Unieważnienie postępowania a stan epidemii

Instytucja unieważnienia procedury jest nie tylko prawem, ale i obowiązkiem zamawiającego. Powstaje on zawsze wtedy, gdy spełnione zostaną okoliczności ściśle określone przez ustawę Pzp. Obowiązek ten ziszcza się niezależnie od wartości zamówienia oraz trybu jego udzielenia. Unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne jest niczym innym jak decyzją o rezygnacji z przygotowywanego zamówienia. Unieważnienie wywiera skutek „wsteczny”, tj. znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego.

Przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne reguluje art. 93 ustawy Pzp. W ust. 1 tego przepisu wyliczone zostały okoliczności, których wystąpienie powoduje obowiązek unieważnienia. Z kolei w ust. 1a i 1d art. 93 ustawy Pzp wskazano przypadki, kiedy zamawiający może (ale nie musi) unieważnić postępowanie. Ważne jest również, iż instytucja zamawiająca została pozbawiona prawa do unieważnienia postępowania, w sytuacji kiedy nie wystąpi żadna z przesłanek opisanych w omawianym przepisie. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania – zarówno ten obligatoryjny, jak i fakultatywny – jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowo ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców o unieważnieniu postępowania wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Zamawiający – Spółka Węglowa prowadził postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem był najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych wraz z niezbędnym wyposażeniem. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne.

W toku postępowania do wykonawców zostało przesłane zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Informację tę zamieszczono również na stronie internetowej zamawiającego.

W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający stwierdził, że konsekwencje wprowadzenia na terytorium RP stanu epidemii COVID-19 dla działalności gospodarczej prowadzonej przez spółki węglowe uzasadniają unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Epidemia COVID-19 i związane z nią konsekwencje są okolicznościami zewnętrznymi w stosunku do zamawiającego, które wystąpiły po wszczęciu postępowania przetargowego i których zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć w dacie wszczęcia postępowania. Następnie zamawiający podkreślił, iż ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez spółkę dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej. Tym samym prowadziłaby do wydatkowania przez instytucję zamawiającą środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po jej stronie ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, redukcji zatrudnienia).

Od decyzji instytucji zamawiającej jeden z wykonawców (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jego zdaniem w sprawie nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu anulowania czynności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia przewidywanej aukcji elektronicznej.

Odwołujący przypomniał, iż zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do unieważnienia postępowania jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj.:

1)     zmiana okoliczności o istotnym charakterze;

2)     zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym;

3)     brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.

Udowodnienie spełnienia wszystkich powyższych trzech przesłanek spoczywa bezwzględnie na zamawiającym.

W ocenie odwołującego, owszem, wystąpienie pandemii COVID-19 może spełniać określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przesłanki „istotnej zmiany okoliczności”, jednak wystąpienie pandemii, a także wprowadzone w związku z nią ograniczenia przez władze RP nie wpływają na działalność zamawiającego w taki sposób, że przekładają się one konkretnie na to postępowanie i powodują, że w tym konkretnym postępowaniu wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym.

Tym samym zdaniem odwołującego samo wystąpienie pandemii nie jest wystarczające, a konieczne jest wskazanie za pomocą dokumentów i oświadczeń, w jaki sposób ten stan wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań wynikających z zawartych umów.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie w całości.

W uzasadnieniu decyzji Izba wskazała, iż dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Co więcej – zamknięty katalog podstaw unieważnienia nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że jego prowadzenie lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.

Jednocześnie skład orzekający zauważył, że w polskim prawie nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami, jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym środki publiczne. Należą do nich:

• racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne,
• zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku,
• zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych,
• zwiększanie konkurencyjności na rynku,
• kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców, jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej,
• ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych.

Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego.

System zamówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada się na konkurencyjność i stymuluje rozwój gospodarczy.

