku. W myśl postanowień siwz obowiązek ustalenia stawki właściwej spoczywał na wykonawcy składającym ofertę. Zamawiający zastrzegł, że dokona odrzucenia oferty wyłącznie w razie ustalenia, że stawka podatku od towarów i usług przyjęta została nieprawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki VAT w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. Jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotne jest ustalenie, czy wykonawca w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Interpretacje organów podatkowych powinny rozstrzygnąć, jaka stawka podatku jest właściwa
Ustalenie takie może zapaść przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych konkretnego przypadku.
Przepisy ustaw podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług, tworzą system o dużym stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera się w znacznym stopniu na interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.
Pomocne przy rozstrzygnięciu mogłyby być zatem interpretacje organów podatkowych, w szczególności interpretacje dokonywane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art. 14 ustawy Ordynacja podatkowa, wydane w związku z badanym postępowaniem albo w opisanym analogicznym stanie faktycznym – jednak żadna ze stron nie złożyła takiego dokumentu na rozprawie.
W badanej sprawie stwierdzić należy, że sporne elementy wyposażenia stanowią wyrób medyczny. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że przesądza to o konieczność zastosowania w stosunku do nich wyłącznie 7% stawki VAT, w oderwaniu od pozostałych okoliczności sprawy.
Skoro przedmiot postępowania stanowi wykonanie obiektu budowlanego stanowiącego budynek wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi i wyposażeniem, jest ono jedną gospodarczą całością – robotą budowlaną w myśl przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Prawo budowlane oraz kodeksu cywilnego, a usługą w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług objętą 22% VAT.
Zgodnie z art. 5 § 1 ustawy o VAT czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług są kwalifikowane jedynie jako dostawa albo usługa. Gdy czynność ma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesądzać czynność główna. W konsekwencji objęcie całości przedmiotu zamówienia jednolitą 22% stawką VAT, przewidzianą przez przepisy dla robót budowlanych, jest prawidłowe.
Jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter (wyrok Sąd Okręgowy w Poznaniu z 9 czerwca 2006 r.; sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl.).
A zatem brak było podstaw do uznania, że konsorcjum, które złożyło najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, zastosowało przy obliczeniu ceny oferty nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług, a ich oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Podstawa prawna