Jak uczciwie postawić warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy?

Zamawiający w SWZ określa warunki udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający mu ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunki te należy traktować jako minimalny poziom zdolności wymagany od wykonawcy przystępującego do postępowania.

Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Celem omawianej instytucji jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego. Dlatego też warunki te należy określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak najbardziej dostosowany do jego specyfiki.

Zamawiający, będący gminą, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na realizację zadania: „Obsługa prawna Urzędu Miejskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W postępowaniu odwołanie wniósł jeden z wykonawców. Zarzucił zamawiającemu, iż treść warunków udziału w postępowaniu została określona w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W jego ocenie zamawiający określił zdolności techniczne lub zawodowe stawiane przed wykonawcami w sposób niezasadnie i niewspółmiernie  określający okres zdobycia i posiadania  doświadczenia zawodowego. Wykonawca wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji warunków udziału w postępowaniu poprzez zmianę okresu, w którym wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w obsłudze prawnej miasta. Argumentował, iż wymagane przez zamawiającego cechy podmiotu realizującego przedmiot zamówienia powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Warunków udziału w postępowaniu nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie np. zakresu doświadczenia wykonawcy w sposób, który charakteryzuje znacznie ograniczony krąg potencjalnych wykonawców, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Skład orzekający przypomniał, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. KIO zwróciła uwagę, że zamawiający  ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Izba odniosła się do stanowiska odwołującego się wykonawcy, który twierdził, że wymagania SWZ w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia są niczym nieuzasadnione i nie powodują, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na wyższym poziomie niż standardowy.

Zarzucał także, że wymogi te są nieadekwatne do celu i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Skład orzekający nie zgodził się z takim stwierdzeniem. Skład orzekający wskazał, że opis SWZ obejmuje obsługę prawną zamawiającego w wielu różnych dziedzinach prawa w związku z bardzo szerokim zakresem realizowanych zadań. Realizacja zamówienia wymaga od wykonawcy posiadania wysokich kompetencji w zakresie obsługi prawnej miasta na prawach powiatu od początku realizacji umowy. Nie jest to zatem sytuacja tożsama z naborem prawnika na stanowisko radcy prawnego np. do działającego zespołu prawnego, gdy można dopuścić czas na wdrożenie danej osoby do pracy. Z tego względu ogłoszenia o naborze na stanowisko radcy prawnego do zespołu radców prawnych w określonym wydziale czy biurze urzędu miasta nie mogą stanowić wytycznych do określenia warunku doświadczenia osób, które będą realizowały obsługę prawną w ramach przedmiotowego zamówienia.

Izba podkreśliła, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego obiektywne potrzeby, pomimo że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku.

W ocenie KIO warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie zostały określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny zrealizować zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że w uzasadnieniu swoich twierdzeń odwołujący się wykonawca powoływał się na niższe wymogi co do doświadczenia określane przez zamawiającego we wcześniejszych postępowaniach na obsługę prawną innych gmin. Izba uznała jednak, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu. Nie wymaga też dowodu fakt, że w związku z licznymi zmianami obowiązujących przepisów, które regulują m.in. działalność zamawiającego, oraz z coraz trudniejszymi wyzwaniami w zakresie wielu dziedzin prawa zamawiający musi kształtować swoje wymagania wobec zdolności zawodowych wykonawcy na takim poziomie, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

Należy podkreślić, że sam fakt, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu na poziomie wyższym niż we wcześniej prowadzonych postępowaniach na obsługę prawną nie stanowi o naruszeniu przez niego jakichkolwiek przepisów prawa. Izba uznała, że warunek ten jest kluczowy dla wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa, której należyte wykonanie oparte jest na wiedzy, doświadczeniu i kwalifikacjach osób wykonujących to zamówienie.

Wymóg kilkuletniego doświadczenia zawodowego uzyskanego w okresie ostatnich lat ma zagwarantować, że wskazani adwokaci lub radcy prawni będą mieli doświadczenie aktualne, bazujące na obecnie obowiązujących przepisach prawa. Ponadto zamawiający ma prawo wymagać doświadczenia zawodowego na stanowisku radcy prawnego lub adwokata, którego w żaden sposób nie można utożsamiać z doświadczeniem aplikanta.

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba uznała, że wymaganie, aby obsługa prawna była realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy urzędu miejskiego, według harmonogramu, w którym każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w tygodniu (tj. konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie zamawiającego) nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się wykonawcy, że zamawiający nie może określić swoich wymagań co do sposobu realizacji pracy zespołu prawnego na potrzeby urzędu. Podkreśliła, że zgodnie z art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Realizacja ustawowych zadań przez zamawiającego, przy uwzględnieniu znacznej zmienności obowiązującego prawa, wymaga od pracowników zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa i śledzenia na bieżąco następujących zmian w prawie. Pracownicy dla prawidłowego wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i możliwości bieżącego kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym. Zamawiający, w świetle art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do swoich uprawnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, może zdecydować o ustaleniu szczegółowego wymaganego sposobu realizacji zamówienia w SWZ, który sprosta jego potrzebom. Zamawiający nie określił w ten sposób wewnętrznej organizacji wykonawcy i nie wpływa na jego funkcjonowanie, ale oczekiwał zapewnienia przez wykonawcę określonej organizacji świadczenia zamawianej usługi, dostosowanej do potrzeb zamawiającego. Był to precyzyjnie i zrozumiale określony sposób realizacji usługi, który wykonawca powinien uwzględnić i skalkulować w cenie oferty.