Same podejrzenia relacji zamawiający – wykonawca nie wystarczą, by podjąć decyzję o wykluczeniu

Jednym z zarzutów podniesionych w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 3 w związku z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy G., mimo iż, jak wynika z podejmowanych czynności wskazanych w treści odwołania, pozostaje on w takich stosunkach prawnych lub faktycznych z zamawiającym lub osobami działającymi w jego imieniu, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.

W związku z tym odwołujący domagał się wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy G., ponieważ jego zdaniem wykonawca:

1)       pozostawał w takich stosunkach prawnych lub faktycznych z zamawiającym lub osobami działającymi w jego imieniu, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,

2)       był traktowany w sposób uprzywilejowany, co wynikało w szczególności z udostępniania mu lub pozwolenia na poznanie informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego, jak również ustalania działań i treści pism zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę na dwa zdarzenia zaistniałe w toku postępowania, które wskazują jego zdaniem na wysokie prawdopodobieństwo zaistnienia relacji faktycznych pomiędzy zamawiającym lub osobami wykonującymi w jego imieniu czynności w postępowaniu a osobami reprezentującymi wykonawcę G.

Pierwsze z nich dotyczy dostępu przez wykonawcę G. do informacji zastrzeżonych przez odwołującego w toku postępowania, co formalnie nie mogło nastąpić przed 18 maja 2017 r., w którym zamawiający poinformował o uznaniu dokonanego przez odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne. Tymczasem już 26 kwietnia 2017 r. pełnomocnik wykonawcy G. wystąpił do wystawcy referencji wykorzystanej przez odwołującego o udzielenie informacji i wyjaśnień dotyczących realizowanej usługi. Pismo to zostało przekazane do wiadomości zamawiającego 2 maja 2017 r. Dodatkowo, jak wynika z dokumentacji, zamawiający nie powiadomił wykonawcy G. o odtajnieniu do tej pory zastrzeżonej części jego oferty.

Sytuacja ta zdaniem odwołującego wskazywać może na przepływ informacji pomiędzy zamawiającym lub osobami, którymi się posługuje, czy też które go reprezentują, a wykonawcą G.

Kolejną sytuacją wskazującą na przepływ informacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą G. poza „oficjalnym kanałem przekazu dopuszczalnym dla zamówień publicznych” jest kwestia wystąpień do różnych urzędów. Treść pism skierowanych przez G. do tych jednostek 4 maja 2017 r. jest niemal identyczna jak treść pism skierowanych przez zamawiającego do tych samych podmiotów 18 maja 2017 r. – różnią się jedynie okresem, jakiego dotyczy pytanie. Z oficjalnej – dostępnej odwołującemu – części dokumentacji postępowania wynika, że informację o fakcie skierowania takich wystąpień do wskazanych jednostek oraz treści zapytania zamawiający powziął dopiero 24 maja 2017 r. Wówczas to wykonawca G. poinformował zamawiającego, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Załącznikiem do tego pisma były kopie wystąpień do wskazanych jednostek oraz ich odpowiedzi. Zbieżna treść pism budzi wątpliwości odwołującego i dość jednoznacznie wskazuje, jego zdaniem, na uzgadnianie przez zamawiającego i wykonawcę G. podejmowanych działań.

Przede wszystkim Izba ustaliła, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp w ogłoszeniu i siwz, tym samym nie mógł wykluczyć przystępującego na tej podstawie.

Ponadto według ustaleń Izby zamawiający podał wykonawcy G. informację o nazwie zleceniodawcy odwołującego przed uznaniem tej informacji za nieskutecznie zastrzeżoną. Izba ustaliła również, że okoliczności sporządzania pism do różnych instytucji przez wykonawcę G. i zamawiającego, biorąc pod uwagę ich daty sporządzenia i przekazania pism przez tego wykonawcę zamawiającemu, nie odpowiadają w pełni sytuacji prezentowanej przez wykonawcę G., że już następnego dnia po wysłaniu do danych instytucji przesyłał on zamawiającemu swoje pismo. Izba w tym zakresie nie dała wiary wykonawcy G.

W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, że stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcą G. były tego rodzaju, że budziły wątpliwości co do bezstronności osób po stronie zamawiającego. Przeciwnie, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zamawiający wielokrotnie odmawiał temu wykonawcy wglądu w zastrzeżone dokumenty odwołującego, a wystąpienia do różnych instytucji, w ocenie Izby, mogły być zbieżne z uwagi na ujawnione podczas rozprawy przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 567/17 wątpliwości co do zakresu wykonanych przez odwołującego czynności. W ocenie Izby nie daje to jednak podstaw do przyjęcia, że zamawiający naruszył zasadę bezstronności.

KIO stwierdziła, że niewątpliwie zamawiający ujawnił informację zastrzeżoną, zanim ocenił ją jako nieskutecznie zastrzeżoną, jednak przyznała rację zamawiającemu, iż ustalenie, że zastrzeżenie było nieskuteczne, wywołuje skutki dla informacji od chwili jej wadliwego zastrzeżenia. Tym samym w ocenie Izby okoliczność ta pozostawała bez wpływu na wynik postępowania. Ponadto odwołujący nie wskazał jako podstawy prawnej swego zarzutu art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, a przeciwnie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi o jawności postępowania. Tak zaś postawiony zarzut nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do jego naruszenia.

Z powyższego jednoznacznie wynika nie tylko oczywisty fakt, iż zamawiający nie ma prawa wykluczyć wykonawcy z postępowania na mocy fakultatywnych przesłanek, których nie przewidział w siwz i ogłoszeniu.