Jaki dokument potwierdza brak skazania członka zarządu mieszkającego poza Polską?

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wprowadza obligatoryjną przesłankę wykluczenia z postępowania wykonawcy. Nakłada ona na zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy między innymi w przypadku, gdy urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego prawomocnie skazano za którekolwiek z przestępstw wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oprócz obligatoryjnej przesłanki wykluczenia ustawodawca przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w stosunku do wykonawcy, którego urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego prawomocnie skazano za przestępstwo lub wykroczenie wymienione odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a lub b ustawy Pzp. Kwestię tę reguluje przepis art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość zastosowania tej przesłanki zależna jest od tego, czy zamawiający przewidzi ją w dokumentach zamówienia.

Ewentualne zaistnienie wskazanej wyżej przesłanki obligatoryjnej lub fakultatywnej zamawiający będzie ustalał na podstawie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: KRK). Wynika to z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie pśd).

Interesującą kwestią związaną z informacją z KRK zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO lub Izba) w sprawie zakończonej wyrokiem z 26 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 55/22). Izba analizowała, jaki dokument powinien potwierdzać brak karalności mieszkającego we Włoszech członka zarządu firmy mającej siedzibę w Polsce. Wskazówki wynikające z orzeczenia Izby będą cenne zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców mających w swoich zarządach lub radach nadzorczych osoby mieszkające poza Polską. W swoim wyroku KIO poruszyła też wątek dotyczący momentu, na jaki zamawiający ocenia informacje przekazane mu przez wykonawcę.

W toku badania i oceny ofert zamawiający wezwał konsorcjum, w skład którego wchodziła firma C[...] Polska sp. z o.o. oraz firma C[...] Polska C[...] sp. z o.o., do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających między innymi brak zaistnienia przesłanki określonej w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiedzieli na wezwanie zamawiającego, przekazując żądane dokumenty. Wśród nich znajdowały się między innymi informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS wg stanu na 13 grudnia 2021 r. Zgodnie z tymi odpisami uprawionym do reprezentowania C[...] Polska sp. z o.o. był P.W. pełniący funkcję prezesa zarządu. W przypadku firmy C[...] Polska C[...] sp. z o.o. w skład jednoosobowego zarządu wchodził A.F.

Zamawiający po zapoznaniu się z dokumentami stwierdził, że brak jest informacji z KRK dla A.F. W następstwie czego skierował do konsorcjum wezwanie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakującego dokumentu.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli dokument w języku włoskim wydany przez Ministerstwo Sprawiedliwości – wyciąg z Rejestru Skazanych Prokuratury Republiki przy sądzie w Torino wraz z tłumaczeniem na język polski. Z treści tego dokumentu wynikało, że w banku danych Rejestru Skazanych brak jest wpisów dotyczących A.F.

Po zakończeniu etapu badania i oceny ofert zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty konsorcjum C[...] Polska sp. z o.o. oraz C[...] Polska C[...] sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia podlegają wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie potwierdzili braku przesłanki do wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego wykonawca powinien przedłożyć informację potwierdzającą brak karalności A.F. wystawioną przez KRK, czyli instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności firmy C[...] Polska C[...] sp. z o.o.

Wykluczony wykonawca nie zgodził się z działaniem zamawiającego. W konsekwencji wniósł odwołanie do Prezesa KIO. W pierwszej kolejności wskazywał w odwołaniu na naruszenie przez zamawiającego § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia pśd. Składający odwołanie stał na stanowisku, że zamawiający błędnie uznał informację z KRK jako dokument, który należało złożyć na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do A.F. obywatela Włoch, zamieszkującego na stałe we Włoszech. Argumentował również, że § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia pśd w zw. z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do członków zarządu mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej dopuszcza wprost złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym członek organu ma miejsce zamieszkania.

Odwołujący stał na stanowisku, że „(...) rodzaj dokumentu składanego przez członka organu jest determinowany przez jego miejsce zamieszkania. By rodzaj dokumentu składanego przez członka organów wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl powiązany był z miejscem wykonania działalności gospodarczej, wymagałoby to odrębnego przepisu o takiej treści”. Bazując na tym założeniu, odwołujący wyjaśnił, że „(...) ten sam Zamawiający w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) – znak: 19/WNP-002022/PRZ nie kwestionował tożsamych certyfikatów o niekaralności wydanych przez włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości w stosunku do członków zarządu spółki z siedzibą w Polsce. Oferta złożona przez Konsorcjum, w skład którego wchodziła C[...] Polska C[...] Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza. W zarządzie tego wykonawcy zasiadało dwóch obywateli Włoch, tj. A.F. i F.F. Wykonawca złożył certyfikaty o niekaralności dla tych osób – wystawione przez włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i dokumenty te zostały zaakceptowane”.

Drugi z zarzutów odwołania sprowadzał się do wykazania naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów miało polegać na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty, w sytuacji gdy zakwestionowany przez zamawiającego certyfikat o niekaralności A.F. odnosił się do osoby, która nie pełniła funkcji prezesa zarządu na dzień wezwania (3 grudnia 2021 r.) przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Składający odwołanie wyjaśnił, że Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników C[...] Polska C[...] sp. z o.o., w dniu 8 listopada 2021 r., odwołało A.F. z funkcji prezesa zarządu.

Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 3 grudnia 2021 r. nie obejmowało swoim zakresem A.F., gdyż od 8 listopada 2021 r. nie pełnił on funkcji prezesa zarządu C[...] Polska C[...] sp. z o.o. Odnosząc się do złożonego certyfikatu włoskiego ministerstwa sprawiedliwości, składający odwołanie wyjaśnił, że „(...) de facto nie miał obowiązku złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do osoby A.F. i nie uczynił tego na wezwanie z dnia 3 grudnia 2021 roku. W istocie złożenie certyfikatu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 grudnia 2021 roku nastąpiło w drodze pomyłki lub daleko posuniętej ostrożności (tak by nie nastąpiło niewykonanie wezwania z art. 128 ust. 1 PrZamPubl). W ocenie Odwołującego wobec faktu, iż A.F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu w dniu 8 listopada 2021 roku, prawidłowość złożonego dokumentu nie powinna być przedmiotem badania przez Zamawiającego (choć dokument ten był prawidłowy)”.

Izba, po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania, uznała działanie zamawiającego za prawidłowe i oddaliła odwołanie.

Odnosząc się do kwestii informacji z KRK, skład orzekający zwrócił uwagę, że „(...) zmianie uległy również zasady wyrażone w § 7 uchylonego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282). Zmiana polega na tym, że na potwierdzenie braku prawomocnego skazania osoby pełniącej funkcje kierownicze u wykonawcy niemającej miejsca zamieszkania w państwie siedziby lub miejsca zamieszkania tego wykonawcy żąda się obecnie dokumentu wydanego w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy, zamiast w kraju miejsca zamieszkania tej osoby, jak dotychczas. Nie powtórzono również regulacji § 8 uchylonego rozporządzenia, która w odniesieniu osoby, która pełni funkcje kierownicze w spółce zarejestrowanej w Polsce, ale ma miejsce zamieszkania poza granicami Polski, przewidywała składanie dokumentów potwierdzających niekaralność wydanych w kraju miejsca zamieszkania tej osoby. Oznacza to, że w odniesieniu do takiej osoby przepisy rozporządzenia przewidują, na zasadach ogólnych, składanie informacji z KRK”.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia pśd, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, to zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia pśd – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia pśd. Wyjaśniając ten przepis, KIO stwierdziła, że „(...) przepisy rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, gdy mowa jest o miejscu zamieszkania wykonawcy, chodzi o miejsce zamieszkania wykonawcy będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Natomiast w przypadku podmiotu zbiorowego, rozstrzygającym w zakresie złożenia odpowiednich dokumentów dotyczących osób zasiadających w jego organach zarządzających jest siedziba tego wykonawcy”. Innymi słowy dokumentem potwierdzającym brak skazania osoby mieszkającej poza Polską, a pełniącej funkcje kierownicze u wykonawcy, którego siedziba znajduje się w Polsce, jest informacja z polskiego Krajowego Rejestru Karnego.

Izba jednoznacznie wskazała, że błędne jest stanowisko, „(...) jakoby rodzaj dokumentu składanego przez członka organu był determinowany przez jego miejsce zamieszkania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego, certyfikaty wydawane przez włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości były uznawane, a to z tego względu, że wraz z wejściem w życie nowych przepisów [chodzi o przepisy ustawy Pzp z 2019 r. i aktów wykonawczych do niej, w tym rozporządzenia pśd – przyp. autora] reguły dotyczące składania tych dokumentów uległy zmianie”.

Analizując drugi zarzut dotyczący momentu, na który zamawiający ma oceniać aktualność informacji przekazywanych przez wykonawcę, Izba uznała, że istotny jest stan wiedzy zamawiającego na dzień dokonania danej czynności w postępowaniu. W realiach rozpatrywanej sprawy skład orzekający stwierdził, że „(...) w momencie poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, tj. dnia 31 grudnia 2021 r. Zamawiający nie dysponował żadną informacją, która mogłaby wzbudzić jego wątpliwości w zakresie prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z dokumentacją przez niego posiadaną, tj. m.in. odpisami aktualnymi z KRS według stanu na dzień 13.12.2021 r. funkcje kierownicze u Odwołującego pełnili P.W.W. dla podmiotu C[...] Polska Sp. z o.o. oraz A.F. dla podmiotu oraz C[...] Polska C[...] Sp. z o.o.”.

Odnosząc się do składu zarządu poszczególnych członków konsorcjum, KIO przypomniała, że „(...) zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 112) domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Oczywiście jest to domniemanie, które można obalić dowodem przeciwnym, jednak Odwołujący nie podjął nawet takiej próby pomimo kilku możliwości. Już przy pierwszym wezwaniu z dnia 3 grudnia 2021 r. Odwołujący miał szansę wyjaśnić, że w jego Zarządzie zaszły zmiany personalne. Mógł to zrobić przedkładając krótką informację w tym zakresie, dołączając do tego dokumenty, które następnie znalazły się w odwołaniu, tj. wniosek do KRS, wyrażenie zgody na objęcie funkcji Prezesa Zarządu przez P.W., protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników i pełnomocnictwa”.

Podsumowując swoje rozważania, skład orzekający stwierdził, że „(...) nie można bowiem czynić zarzutu Zamawiającemu, że podejmuje on decyzje na podstawie dokumentacji zebranej w sprawie. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie prowadziłoby de facto do sanowania zaniechań wykonawcy, a nie do naprawienia wadliwej czynności Zamawiającego”.