Porozumienie wykonawców a niedozwolona zmowa przetargowa(omówienie wyroku)

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu na budowę hali widowiskowo-sportowej. Konsorcjum X złożyło protest, a następnie odwołanie.
Odwołujący się twierdził, że porozumienie zawarte przez członków konsorcjum narusza postanowienia ustawy OKiK, w myśl której zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest:

• wyeliminowanie,
• ograniczenie lub
• naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegającym w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub tych przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Jak wskazywało porozumienie, udostępnienie kadry miało być dokonywane na zasadach równości stron w przypadku składania ofert niezależnych w tym samym postępowaniu przetargowym. Udostępnienie zasobów do przetargu nie wymagałby osobnej zgody. Wskazane postanowienie porozumienia odnosiło się do samodzielnego uczestnictwa każdej ze stron porozumienia w postępowaniach przetargowych. Uczestnictwo w charakterze samodzielnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia oznacza, że każda ze stron porozumienia ma status samodzielnego wykonawcy. Ich interesy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego są rozbieżne, ponieważ jako samodzielni wykonawcy konkurują ze sobą. W świetle wskazanych postanowień porozumienia konkurencja jest tylko pozorna, każda ze stron bowiem wspiera drugą udostępniając jej kadrę. Wykonanie przez strony postanowień porozumienia powoduje, że ich szansa na uzyskanie zamówienia rośnie w stosunku do sytuacji w pełni samodzielnego ubiegania się o zamówienie bądź ubiegania się wspólnie na warunkach opisanych w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. W takiej sytuacji bądź jedna, bądź druga strona uzyskuje zamówienie, przy czym jednocześnie strony porozumienia zawarły kategoryczny obowiązek podzielenia zadań. W świetle powyższych zapisów porozumienia aż nadto widoczny jest niekonkurencyjny cel powyższego porozumienia.

Zmowy przetargowe utrudniają uczciwa konkurencję!

Jak wskazuje orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zmowy przetargowe mogą spowodować zakłócenie efektywności systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszych ofert składanych przez wykonawców w warunkach konkurencji (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o OKiK). A zatem porozumienie jest sprzeczne z prawem (art. 6 ust. 2 ustawy OKiK).
Zasadniczym obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Dlatego sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp było zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który wykazuje, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w oparciu o czynność prawną, która jest sprzeczna z prawem konkurencji.
Zamawiający ma bowiem pełne prawo oczekiwać, że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będą realnie ze sobą konkurować, a nie konkurować pozornie.
KIO rozstrzygnęła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 o ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odwołujący swoje żądanie oparł na porozumieniu pomiędzy wykonawcami X i Y, którzy wchodzili w skład konsorcjum.
Wykonawcy jako motyw zawarcia porozumienia wskazali, że zamierzają podjąć współpracę w celu współdziałania w uzyskaniu zamówienia i wspólnej realizacji przedsięwzięcia. Poszczególne części porozumienia regulowały zasady, sposoby i rodzaj współpracy, który przewidywał współpracę w ramach wspólnego występowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli jako konsorcja, jak i samodzielne występowanie członków porozumienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia, co miało miejsce w tym postępowaniu.