Następnie Izba odniosła się do stanu pandemicznego panującego w Polsce oraz na całym świecie. Zdaniem KIO wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które musiały podjąć poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się, jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia.

Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołuje się zamawiający nie są konsekwencją jego własnych decyzji. Są to elementy niezależne od niego, odnoszą się do decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności przekładają się na sytuację samego zamawiającego i jego przedsiębiorstwa. Faktem jest trudna sytuacja epidemiologiczna panująca w Polsce i zamknięcie bądź też ograniczenie działalności poszczególnych spółek zajmujących się wydobyciem surowców. Trudno teraz także przewidzieć, jak długo to zjawisko będzie się utrzymywało i jakie ostatecznie będą jego konsekwencje, tak w wymiarze finansowym, osobowym jak i gospodarczym.

Izba podkreśliła, że obecnie nabycie określonych dóbr będących przedmiotem prowadzonego postępowania mogłoby prowadzić do wydatkowania przez zamawiającego środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności mogłoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych. Może się okazać, że wywiązanie się z dotychczasowych zobowiązań umownych będzie niemożliwe lub znacząco utrudnione, w trudnym do przewidzenia czasookresie, co niewątpliwie przekłada się na sytuację finansową i ekonomiczną zamawiającego. Nawet jeżeli nabywane dobra nie są związane z działalnością wydobywczą, to z powszechnie dostępnych źródeł wiadomo, że działalność zamawiającego jako całokształt działań została decyzją odgórną w znaczącym stopniu wstrzymana. Nie jest też jasne, kiedy zostanie podjęta na nowo, co przekłada się na wszystkie zobowiązania umowne zamawiającego, a nie tylko niektóre z nich.

W ocenie KIO wpływ stanu epidemicznego na sytuację zamawiającego jest oczywisty i nie wymaga dodatkowego dowodzenia. Z tego powodu Izba zanegowała stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający nie przedstawił, w jaki sposób stan pandemii wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań wynikających z zawartych umów. Jeżeli w zdecydowanym i szerokim zakresie podstawowa działalność gospodarcza nie jest przez dany podmiot prowadzona lub została znacząco ograniczona, zredukowana do czynności podstawowych, trudno wymagać dodatkowych dowodów potwierdzających wpływ na funkcjonowanie na rynku takiego podmiotu.

Brak realizacji celów statutowych, do wykonywania których dany podmiot został powołany w wymiarze materialnym, negatywnie wpływa lub może wpłynąć na ocenę gospodarczych zdolności takiego podmiotu. Może się okazać, że celem chociażby utrzymania zatrudnienia konieczne jest znaczne ograniczenie zadań o charakterze inwestycyjnym. Taka sytuacja ma również wydźwięk globalny. Nie ulega wątpliwości, że epidemia wystąpiła wcześniej na świecie, więc wystąpienie jej w terminie późniejszym w Polsce tylko pogłębiło problemy zamawiającego (spadek przychodów ze sprzedaży węgla), które zostały zapoczątkowane przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.

W kwestii przesłanki interesu publicznego Izba nie zgodziła się z twierdzeniami odwołującego, że zamawiający kierował się wyłącznie prywatnym interesem, a nie interesem publicznym, przy podejmowaniu swojej decyzji.

Skład orzekający podkreślił, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą, porządkiem publicznym. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne. Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców bądź grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą.

Następnie Izba podniosła, iż interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla realizacji których utworzono podmiot. Zatem interes publiczny w badanej sprawie powinien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności, grupy mieszkańców czy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą.

W ocenie składu orzekającego zamawiający, ze względu na swoje usytuowanie w regionie i znaczenie prowadzonego przedsiębiorstwa dla społeczności nie tylko lokalnej, jako jeden z pracodawców dających zatrudnienie, a także w elementach dotyczących gospodarki krajowej, taki wpływ na sytuację finansową, gospodarczą, kadrową wykazał w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć.

Mając powyższe na uwadze, KIO uznała zarzut odwołania za niezasadny. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.