Kiedy oświadczenie własne Wykonawcy może zastąpić referencje w zamówieniach publicznych

Pewien Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednym z tych dokumentów był wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający zaznaczył  przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Wskazał, że w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył m.in. wykaz wykonanych usług. Wskazał w nim, że wykonywał usługę na rzecz Zamawiającego JLL. W miejsce referencji przedstawił oświadczenie, w którym oświadczył, iż forma papierowa uzyskiwania referencji z klientem JLL nie jest praktykowana. Zaświadczył, iż klient  ocenia jego usługi bardzo wysoko. Ceni za profesjonalizm, innowacyjność w podejściu do świadczonych usług oraz zaangażowanie. Według podmiotu, na rzecz którego świadczy usługi - są one należycie i sumiennie  wykonywane. Wyjaśnił, że potwierdzenie należytego wykonywania umowy i powyższych informacji  można uzyskać bezpośrednio od podmiotu, na rzecz którego usługi są świadczone. Uznał, że o należytym wykonywaniu przedmiotu umowy świadczy także nieprzerwana ciągłość  świadczenia usługi od kilku lat.

Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcą do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedstawionych podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych usług. Wskazał, że w trakcie badania złożonych dokumentów stwierdził, że Wykonawca,  najprawdopodobniej z przyczyn niezależnych od siebie, nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy tj. referencji,  poświadczeń, protokołów. W to miejsce złożył oświadczenie własne. Zamawiający oceniając te oświadczenie uznał, że jest ono niewystarczające do pozytywnej oceny postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie wykazał, że zaistniała przyczyna braku przedłożenia dowodów, nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie oraz że przyczyny tej nie mógł on przewidzieć. Zauważył, że nieprzewidywalność określonych zdarzeń przez Wykonawcę powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności w celu uzyskania dowodów, gdyż w świetle przepisów dopiero,  gdy nie jest możliwe pozyskanie stosownego dokumentu, Wykonawca może złożyć  oświadczenie własne o należytym wykonaniu zadania, jednocześnie wskazując okoliczności,  jakie uniemożliwiły mu pozyskanie dowodów od podmiotu trzeciego. Przypomniał, że przede wszystkim  należy Zamawiającemu wyjaśnić okoliczności, jak i podać powody wskazujące na  niemożność przedstawienia wymaganych dowodów. Wobec powyższego poprosił o udzielenie wyczerpującej odpowiedzi popartej dowodami:

- za pomocą jakich środków  przekazu,

- w jakiej formie,

- w jakim czasie,

- do jakiej komórki/wydziału,

Wykonawca składał  pisma w sprawie wydania referencji/poświadczeń lub innych dowodów potwierdzających  należyte wykonanie zadania.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia oraz oświadczenie pracownika wskazujące na podjęcie ustnych prób uzyskania dowodów potwierdzających należyte wykonanie usługi oraz uzyskanej odmowie. 

W obliczu powyższych okoliczności, Zamawiający samodzielnie wystąpił do firmy JLL z prośbą m.in. o potwierdzenie należytego wykonania umowy przez Wykonawcę. 

Podmiot JLL udzielił odpowiedzi na pismo Zamawiającego wskazując, m.in. iż:

• Czy prawdą jest to, że w ramach Państwa polityki firmowej nie wydaje się pisemnych referencji dla solidnych kontrahentów?

Odpowiedź: Tak. Nie wydajemy pisemnych referencji kontrahentom.

• Czy potwierdzają Państwo realizację umowy nr X na sprzątanie budynku, która obowiązywała [wskazanie okresów].

Odpowiedź: Tak, potwierdzamy.

• Proszę o podanie osobnej wypracowanej wartości brutto umowy w okresie [wskazanie okresów], jedynie w zakresie utrzymywania czystości wewnątrz budynku, z wyłączeniem kosztów gospodarki odpadami i utrzymywania czystości na zewnątrz budynku.

Odpowiedź: Informacja, o która Państwo proszą jest chroniona klauzulą o obowiązku  zachowania poufności informacji zawartą w umowie pomiędzy JLL a Wykonawcą W związku z powyższym nie możemy udzielić odpowiedzi na  powyższe pytanie bez uzyskania uprzedniej zgody Wykonawcy.

• Czy usługa była świadczona nieprzerwalnie w okresie [wskazanie okresów]?

Odpowiedź: Tak, zgodnie z umową.

• Czy usługa została wykonana należycie?

Odpowiedź: Informacja, o która Państwo proszą, jest chroniona klauzulą o obowiązku  zachowania poufności informacji zawartą w umowie pomiędzy JLL a Wykonawcą. W związku z powyższym nie możemy udzielić odpowiedzi na  powyższe pytanie bez uzyskania uprzedniej zgody Wykonawcy.

• Czy Wykonawca zwrócił się do Państwa o wydanie referencji za powyższy okres? Jeżeli tak, to kiedy i czy otrzymała takie referencje bądź inny dowód w jakiejkolwiek formie (np. elektronicznej), potwierdzający należyte wykonanie usługi?

Odpowiedź: Nie. Wykonawca nie zwrócił się do nas z prośbą  o referencje.

• Czy, jeżeli nie wystawiono referencji, to możecie Państwo zaświadczyć, że usługa w tym okresie została wykonana należycie?

Odpowiedź: Informacja, o która Państwo proszą, jest chroniona klauzulą o obowiązku  zachowania poufności informacji zawartą w umowie pomiędzy JLL a Wykonawcą. W związku z powyższym nie możemy udzielić odpowiedzi na  powyższe pytanie bez uzyskania uprzedniej zgody Wykonawcy.

Następnie Zamawiający zawiadomił o wyborze jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy.

Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wniesiono odwołanie. Zarzucono Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Zdaniem Odwołującego wybrany Wykonawca nie dołożył należytej staranności w uzyskaniu właściwego dokumentu referencyjnego od odbiorcy usługi.

Analizując sprawę Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty ww. Wykonawcy.

Skład orzekający wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Z analizy powyższego przepisu wynika, że Wykonawca celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W sytuacji jednak, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj. referencji bądź innych dokumentów, Wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez Wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano.

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na konstrukcję zarzutów odwołania determinującą zakres rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący we wniesionym odwołaniu podniósł daleko idący zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp oraz skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty na ww. podstawach prawnych. Oczywistym było i nie wymagało szerszego komentarza, iż obowiązek odrzucenia oferty danego Wykonawcy powstaje w sytuacji, gdy uprzednio wyczerpana zostanie procedura określona ustawą Pzp, o której mowa m.in. w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym w przypadku, gdy złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie dają się ocenić pozytywnie, po stronie Zamawiającego co do zasady powstaje obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pominął, że Zamawiający dotychczas nie wezwał wybranego Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych niezbędnych do wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie wykazu usług i nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność została podniesiona przez wybranego Wykonawcę w toku rozprawy i nie została zakwestionowana ani skomentowana przez Odwołującego.

W wyniku powyższego wniesione odwołanie podlegało oddaleniu już tylko z tej przyczyny, iż Odwołujący błędnie sformułował zarzuty odwołania stawiając zarzut dalej idący (zaniechania odrzucenia oferty), podczas gdy w rozpoznawanym przypadku nie została wyczerpana określona ustawą Pzp procedura, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a brak było zarzutu w tym zakresie.

Odnosząc się w drugiej kolejności do argumentacji zawartej w odwołaniu skład orzekający przyznał rację Odwołującemu, że wybrany Wykonawca nie dołożył należytej staranności i nie wykazał, że niezłożenie przez niego referencji lub innych dokumentów w zakresie pozycji wykazu usług nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Skład orzekający wskazał, że w oświadczeniu złożonym przez Wykonawcę, nie podano żadnych przyczyn niezależnych od niego, które uzasadniały brak możliwości złożenia Zamawiającemu referencji przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Złożone przez Wykonawcę oświadczenie miało charakter ogólny, szczątkowy i nie zawierało żadnych konkretnych informacji potwierdzających, że Wykonawca dołożył należytej staranności i podjął niezbędne działania celem uzyskania dokumentu referencyjnego, ale z przyczyn od niego niezależnych nie przyniosły one oczekiwanego rezultatu. W szczególności z oświadczenia nie wynikało, czy i kiedy wybrany Wykonawca wystąpił do odbiorcy usługi o przedstawienie referencji, nie wyjaśniono szerzej dlaczego "forma papierowa  uzyskiwania referencji z klientem JLL nie jest praktykowana", jak również nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających, że ww. podmiot nie wystawia listów referencyjnych. Niewątpliwie Wykonawca składając Zamawiającemu oświadczenie własne w miejsce referencji powinien szczegółowo wyjaśnić i udokumentować, dlaczego nie mógł przedstawić referencji. W okolicznościach niniejszej sprawy Wykonawca nie sprostał tym obowiązkom.

KIO zwróciła uwagę, iż sam Zamawiający w kierowanym do Wykonawcy piśmie wskazał, że złożone przez Wykonawcę oświadczenie jest niewystarczające do pozytywnej oceny postawionego warunku udziału w postępowaniu, co z kolei uzasadniało wezwanie Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień.

Izba uznała, że Wykonawca nie dołożył należytej staranności w uzyskaniu właściwego listu referencyjnego lub innych dokumentów. Ze złożonych wyjaśnień wynikało, iż Wykonawca podjął niezbędne działania celem uzyskania dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie zamówienia wystawionego przez odbiorcę usługi dopiero po wezwaniu Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że od dnia wszczęcia postępowania każdy zainteresowany Wykonawca wiedział albo mógł się dowiedzieć, że celem wykazania warunku udziału w postępowaniu będzie musiał złożyć Zamawiającemu odpowiednie referencje. Ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dokumentów nie wynikało, aby na dzień złożenia oświadczenia własnego podjął on jakiekolwiek starania celem uzyskania referencji. Wskazać należy, iż Wykonawca przystępując do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się z dokumentami zamówienia i miał świadomość wymogu Zamawiającego dotyczącego złożenia referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia należytej realizacji usługi.

Dowodu na okoliczność, iż po stronie Wykonawcy zaistniały przyczyny od niego niezależne, uniemożliwiające złożenie referencji, nie stanowiło zdaniem Izby pismo wyjaśniające klienta JLL. KIO odnotowała, że ze złożonego pisma wynikało, iż JLL nie wydaje pisemnych referencji swoim kontrahentom, ale potwierdzenie należytego wykonania referencyjnej usługi było możliwe po uzyskaniu uprzedniej zgody Wykonawcy. Zostało to pominięte przez Zamawiającego.

Niewątpliwie zatem udzielenie takiej zgody przez Wykonawcę stanowiło okoliczność od niego zależną, na którą miał wpływ.

Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy Wykonawca nie tylko nie wykazał, że brak złożenia referencji nastąpił z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ale także te niezależne przyczyny w przypadku Wykonawcy nie wystąpiły. Z uwagi jednak na omówioną powyżej błędną konstrukcję zarzutów odwołania, wniesione odwołanie podlegało oddaleniu.